Cour III
C-2423/2006
{T 0/2}
A r r ê t d u 2 8 j a n v i e r 2 0 0 8
Francesco Parrino (président du collège), Michael Peterli,
Alberto Meuli (président de cour), juges,
Pascal Montavon, greffier.
I._______ SA,
recourante
contre
Fondation institution supplétive LPP,
Agence régionale de la Suisse romande,
avenue de Rumine 13, case postale 675,
1005 Lausanne,
autorité inférieure.
Prévoyance professionnelle, décision du 7 juin 2006
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Composit ion
Parties
Objet
C-2423/2006
Faits :
A.
Par décision du 2 décembre 1988, la Fondation Institution supplétive
LPP (ci-après l'Institution supplétive) affilia d'office la société
I._______ SA (ci-après la société) avec effet rétroactif au 1er février
1986 (pce 102). Cette décision est entrée en force.
A partir du 1er janvier 1996 la société n'a plus occupé de personnel,
mais de 1997 à 2000 l'Institution supplétive a chaque année communi-
qué à la société son obligation d'annoncer les entrées et sorties de sa-
lariés et cas échéant les modifications de ses dispositions générales
et de son plan de prévoyance (pces 105 – 114).
A partir du 15 juillet 2002 la société engagea à nouveau du personnel.
A cette même période la maison mère de la société, C._______ SA,
détenant l'entier du capital social de I._______ SA, engagea elle aussi
du personnel et dut s'affilier à une institution de prévoyance, ce qu'elle
fit auprès de la Fondation collective X._______. Par décision
concertée des employeurs et des salariés, le personnel du groupe fut
assuré auprès de la Fondation collective X._______ à compter du 1er
juin 2002 (cf. pce 120).
Par un courrier du 26 juin 2003 l'Institution supplétive communiqua à
la société son nouveau barème des frais administratifs (pce 115). En
raison de l'entrée en vigueur au 1er janvier 2005 de la première révi-
sion de la loi fédérale en matière de prévoyance professionnelle (LPP),
l'Institution supplétive informa la société le 15 juin 2004 des nouveau-
tés entrant en vigueur le 1er janvier 2005 et lui adressa ses nouvelles
conditions d'affiliation avec l'indication de la possibilité de résilier son
affiliation pour le 31 décembre 2004 (pce 104). Le 26 novembre 2004
elle adressa son nouveau règlement 2005 (pce 116). A la suite de ces
envois la société adressa en date du 29 décembre 2004 à l'Institution
supplétive un courrier par lequel elle l'informait, pour la forme, confir-
mer la résiliation de son affiliation étant donné une affiliation de son
personnel auprès de la Fondation collective X._______ (pce 117).
Par correspondance du 14 janvier 2005, l'Institution supplétive informa
la société que sa décision d'affiliation d'office du 3 décembre 1988
était toujours en vigueur et qu'elle ne pouvait être résiliée que pour la
fin d'une année civile moyennant un préavis de six mois, ce qui n'avait
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pas été effectué. En conséquence elle requit de la société de lui an-
noncer les salariés à assurer (pce 118). L'institution supplétive informa
la Fondation collective X._______ de la double affiliation de la société
à une institution de prévoyance par une copie de la correspondance
précédente (pce 119). Après un échange de correspondances, la
Fondation collective X._______ informa l'Institution supplétive avoir
décidé de résilier l'affiliation des sociétés du groupe depuis le début de
l'affiliation (pce 126).
Mandaté par la société, Maître Jacques-André Schneider invita l'Insti-
tution supplétive, par courriers des 13 et 19 décembre 2005 à renon-
cer à maintenir l'affiliation d'office du fait que la société avait opté pour
une couverture d'assurance supérieure au minimum légal que l'Institu-
tion supplétive n'offrait pas et ce 7 années après le départ de son an-
cien employé (pces 127 s.). Par réponse du 20 décembre 2005 sui-
vant, l'Institution supplétive fit valoir l'affiliation d'office en vigueur, la-
quelle n'avait pas été résiliée, et en conséquence son maintien (pce
29). Par correspondance du 22 décembre 2005 à l'adresse de l'Institu-
tion supplétive, Maître Schneider évoqua qu'un employeur pouvait
créer une ou plusieurs collectivités d'assurés, d'où le choix de la so-
ciété pour un nouveau plan de prévoyance (pce 130). Dans son cour-
rier du 26 janvier 2006, l'Institution supplétive s'en tint à sa position
(pce 131). Auparavant, après avoir requis les informations nécessaires
à l'établissement des cotisations dues sur les salaires versés par la
société auprès de sa caisse de compensation, l'Institution supplétive
lui avait adressé le 21 novembre 2005 un bordereau de contribution
pour les années 2002 à 2005 d'un montant de Fr. 58'422.- ainsi qu'un
borderau complémentaire le 29 novembre 2005 d'un montant de
Fr. 4'250.- (pces 41 s.).
Par commandement de payer du 15 mars 2006, l'Institution supplétive
requit de la société le paiement de Fr. 62'759,60 avec intérêts à 6%
dès le 1er janvier 2006 ainsi que Fr. 100.- de frais de contentieux, aug-
menté des frais de poursuite; la société forma opposition totale (pce
148). Invitée par l'Institution supplétive le 5 avril 2006 à retirer ou justi-
fier son opposition jusqu'au 25 avril suivant (pce 149), la société ré-
pondit le 25 avril que son conseil allait y répondre ultérieurement (pce
150).
B.
Par décision du 7 juin 2006 l'Institution supplétive leva l'opposition
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contre son commandement de payer constatant que la société n'avait
pas justifié celle-ci. Aux termes de cette décision, la société fut
condamnée à payer à l'Institution supplétive la somme de
Fr. 62'759.60 avec intérêts et Fr. 100.- de frais de sommation et
contentieux ainsi que Fr. 525.- de coût de décision.
C.
Contre cette décision, la société interjeta recours le 7 juillet 2006
auprès de la Commission fédérale de recours en matière de prévoyan-
ce professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité (ci-après la Com-
mission de recours). Elle fit valoir pour l'essentiel les faits précités et
releva que l'employeur était en droit de créer une ou plusieurs collecti-
vités d'assurés pour ses plans de prévoyance. En conséquence, elle
conclut sous suite de dépens à ce que le commandement de payer
soit annulé et qu'il lui soit reconnu de pouvoir s'affilier au plan de pré-
voyance de sa maison mère (pces R 1, 3 et 5).
D.
Invitée à se déterminer sur le recours, l'Institution supplétive dans sa
réponse du 29 septembre 2006 conclut au rejet du recours. Elle fit va-
loir que l'affiliation d'office était toujours effective, celle-ci n'ayant pas
été formellement résiliée en conformité des conditions d'affiliation, que
durant les années 1997 à 2004 la société avait été régulièrement
contactée et ne pouvait ignorer l'existence de l'affiliation, qu'en l'occur-
rence l'affiliation auprès de la Fondation collective X._______ avait été
annulée depuis le début de l'affiliation au vu de la double affiliation,
que sur la base des attestations de salaires fournies par la caisse de
compensation de la société les contributions avaient été établies y
compris les intérêts rétroactifs et les frais administratifs extraordinaires
conformément aux conditions d'affiliation, que le paiement des primes
dues n'étant pas intervenu et que l'opposition au commandement de
payer n'ayant pas été justifiée le montant requis était fondé. Elle releva
de plus que si un employeur entendait définir des groupes d'assurés
relevant d'une autre institution de prévoyance, il devait auparavant se
désengager des liens contractuels le liant à l'institution de prévoyance
relativement aux groupes d'assurés concernés (pce R 15).
E.
Par réplique du 2 novembre 2006, la société mit en valeur l'aspect pra-
tique d'une institution de prévoyance commune aux sociétés du grou-
pe. Elle releva que l'Institution supplétive ne pouvait s'opposer à ce
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que les salariés soient mieux assurés qu'ils ne pouvaient l'être auprès
d'elle et qu'en s'y opposant elle avait outrepassé ses prérogatives
légales (pce R 19).
F.
Par décision incidente du 7 novembre 2006 la commission de recours
requit de la société une avance de frais de Fr. 2'000.-, montant dont
elle s'acquitta dans le délai imparti (pces R 21 et 23).
G.
Par duplique du 15 janvier 2007 adressée au Tribunal administratif fé-
déral à qui le dossier fut transmis au 1er janvier 2007, l'Institution sup-
plétive releva que la société était libre de s'affilier auprès d'une autre
institution de prévoyance mais qu'elle devait préalablement résilier l'af-
filiation la liant à elle-même, résiliation qui n'avait jamais été deman-
dée et qui n'était jamais intervenue.
Une copie de la duplique fut transmise à la recourante pour connais-
sance. Le Tribunal de céans informa les parties de la composition du
collège appelé à statuer dans la cause par ordonnances des 7 février
et 21 mai 2007. Elle ne fut pas contestée.
Droit :
1.
1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l’art. 32 de la loi fédérale
du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32),
le Tribunal administratif fédéral, en vertu de l’art. 31 LTAF, connaît des
recours contre les décisions au sens de l’art. 5 de la loi fédérale du 20
décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) pri-
ses par les autorités mentionnées aux art. 33 et 34 LTAF. En particu-
lier, les décisions rendues par l'Institution supplétive en matière de
prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité peuvent
être contestées devant le Tribunal administratif fédéral conformément
à l'art. 33 let. h LTAF, comme d'ailleurs elles pouvaient l'être antérieu-
rement devant la Commission fédérale de recours LPP conformément
à l'ancien art. 74 al. 2 let. c de la Loi fédérale du 25 juin 1982 en ma-
tière de prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité
(LPP, RS 831.40).
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1.2 Les affaires pendantes devant les commissions fédérales de re-
cours ou d’arbitrage ou devant les services de recours des départe-
ments au 1er janvier 2007 sont traitées par le Tribunal administratif fé-
déral dans la mesure où il est compétent. Le nouveau droit de procé-
dure s’applique (cf. art. 53 al. 2 LTAF).
2.
La décision litigieuse du 7 juin 2006 constitue manifestement une déci-
sion au sens de l'art. 5 PA. La qualité pour agir devant l'ancienne Com-
mission de recours et l'autorité de céans selon l'art. 48 al. 1 PA appar-
tient à quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure
ou a été privé de la possibilité de le faire, est spécialement atteint par
la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à son annula-
tion ou à sa modification. L'intérêt digne de protection au sens où l'en-
tend la loi peut être de nature juridique ou simplement un intérêt de
fait. Il n'est pas nécessaire qu'il corresponde à celui que tend à proté-
ger la norme dont la violation est alléguée. Il faut simplement que le
recourant soit touché plus que quiconque par la décision attaquée et
qu'il se trouve dans une relation particulièrement étroite et digne de
considération avec l'objet du litige. Un intérêt digne de protection exis-
te lorsque la situation juridique ou de fait peut être influencée par l'is-
sue de la procédure. L'intérêt peut aussi consister en l'utilité pratique
que le succès du recours peut constituer pour le recourant, c'est-à-dire
l'élimination du dommage matériel ou idéal que la décision attaquée
lui causerait (ATF 125 II 497, 123 II 376, 120 Ib 379, 116 Ib 321, 112
Ib 228; PIERRE MOOR, Droit administratif II, 2ème éd. Berne 2002, p. 626
ss; BENOÎT BOVAY, Procédure administrative, Berne 2000, p. 483 ss).
En l'espèce, la société a sans conteste un intérêt à l'annulation de la
décision attaquée. En effet, la recourante, même si elle ne conteste
pas le calcul des cotisations ni leur montant, s'oppose à leur paiement
en faisant valoir qu'elle a opté pour une couverture d'assurance supé-
rieure à celle offerte par l'Institution supplétive en s'étant nouvellement
affiliée auprès d'une autre institution de prévoyance. Déposé en temps
utile et dans les formes requises par la loi (art. 50 et 52 PA), et l'avan-
ce de frais ayant été effectuée dans le délai imparti (art. 64 al. 4 PA),
le recours est recevable.
3.
Selon l'art. 11 al. 1 LP, tout employeur occupant des salariés soumis à
l'assurance obligatoire doit être affilié à une institution de prévoyance
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inscrite dans le registre de la prévoyance professionnel. Selon l'art. 60
al. 1 LPP l'Institution supplétive est une institution de prévoyance, la-
quelle est tenue selon l'al. 2 let. a de cette disposition d'affilier d'office
les employeurs qui ne se conforment pas à l'obligation de s'affilier à
une institution de prévoyance. Une fois l'affiliation d'office effective, les
conditions d'assurance de l'Institution supplétive s'appliquent à l'em-
ployeur tant que le rapport d'affiliation n'est pas résilié selon les moda-
lités applicables définies par les conditions d'affiliation. En application
de l'art. 60 al. 2bis LPP, l'Institution supplétive peut rendre des décisions
afin de remplir les obligations prévues à l'al. 2 let. a (...). Ces décisions
sont assimilables à des jugements exécutoires au sens de l'art. 80 de
la loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite
(LP, RS 281.1).
4.
Selon l'art. 66 al. 1 LPP, l'institution de prévoyance fixe dans ses dis-
positions réglementaires le montant des cotisations de l'employeur et
de celles des salariés. Selon l'al. 2, l'employeur est débiteur de la tota-
lité des cotisations envers l'institution de prévoyance. Celle-ci peut ma-
jorer d'un intérêt moratoire les cotisations payées tardivement. Aux ter-
mes des Conditions d'affiliation de l'Institution supplétive, "Les contri-
butions selon le règlement, respectivement selon les bordereaux de
contributions en cours, sont facturées trimestriellement à terme échu.
Elles sont échues à chaque 1er mars, 1er juin, 1er septembre et 1er dé-
cembre et payable dans les 30 jours qui suivent leur échéance". Il
s'ensuit que les contributions dues payées hors ces délais sont majo-
rés d'intérêts de retard.
5.
Bien que l'art. 11 al. 1 LPP laisse entendre que les employeurs occu-
pant des salariés soumis à l'assurance obligatoire doivent être affiliés
à une institution de prévoyance et que l'art. 7 al. 1 de l'Ordonnance du
17 octobre 1984 sur la prévoyance professionnelle, vieillesse, survi-
vants et invalidité (OPP2, RS 831.441.1) semble confirmer l'affiliation
de l'employeur à une seule institution de prévoyance, le titre marginal
de l'art. 7 et l'al. 2 dudit article clarifie la possibilité pour un employeur
d'être affilié à une ou plusieurs institutions de prévoyance enregistrées
pour son personnel dans la mesure où des groupes d'assurés ont été
définis de telle manière que tous les salariés soumis à la loi soient as-
surés. Cette possibilité a existé dès l'entrée en vigueur de la LPP. Tou-
tefois, les conditions générales des institutions de prévoyance détermi-
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nent les possibilités de co-affiliation, l'OPP2 ne prévoyant qu'un rap-
port de solidarité pour les prestations dues aux salariés en cas de la-
cunes dans la définition des groupes d'assurés et cas échéant un droit
de recours contre l'employeur (art. 7 al. 2 OPP2). Au 1er janvier 2005
sont entrées en vigueur plusieurs dispositions de l'OPP2 en relation
avec les collectivités d'assurés et plans de prévoyance à option propo-
sés par les institutions de prévoyance; ces dispositions ne trouvent
pas application dans la présente cause.
6.
L'institution supplétive est une institution de prévoyance qui comme
son nom l'indique supplée légalement à la carence d'employeurs de
n'être pas assurés et offre la possibilité aux employeurs de s'affilier
sans difficulté du fait de l'obligation légale de l'institution de conclure
un rapport d'affiliation sur requête. De ce fait son offre de couverture
de prévoyance est limitée au minimum légal institué par la LPP mais il
n'en demeure pas moins que les rapports d'affiliation doivent être régis
par des conditions générales répondant aux critères économiques des
rapports d'assurance. Dès lors, conformément aux conditions d'affilia-
tion qui sont les siennes, tous les salariés de l'employeur soumis à la
loi doivent lui être annoncés pour être assurés et l'affiliation ne peut
être résiliée que pour la fin d'une année moyennant un préavis de 6
mois (art. 3 al. 2 et 9 al. 1 des Conditions d'affiliation [pce 103]; par
comparaison la Fondation collective X._______ prévoit une durée
minimale d'affiliation de 10 ans et un préavis de résiliation de 6 mois
pour la fin d'une année civile [art. 7, pce 120]). Or, en l'espèce, l'Insti-
tution supplétive a régulièrement maintenu les contacts avec la société
bien qu'elle ne comptait pas de salarié de 1997 jusqu'à mi 2002 et la
société n'a pas résilié le rapport d'affiliation la liant à l'Institution sup-
plétive conformément aux conditions d'affiliation. Il s'ensuit que le rap-
port d'affiliation était toujours existant en 2002 et ultérieurement et que
c'est à juste titre que la décision du 6 février 2006 a été rendue. Mal
fondé le recours est rejeté.
7.
Selon l'art. 63 al. 1 PA, en règle générale les frais de procédure sont
mis à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n'est déboutée
que partiellement, ces frais sont réduits. A titre exceptionnel ils peu-
vent être entièrement remis. En l'espèce, la recourante ayant été entiè-
rement déboutée, les frais de procédure sont entièrement mis à sa
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charge. Ils sont fixés à Fr. 1'500.- et sont compensés avec l'avance de
frais effectuée. Le solde de Fr. 500.- lui est restitué.
8.
Selon les art. 64 al. 1 PA et 7 du Règlement concernant les frais et in-
demnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF, RS
173.320.2), l'autorité de recours peut allouer d'office ou sur requête, à
la partie ayant entièrement ou partiellement eu gain de cause, une in-
demnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont
été occasionnés. Selon l'art. 7 al. 3 FITAF les autorités fédérales et, en
règle générale, les autres autorités parties n'ont pas droit aux dépens.
En l'espèce rien ne justifie de s'écarter de la règle, l'Institution supplé-
tive s'étant acquittée de tâches de droit public (cf. ATF 2A.48/2003 du
26 juin 2003 consid. 4).
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 1'500.-, sont mis à la char-
ge de la recourante. Ce montant est compensé par l'avance de frais
déjà versée de Fr. 2'000.-. Le solde de Fr. 500.- lui est restitué.
3.
Il n'est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé :
- à la recourante (Acte judiciaire)
- à l'autorité inférieure (Acte judiciaire)
- à l'Office fédéral des assurances sociales (Acte judiciaire)
Le président de cour : Le greffier :
Alberto Meuli Pascal Montavon
Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière
de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82
ss, 90 ss et 100 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF,
RS 173.110]). Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être si-
gné. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints
au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (voir
art. 42 LTF).
Expédition :
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