Cour II I
C-2408/2006
{ T 0 / 2 }
Arrêt du 24 septembre 2007
Composition : Francesco Parrino, président du collège, Michael Peterli et
Stefan Mesmer, juges; Pascal Montavon, greffier.
P._______, Caisse de pensions de N._______ SA et Fonds en faveur du
personnel de N._______ SA,
recourants, représentés par Me Jacques-André Schneider, 100, rue du Rhône,
case postale 3403, 1211 Genève 3,
contre
Personalfürsorgestiftung der S._______,
fondation intimée, représentée par PricewaterhouseCoopers AG, St. Jakobs-
Strasse 25, case postale 3877, 4002 Bâle,
et
Volkswirtschaftsdepartement Amt für Berufliche Vorsorge und Stiftungs-
aufsicht, Amthaus 2, case postale 157, 4502 Soleure,
autorité intimée,
concernant
la liquidation partielle de la Caisse de pensions I._______.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
2Faits :
A. La "Personalfürsorgestiftung der S._______" (ci-après : la Fondation) fut
créée par acte authentique le 25 juillet 1942 par la "Hilfsgenossenschaft
T._______" émanant de "S._______" (ci-après : l'Entreprise; dossier
CRLPP 938/02, classeur 1 pces 8 et 12 § 1). La Fondation créa elle-même
le 30 décembre 1954 la Caisse de pension S._______ qu'elle finança en
partie (dossier CRLPP 938/02, pce R 4/5 p. 2). Alors que la Fondation
avait été financée jusque là par l'Entreprise et par des donations de tiers,
et qu'elle présentait le caractère d'une fondation patronale offrant des
prestations à bien plaire (dossier CRLPP 938/02, classeur 1 pce 12), elle
mit en place dès le 1er janvier 1975 en son sein un plan de prévoyance
pour les cadres de l'Entreprise, appelé "Zusätzliche Vorsorgekasse",
offrant à ces derniers des prestations réglementaires (dossier CRLPP
938/02, classeur 1 pce 4). Dès le début le segment "Zusätzliche Vorsor-
gekasse" fut géré et administré de façon séparée du segment patronal,
poursuivant des buts purement patronaux, dénommé "Personalfürsorge-
fonds" dans le cadre de la Fondation (dossier CRLPP 938/02, classeur 1
pce 4 [Règlement article 1.02] et R 3 p. 8 ch. 4.1).
Selon le règlement d'organisation du 4 juillet 1985 de la Fondation, un de
ses buts est la prise en charge d'éventuels coûts techniques d'assurance
de la Caisse de pensions S._______ non couverts par les contributions
réglementaires courantes des assurés et de la S._______ (dossier CRLPP
938/02, classeur 1 pce 6). A ce titre figure au bilan de la Fondation une
réserve destinée à couvrir les coûts techniques de la Caisse de pensions
S._______, institution offrant les prestations prévues par la Loi fédérale
sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité du 25
juin 1982 (LPP ; RS 831.40) aux salariés de l'Entreprise. Dès 1985, cette
réserve apparut au bilan sous le poste de fonds de compensation
technique ("Technischer Ausgleichsfonds"; dossier CRLPP 938/02, clas-
seur 1 pces 24, 26).
B. Dans un rapport du 4 octobre 1994 relativement à une éventuelle liquida-
tion partielle future des fondations de prévoyance auxquelles sont affiliés
les salariés de l'Entreprise, la Société fiduciaire C._______ énonça sans
plus de détails et explications que le fonds de compensation technique
dans la Fondation devait être considéré comme de la fortune libre dans le
cadre d'une éventuelle liquidation partielle de cette entité (dossier CRLPP
938/02 pce R 3 p. 8 ch. 4.3).
C. Par contrat du 25 janvier 1995, l'Entreprise vendit ses activités de cons-
truction de câbles avec effet au 1er janvier 1995 au groupe C._______,
devenu par la suite N._______ SA. Suite à cette transaction un quart
environ du personnel passa au service de la B._______ AG, laquelle fut
créée en vue de la reprise desdites activités par le groupe C._______,
3dont "P._______, Caisse de pensions de N._______ SA" (ci-après
P._______) est l'institution de prévoyance et dont le "Fonds en faveur du
personnel de N._______ SA" est la fondation patronale. Ce transfert
collectif a ainsi entraîné le transfert des rapports de prévoyance des
salariés concernés.
La vente par l'Entreprise des activités de construction de câbles et le
transfert des salariés lié à cette vente entraînèrent la mise en oeuvre de la
liquidation partielle de la Caisse de pensions S._______, fondation offrant
aux employés de l'Entreprise venderesse les prestations de prévoyance
obligatoires prévues par la loi.
D. Dans un rapport du 3 avril 1996 consacré à la liquidation partielle de la
Fondation, la Société fiduciaire C._______ énonça qu'il n'y avait pas lieu
d'opérer une liquidation partielle de la part patronale de la Fondation,
c.-à-d. du Personalfürsorgefonds. L'expert retint que, du point de vue
économique, la fortune de la Fondation patronale était enregistrée dans
les comptes de groupe de l'Entreprise, que le prix d'achat des activités de
construction de câbles fut fixé en excluant la fortune de la Fondation
patronale et qu'il n'y avait dès lors pas de raison de transférer une partie
de sa fortune à l'acheteur par le biais d'une liquidation partielle. D'autre
part l'expert releva que, du point de vue des principes applicables en
matière de prévoyance professionnelle, les conditions d'une liquidation
partielle n'étaient pas non plus réalisées étant donné que la fortune de la
Fondation patronale était destinée à augmenter les rentes en cours de la
Caisse de pensions S._______. Dès lors que l'acheteur n'avait pas repris
le service des rentes en cours, qui devait toujours être assumé par la
Caisse de pensions S._______, une liquidation partielle ne s'imposait pas.
En outre, le fonds de compensation technique ("Technischer Ausgleichs-
fonds") ne constituait pas de la fortune libre et, de plus, seuls les
bénéficiaires de rentes faisaient partie du cercle des destinataires de cette
réserve (dossier CRLPP 938/02, classeur 1 pce 31).
En date du 21 juin 1996, le Conseil de la Fondation patronale prit une dé-
cision par voie de circulaire par laquelle il prenait connaissance du rapport
du 3 avril 1996 de la Société fiduciaire C._______. Une copie de cette
décision fut adressée à P._______ (dossier CRLPP 938/02, classeur 1 pce
31).
Le montant du fonds de compensation technique de la Fondation patronale
était au 31 décembre 1995 de 12,3 millions de francs et au 31 décembre
1996 de 12.7 millions de francs (dossier CRLPP 938/02, classeur 1 pce
37). Selon les comptes 1997, le fonds de compensation technique a été
supprimé au 31 décembre 1997, alors qu'une nouvelle réserve pour amé-
lioration des prestations de la Caisse de pensions S._______ (Rück-
stellung für Leistungserhöhung in der P._______) fut constituée, dont le
montant s'élevait à cette même date à 12.6 millions de francs (dossier
CRLPP 938/02, classeur 2 pce 45).
4E. Par décision du 11 février 1998, le Bau- und Justizdepartement Abteilung
Berufliche Vorsorge / Stiftungsaufsicht du canton de Soleure (actuellement
Volkswirtschaftsdepartement des Kantons Solothurn, Amt für Berufliche
Vorsorge und Stiftungsaufsicht; ci-après : l'Autorité de surveillance) ap-
prouva la décision de liquidation partielle de la Caisse de pension
S._______ au 31 décembre 1995.
F. Par courrier du 22 février 1999 adressé à la Fondation, l'Autorité de sur-
veillance fit remarquer, dans le cadre de l'approbation des comptes 1997,
que la réserve pour amélioration des prestations de la Caisse de pensions
S._______ devait être utilisée exclusivement pour l'amélioration des
prestations de ladite Caisse ("die Rückstellung für Leistungserhöhungen in
der P._______ darf nur für Leistungsverbesserungen in der P._______
verwendet werden"; dossier CRLPP 1484/06 pce 19).
G. Par décision du 22 novembre 2000 l'Autorité de surveillance entérina la li-
quidation partielle de la "Zusätzliche Vorsorgekasse" de la Fondation au
31 décembre 1995 (dossier CRLPP 938/02, classeur 2 pce 73).
H. Après de multiples correspondances et un entretien du 19 septembre 2001
entre les représentants d'I._______, de N._______ et de l'Autorité de
surveillance (dossier CRLPP 938/02, classeur 3 pce 121), P._______
demanda, le 20 mars 2002, par l'entremise de son conseil, Me J.-A.
Schneider, à l'Autorité de surveillance qu'elle ordonne la liquidation
partielle de la Fondation. P._______ soutint que la fortune de la Fondation
était constituée de fonds libres, y compris le Fonds de compensation
technique, et qu'en conséquence cette fortune devait être répartie entre
tous les bénéficiaires, y compris les employés transférés à la suite de la
vente des activités de construction de câbles au groupe C._______,
devenus par la suite N._______ SA (dossier CRLPP 938/02, classeur 3
pce 141).
I. Par décision du 26 septembre 2002 (dossier CRLPP 938/02, classeur 3
pce 147), l'Autorité de surveillance constata qu'une liquidation partielle de
la "Zusätzliche Vorsorgekasse" de la "Personalfürsorgestiftung der
S._______" avait eu lieu suite à la vente des activités de construction de
câbles (ch. 1 du dispositif), que la fortune de la part patronale de la
Fondation, à savoir le fonds de compensation technique, était liée aux
rentes en cours au 31 décembre 1995 de la Caisse de pensions
S._______, motif pour lequel une liquidation partielle de la Fondation
patronale ne se justifiait pas (ch. 2 du dispositif) et que les personnes qui
avaient fait l'objet d'un transfert suite à la vente des activités de
construction de câbles et qui sont devenues bénéficiaires de rentes après
5le 31 décembre 1995 ne faisaient pas partie du cercle des bénéficiaires du
fonds de compensation technique (ch. 3 du dispositif). L'autorité de
surveillance mit les frais de ladite décision à la charge de la "Personal-
fürsorgestiftung der S._______" (ch. 4 du dispositif).
J. Par acte du 28 octobre 2002, P._______, Caisse de pensions de
N._______ SA et le Fonds en faveur du personnel de N._______ SA inter-
jetèrent un recours auprès de la Commission fédérale de recours en ma-
tière de prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité (ci-
après le Commission de recours LPP) contre la décision de l'Autorité de
surveillance du 26 septembre 2002 concluant à ce que les chiffres 2, 3 et 4
de la décision querellée soient annulés et mis à néant et que la cause soit
renvoyée à l'instance inférieure pour qu'il soit procédé à une liquidation
partielle de la Fondation patronale au profit des assurés de P._______ et
ex-employés des ateliers suisses I._______, bénéficiaires présents ou
futurs de rentes.
A l'appui de leurs conclusions, les recourants soutinrent que les conditions
d'une liquidation partielle étaient sans conteste réunies et que le Fonds de
compensation technique devait être considéré comme des fonds libres, de-
vant faire l'objet d'un plan de répartition. Ils se référèrent notamment au
rapport de la Société fiduciaire C._______ du 4 octobre 1994 dans lequel
était considéré comme justifié de partager les fonds attribués au Fonds
technique en cas de liquidation partielle. Ils indiquèrent que, à l'issue d'une
liquidation partielle, les fonds transférés pourraient être constitués en tant
que réserves soit au bilan de P._______, soit au bilan du Fonds en faveur
du personnel de N._______ SA. Ils mirent l'accent sur le fait que si le
Fonds de compensation technique était activé au bilan du groupe,
conformément aux normes comptables internationales, ceci était sans
incidence, de même qu'était sans incidence le fait qu'après le cas de
liquidation partielle les fonds libres existants aient été transformés en des
fonds affectés à une amélioration des prestations de la Caisse de
pensions S._______, ce qui avantageait arbitrairement et exclusivement
une catégorie de bénéficiaires. Les recourants soulignèrent que les fonds
libres avaient été constitués par des attributions de l'employeur, rendues
possibles par le travail de tous les salariés des ateliers suisses I._______
et qu'on ne voyait dès lors pas pourquoi seule une catégorie de ces
salariés serait avantagée (dossier CRLPP 938/02, pce R 9).
K. Dans sa réponse au recours du 28 avril 2003, la Fondation, représentée
par la société fiduciaire P._______, conclut au rejet du recours. Elle
soutint, sur la question du principe même d'une liquidation partielle, que le
Fonds de compensation technique, quel que fut le nom qui lui avait été
attribué dans le passé, avait toujours eu pour but de financer l'adaptation
au coût de la vie des rentes en cours de la Caisse de pensions S._______,
de sorte que le changement d'appellation du Fonds de compensation
technique en réserve de renchérissement des prestations de la Caisse de
6pensions S._______ ne changeait rien à la situation existante. Cette
réserve de renchérissement ne constituait pas des fonds libres et n'était
ainsi pas sujette à liquidation partielle (dossier CRLPP 938/02 pce R 47).
Dans sa réponse du 14 juillet 2003, l'Autorité de surveillance conclut au re-
jet du recours et à ce que les frais et dépens du recours soient mis à la
charge des recourants. Elle fit valoir que le Fonds de compensation techni-
que ne constituait pas des fonds libres mais une réserve utilisée exclusive-
ment à l'amélioration des prestations de la Caisse de pension S._______
notamment pour les rentes en cours des assurés, c.-à-d. à un but de
prévoyance déterminé leur enlevant la qualité de fonds libres. Elle releva
que l'avis de l'expert de 1994 dont se prévalaient les recourants ne
permettait pas de conclure que le Fonds de compensation technique
devait être considéré comme des fonds libres susceptibles d'être l'objet
d'une liquidation partielle. Elle rappela que les recourants étaient au
courant, en 1996 déjà, des conclusions de l'expert tendant à ce que la
Fondation patronale ne fasse pas l'objet d'une liquidation partielle. Elle
affirma également que la modification du Fonds technique de compen-
sation en réserve d'amélioration des prestations de la Caisse de pensions
S._______ ne faisait qu'adapter l'appellation à une situation existante
(dossier CRLPP 938/02 pce R 48).
L. Dans leur réplique du 9 septembre 2003, les recourants maintinrent leur
conclusions pour l'essentiel, affirmant que les personnes actuellement affi-
liées à P._______, suite au transfert intervenu au sein du personnel
d'I._______, faisaient partie du cercle des destinataires de la réserve
d'amélioration des prestations de la Caisse de pensions S._______;
s'agissant du chiffre 4 du dispositif de la décision attaquée (frais de la
décision), ils relevèrent avoir contesté par erreur ce point. Sur le fonds ils
relevèrent le principe selon lequel une fondation patronale est soumise à
la liquidation partielle en cas de restructuration économique en raison des
légitimes expectatives que les salariés sortis de la prévoyance peuvent
avoir sur la fortune de l'institution, un groupe de destinataires ne pouvant
être favorisé au détriment d'un autre (dossier CRLPP 938/02 pce R 58).
M. Dans sa duplique du 17 novembre 2003, l'Autorité de surveillance persista
dans ses conclusions (dossier CRLPP 938/02 pce R 81). La Fondation fit
de même dans sa duplique du 19 décembre 2003 (dossier CRLPP 938/02
pce R 90).
N. Par jugement du 11 novembre 2005 la Commission de recours LPP
déclara le recours irrecevable, la qualité pour recourir des recourants leur
faisait défaut. Elle releva dans son arrêt que la décision querellée ne
causait aucun préjudice immédiat aux recourants, ne leur imposant pas
d'obligation, de charge, ni ne leur supprimant un droit et que le fait qu'une
liquidation partielle soit, le cas échéant, ordonnée ne modifierait en rien
7l'étendue de leurs obligations à l'égard des bénéficiaires de la liquidation
partielle demandée, à savoir les employés transférés de l'entreprise
auprès de N._______ SA suite à la vente des activités de production de
câbles (pce R 11).
O. Contre ce jugement, P._______ - Caisse de pensions de N._______ SA et
le Fonds en faveur du personnel de N._______ SA recoururent au Tribunal
fédéral par acte du 10 janvier 2006 faisant principalement valoir qu'en cas
de transfert collectif des rapports de prévoyance, l'institution de prévoy-
ance reprenante a l'obligation de veiller au respect des droits acquis et des
expectatives de prévoyance des assurés repris, notamment en ce qui
concerne l'attribution de fonds libres, qu'en l'occurrence elle était habilitée
à recourir contre un refus de transfert desdits fonds libres (dossier CRLPP
938/02 pce R 12).
P. Par arrêt du Tribunal fédéral (TF) du 4 mai 2006 notre Haute Cour admit le
recours, annula le jugement de la Commission de recours LPP et lui
renvoya la cause pour décision sur le fond. Le TF releva que dans un arrêt
du 11 février 1998 la qualité pour recourir de l'institution de prévoyance, à
laquelle étaient nouvellement affiliés les employés en cas de transfert de
leur contrat de travail à un nouvel employeur, avait été reconnue du fait
que celle-ci avait intérêt à connaître les moyens apportés par les employés
nouvellement affiliés puisqu'elle devait administrer leurs prétentions
d'assurés. Le TF confirma donc la qualité pour recourir des recourants
(CRLPP 1484/06 pce R 13).
Q. La cause fut transférée au Tribunal administratif fédéral au 1er janvier 2007
et par avis des 8 février et 29 juin 2007 les parties furent informées de la
composition du collège laquelle ne fut pas contestée (pces TAF 2 et 4).
Droit :
1.
1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l’art. 32 de la loi fédérale du 17
juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribu-
nal administratif fédéral, en vertu de l’art. 31 LTAF, connaît des recours
contre les décisions au sens de l’art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre
1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les auto-
rités mentionnées aux art. 33 et 34 LTAF. En particulier, les décisions ren-
dues par les autorités cantonales de surveillance en matière de surveillan-
ce des fondations de prévoyance peuvent être contestées devant le Tribu-
nal administratif fédéral conformément à l'art. 33 let. i LTAF et à l'art. 74
al. 1 LPP, comme d'ailleurs elles pouvaient l'être antérieurement devant la
8Commission de recours LPP conformément à l'ancien art. 74 al. 2 let. c
LPP dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2006.
1.2 Les affaires pendantes devant les commissions fédérales de recours ou
d’arbitrage ou devant les services de recours des départements au 1er jan-
vier 2007 sont traitées par le Tribunal administratif fédéral dans la mesure
où il est compétent. Le nouveau droit de procédure s’applique (cf. art. 53
al. 2 LTAF).
2. La décision litigieuse du 26 septembre 2002 constitue manifestement une
décision au sens de l'art. 5 PA. La qualité pour agir devant la Commission
de recours LPP a été confirmée par arrêt du Tribunal fédéral du 4 mai
2006 (ATF 2A.14/2006), lequel a rappelé la qualité pour recourir des
institutions de prévoyance auxquelles sont nouvellement affiliés les
employés en cas de transfert de leur contrat de travail à un nouvel
employeur du fait que celles-ci ont intérêt à connaître les moyens apportés
par les employés nouvellement affiliés puisqu'elles doivent administrer
leurs prétentions d'assurés (ATF 2A.185/1997 publié in: Die Praxis [Pra]
n° 70 p. 435 et in: Revue suisse de droit des assurances sociales [RSAS
2001 p. 374). Le Tribunal de céans doit ainsi se prononcer au fond.
3.
3.1 Selon l'art. 23 al. 1 de la Loi fédérale du 17 décembre 1993 sur le libre
passage dans la prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et inva-
lidité (LFLP, RS 831.42) en vigueur jusqu'au 31 décembre 2004, en cas de
liquidation partielle ou de liquidation totale de l'institution de prévoyance,
un droit individuel ou collectif à des fonds libres s'ajoute au droit à la pres-
tation de sortie. L'autorité de surveillance décide si les conditions d'une li-
quidation partielle ou totale sont remplies. Elle approuve le plan de réparti-
tion. L'al. 4 de cette disposition énonce que les conditions d'une liquidation
partielle sont présumées lorsque: a) l'effectif du personnel est considéra-
blement réduit; b) l'entreprise est restructurée; c) un employeur résilie le
contrat qui le lie à l'institution de prévoyance et que celle-ci subsiste.
Depuis le 1er janvier 2005 la liquidation partielle et totale d'une institution
de prévoyance est régie par les art. 53b ss LPP sous réserve de l'applica-
tion des dispositions de la Loi fédérale sur la fusion, la scission, la trans-
formation et le transfert de patrimoine du 3 octobre 2003 (LFus, RS
221.301) en vigueur depuis le 1er juillet 2004). La décision du 26 septem-
bre 2002 dont est recours étant antérieure au 1er janvier 2005, respective-
ment au 1er juillet 2004, ces dispositions ne sont pas applicables.
Le champ d'application de l'art. 23 LFLP dans sa version en vigueur jus-
qu'au 31 décembre 2004 était limité aux rapports de prévoyance par les-
quels une institution de prévoyance accorde des prestations réglementai-
9res auxquelles les bénéficiaires ont un droit lors de la survenance d'un cas
de prévoyance (art. 1 al. 2 LFLP). Les fondations patronales n'y étaient
pas soumises (JACQUES-ANDRÉ SCHNEIDER, Fonds libres et liquidation de cais-
ses de pensions, éléments de jurisprudence in: Revue suisse de droit des
assurances sociales [RSAS] 2001, p. 479 n° 71). Tel était le cas de la
fondation intimée à tout le moins au 31 décembre 1995, voire également à
la date de la décision dont est recours sous réserve de la qualification
juridique des fonds litigieux. A défaut de règles spécifiques applicables à la
liquidation totale ou partielle d'une fondation patronale, la liquidation totale
ou partielle d'une fondation de ce type relevait des dispositions générales
du droit des fondations. L'art. 57 al. 1 du Code civil suisse (CC, RS 210)
règle la destination des biens des personnes morales dissoutes et liquidée
et, par analogie, la destination des biens des personnes morales partiel-
lement liquidées. Nonobstant l'obligation de respecter les buts statutaires
et réglementaires, les principes généraux du droit sont applicables, à
savoir l'interdiction de l'arbitraire, le principe de l'égalité de traitement et le
principe de la bonne foi qui trouvent application de jurisprudence cons-
tante en droit des fondations (ATF 131 II 533 consid. 5.2. p. 537, 119 Ib 46
consid,. 4c p. 54, 110 II 436 consid. 4 p. 432 s.)
3.2 Les modifications structurelles d'une société entraînent souvent des
conséquences pour l'institution de prévoyance. La prévoyance peut devoir
subir une réorganisation et les institutions être adaptées à la nouvelle si-
tuation de la société, en vertu du principe bien établi selon lequel la fortu-
ne de prévoyance suit le personnel (SCHNEIDER, op. cit., p. 454). En cas de
liquidation d'une fondation de prévoyance, les fonds libres doivent être dis-
tribués entre les groupes d'assurés selon un plan de répartition proposé
par le conseil de fondation à l'autorité de surveillance. L'élaboration de ce
plan et les critères de répartition relèvent de la seule compétence du
conseil de fondation. Dans ce domaine, ledit conseil dispose d'un large
pouvoir d'appréciation lui permettant de décider des critères à retenir.
L'exercice de ce pouvoir est limité, on l'a vu, par l'obligation légale de res-
pecter les buts de l'acte de fondation, l'interdiction de l'arbitraire et le prin-
cipe de la bonne foi et de l'égalité de traitement (PARISSIMA VEZ, La fonda-
tion: lacunes et droit désirable, Berne 2004, p. 260 et les références ci-
tées; ATF 2A.402/2005 consid. 3.2; Revue suisse de droit des assurances
[RSAS] 1984 p. 222).
3.3 En principe on inclut dans le cercle des bénéficiaires des fonds libres les
personnes qui ont quitté l'entreprise dans la période précédant la date dé-
terminante pour la liquidation, qui peut aller jusqu'à trois voire cinq ans
(ATF 128 II 394 consid. 3.3 p. 397 s.; ATF 2A.276/2002 consid. 2.2.).
L'égalité de traitement n'est en principe pas violée lorsque sont exclus de
la répartition des fonds libres les employés qui ont quitté volontairement
l'entreprise avant la date déterminante (ATF 128 II 394 consid. 6.4, ATF
2A.276/2002 consid. 2.2). L'exception précitée n'est toutefois pas applica-
ble s'agissant d'actifs devenant retraités de l'oeuvre de prévoyance en
quittant l'entreprise.
10
3.4 Les principes évoqués ci-dessus mettent l'accent sur la destination des
fonds en faveur des destinataires de l'oeuvre de prévoyance, lesquels ne
sauraient être lésés par une affectation de fonds contraires à leurs expec-
tatives devant être prises en compte d'une manière ou d'une autre selon
un plan de répartition des fonds libres de l'oeuvre de prévoyance. En
d'autres termes, dans le cas d'une liquidation partielle, les salariés par-
tants ont un droit subjectif à une part des fonds libres (SCHNEIDER, op. cit. p.
451 ss n° 40 et 46). Ces règles s'appliquent par analogie aux fondations
patronales de bienfaisance (ATF 2A.189/2002 consid. 3.2).
4. En l'espèce, il n'est pas contesté que les conditions pour procéder à une li-
quidation partielle de la Fondation étaient remplies vu le grand nombre de
salariés ayant quitté l'entreprise par suite du rachat d'une partie de celle-ci
(voir ci-dessus consid. 3.1). Est controversée par contre l'existence de
fonds libres, c.-à-d. la nature juridique des fonds constituant le Personal-
fürsorgefonds que les recourants qualifient de fonds libres sujets à réparti-
tion et que l'Autorité de surveillance et la Fondation intimée qualifient de
fonds affectés à un but de prévoyance. En tout état de cause l'argument
selon lequel le Fonds patronal litigieux n'a pas été inclus en partie dans le
prix de vente de la partie d'entreprise vendue, et de ce fait ne doit pas faire
l'objet d'une répartition, n'est pas pertinent du fait que sa valeur n'était pas
un actif de la venderesse mais un actif au bénéfice sous forme d'expectati-
ves de tout ou partie des salariés, les avoirs en question ne pouvant en
aucune façon faire retour à l'employeur.
5. La nature des fonds litigieux au 31 décembre 1995, date retenue pour la li-
quidation de la caisse de pensions SIB, est déterminante (cf. ATF 131 II
533 consid. 4.1). Selon le règlement d'organisation du 4 juillet 1985 de la
Fondation, un de ses buts est la prise en charge d'éventuels coûts techni-
ques d'assurance de la Caisse de pensions S._______ non couverts par
les contributions réglementaires courantes des assurés et de la S._______
(dossier CRLPP 938/02, classeur 1 pce 6). A ce titre a donc figuré au bilan
de la Fondation une réserve destinée à couvrir les coûts techniques de la
Caisse de pensions S._______, institution offrant les prestations prévues
par la LPP aux salariés de l'Entreprise. Dès 1985, cette réserve apparut au
bilan sous le poste de fonds de compensation technique ("Technischer
Ausgleichsfonds"; dossier CRLPP 938/02, classeur 1 pces 24, 26). Le
Fonds de compensation technique, indépendamment de sa nouvelle
dénomination, a dès sa création en 1975 eu pour but de financer
l'adaptation au coût de la vie des rentes en cours versées par la Caisse de
pensions S._______, de sorte que le changement d'appellation du Fonds
de compensation technique en réserve de renchérissement des
prestations de la Caisse de pensions S._______ intervenu après le 31
décembre 1995 a été sans incidence sur l'affectation des fonds. Le Fonds
de compensation technique n'a certes plus constitué des fonds libres vu
son affectation expresse de réserve utilisée exclusivement à l'amélioration
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des prestations de la Caisse de pension S._______ notamment pour les
rentes en cours des assurés. Toutefois, comme le relèvent les recourants,
cette affectation déterminée ne saurait profiter exclusivement aux
bénéficiaires actuels et futurs de rentes de la Caisse de pension
S._______. En outre, l'indexation des rentes ne se fonde sur aucune
disposition réglementaire et doit dès lors être considérée comme une
prestation discrétionnaire. Le montant en question, compte tenu d'une clé
de répartition à déterminer, doit bénéficier, d'une part, aux bénéficiaires
actuels de la Caisse de pensions S._______ et aux futurs bénéficiaires de
rentes de cette Caisse et, d'autre part, aux actuels bénéficiaires de rentes
et aux futurs bénéficiaires de rentes concernés par le transfert intervenu
au 31 décembre 1995, représentés par les institutions de prévoyance
recourantes les assurant. En principe le Fonds en faveur du personnel de
N._______ SA devrait être attributaire d'une partie des fonds en question
aux fins de financer l'adaptation au coût de la vie des rentes en cours de
P._______, Caisse de pensions de N._______ SA.
Bien fondé le recours doit être admis et la décision du 26 septembre 2002
de l'Autorité intimée annulée dans le sens de la reconnaissance du princi-
pe de la liquidation partielle du Personalfürsorgestiftung der S._______
selon une règle de répartition à déterminer prenant en compte les réquisits
du droit des fondations. Au surplus il appartiendra à l'Autorité de
surveillance de veiller, lors de l'élaboration du plan de répartition, à ce que
l'égalité de traitement entre anciens et actuels destinataires soit garantie.
6.
6.1 En vertu de l'art. 63 al. 1 PA, les frais de procédure sont mis à la charge
de la partie qui succombe. Toutefois, aucun frais de procédure ne peut
être mis à la charge d'une autorité inférieure. En l'occurrence, vu l'issue de
la procédure, il n'est pas perçu de frais de procédure et l'avance de frais
de Fr. 3'500.- fournie par les recourants leur est remboursée.
6.2 En vertu de l'art. 64 al. 1 PA, l'autorité de recours peut allouer, d'office ou
sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause
une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui
ont été occasionnés. En l'espèce, le Fonds en faveur du personnel de
N._______ SA, qui est une institution de prévoyance non chargée de
tâches de droit public (cf. ATF 126 V 149 consid. 4), a droit à une indemni-
té de dépens, cette indemnité est fixée à Fr. 4'000.- à charge de la fonda-
tion intimée.
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1. Le recours est admis et la décision du 26 septembre 2002 du Bau- und
Justizdepartement Abteilung Berufliche Vorsorge / Stiftungsaufsicht du
canton de Soleure, actuellement Volkswirtschaftsdepartement des Kantons
Solothurn, Amt für Berufliche Vorsorge und Stiftungsaufsicht, est annulée.
2. Le dossier est retourné à l'Autorité de surveillance intimée pour nouvelle
décision au sens du considérant 5.
3. Il n'est pas perçu de frais de procédure et l'avance de frais de Fr. 3'500.-
est restituée aux recourants.
4. Il est alloué Fr. 4'000.- de dépens aux recourants à charge de la Fondation
intimée.
5. Le présent arrêt est communiqué :
- au représentant des recourants par acte judiciaire,
- à la représentante de la Fondation intimée par acte judiciaire,
- à l'Autorité intimée par acte judiciaire,
- à l'Office fédéral des assurances sociales par acte judiciaire.
Voies de droit:
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6,
6004 Lucerne, par la voie du recours en matière de droit public, dans les trente jours qui
suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fé-
déral [LTF, RS 173.110]). Le mémoire doit indiquer les conclusions, les motifs et les
moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent
être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (voir art. 42 LTF).
Le président du collège: Le greffier:
Francesco Parrino Pascal Montavon
Date d'expédition :