C-2427/2006 - Abteilung III - Aufsichtsmittel - Rückzahlung eines Darlehens bei der Arbeitgeberfir...

Abtei lung II I
C-2427/2006
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 3 . A p r i l 2 0 0 8
Richter Alberto Meuli (Vorsitz), Richter Francesco
Parrino, Richter Stefan Mesmer,
Gerichtsschreiber Jean-Marc Wichser.
X._______AG,
Beschwerdeführerin,
gegen
Amt für Sozialversicherung und Stiftungsaufsicht,
Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion,
des Kantons Bern, Forelstrasse 1, 3072 Ostermundigen,
Vorinstanz,
Rückzahlung eines Darlehens bei der Arbeitgeberfirma.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-2427/2006
Sachverhalt:
A.
Mit Verfügung vom 8. Juni 2006 wies das Amt für Sozialversicherung
und Stiftungsaufsicht des Kantons Bern (nachfolgend das ASVS oder
die Vorinstanz) die X._______AG in Thun (nachfolgend die Stiftung
oder die Beschwerdeführerin) an, die per 31. Dezember 2005
ausgewiesene Darlehensschuld in der Höhe von Fr. 148'289.70 von
der Z._______AG (nachfolgend die Stifterfirma) zur Rückzahlung zu
kündigen; diese Anweisung verknüpfte das ASVS einerseits mit der
Frist, ihm innert 30 Tagen ab Rechtskraft der Verfügung einen
Abzahlungsplan einzureichen und andererseits mit der Androhung,
dass bei Nichteinhaltung der Anweisung aufsichtsrechtliche
Massnahmen ergriffen werden könnten.
Als Begründung führte das ASVS im Wesentlichen an, dass die Stif-
tung zum Einen der Stifterfirma im Jahre 2000 ein Darlehen in der
Höhe von Fr. 70'000.-- gewährt und zum Andern im Jahre 2002 freie
Stiftungsmittel zur Bezahlung von ordentlichen BVG-Arbeitgeber- und
Arbeitnehmerbeiträgen in der Höhe von Fr. 96'143.70 verwendet habe,
wobei die Lohnabzüge bei den Arbeitnehmern laut Auskunft der Kont-
rollstelle dennoch vorgenommen worden seien. Jedenfalls wies die
Stiftung in ihrer revidierten Bilanz per 31. Dezember 2002 ein Darle-
hen an die Stifterfirma von gesamthaft Fr. 166'143.70 aus. Dieses Dar-
lehen ist in der Folge per 31. Dezember 2005 auf Fr. 148'289.70 redu-
ziert worden, was 74.5 Prozent des Gesamtvermögens entspreche.
Die Kontrollstelle habe jeweils zu den Jahresabschlüssen 2002 bis
2005 bestätigt, dass das Darlehen bei der Stifterfirma als Schuld an
die Stiftung ausgewiesen sei. Bereits im Jahre 2003 habe das ASVS
die Jahresrechnungen 2000 und 2001 mit der Auflage genehmigt, dass
das ungesicherte Darlehen zur Rückzahlung gekündigt oder sicherge-
stellt werden müsse. Trotz Mahnungen sei das Darlehen jedoch nie zu-
rückgezahlt worden, obwohl die Zuwendung von Vorsorgegeldern zur
Sanierung der Stifterfirma unzulässig sei. Die heute gemäss Art. 57
Abs. 2 der Verordnung über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und
Invalidenvorsorge vom 18. April 1984 (BVV 2, SR 831.441.1) zulässige
Höhe für ungesicherte Anlagen beim Arbeitgeber von 5 Prozent sei
massiv überschritten. Mit Blick auf die bevorstehende Liquidation der
Stiftung sei das Darlehen deshalb vollumfänglich zurückzuzahlen.
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B.
Gegen die Verfügung des ASVS vom 8. Juni 2006 erhob die Stiftung
bei der Eidgenössischen Beschwerdekommission der beruflichen Al-
ters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (nachfolgend die Eidg.
Beschwerdekommission BVG) Beschwerde und beantragte die Aufhe-
bung der angefochtenen Verfügung sowie die Feststellung, dass die
Stiftung gegen die Stifterfirma keinen Anspruch habe (Hauptbegehren
1), die Sistierung des Verfahrens, bis die Stifterfirma schriftlich bestä-
tigt habe, dass sie allen damaligen Arbeitnehmenden die vom Lohn
abgezogenen BVG-Beiträge ausbezahlt habe (Hauptbegehren 2) und
die Ansetzung einer Rückzahlungsfrist von 5 Jahren, falls die Be-
schwerdeinstanz auf eine Rückzahlungspflicht erkennen würde (Even-
tualbegehren).
Die Beschwerdeführerin machte dabei im Wesentlichen geltend, dass
der Stiftungsrat sich nach den katastrophalen Jahresabschlüssen
1998 und 1999 und den sehr schwierigen Zeiten von 2000 bis 2004
mit aller Kraft um das Überleben der Stifterfirma gekümmert habe, was
ihm dank enormem Einsatz auch gelungen sei; wäre dies nicht der Fall
gewesen, wären auch alle aus der Stiftung verwendeten Mittel im Kon-
kurs der Stifterfirma verloren gewesen. Die Beschwerdeführerin be-
stritt nicht, dass sie nach dem Aufbrauchen der Arbeitgeberbeitragsre-
serven der Stifterfirma im Jahre 2000 ein Darlehen von Fr. 70'000.--
zur Begleichung von obligatorischen BVG-Zahlungen gewährt habe
und dass der Stiftungsrat im Jahre 2002 insgesamt Fr. 96'143.70 aus
Stiftungsmitteln für Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeitragszahlungen
der Stifterfirma verwendet habe; dies sei jedoch gestützt auf die
schriftlich bekundete Aussage eines Rechtsexperten für berufliche
Vorsorge vom 24. Juli 2000 geschehen. Danach sei es zulässig, lau-
fende BVG-Beiträge über die Stiftung zu bezahlen, wenn dies der Stif-
tungsrat so beschlossen habe. Die Gelder seien zudem stiftungs-
zweckkonform für BVG-Beitragszahlungen verwendet worden; denn
gemäss Ziffer 2.2 der Stiftungsurkunde vom 27. Februar 1996 dürften
auch Beiträge für Sondermassnahmen an den Sicherheitsfonds und
Prämienzahlungen an andere steuerbefreite Vorsorgeeinrichtungen
geleistet werden, wobei eine Einschränkung auf die Arbeitgeberbei-
tragsreserve in dieser Bestimmung nicht enthalten sei. Die Qualifikati-
on als Darlehen sei lediglich auf Druck des ASVS vorgenommen wor-
den. Im Übrigen wolle die Stifterfirma den Angestellten die damals ab-
gezogenen und nicht weitergeleiteten Lohnabzüge nachzahlen, was
den Sistierungsantrag (Hauptbegehren 2) begründe. Schliesslich seien
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die Argumente der Beschwerdeführerin vor Erlass der angefochtenen
Verfügung nicht gebührend beachtet worden, was eine Verletzung des
rechtlichen Gehörs darstelle.
C.
Mit Vernehmlassung vom 16. Oktober 2006 beantragte die Vorinstanz
die Abweisung der Beschwerde. Dies begründete sie im Wesentlichen
unter Verweis auf die Begründung der angefochtenen Verfügung und
damit, dass die Beschwerdeführerin zwar statutarisch berechtigt sei,
Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge aus dem freien Stiftungsver-
mögen an andere steuerbefreite Vorsorgeeinrichtungen zu leisten, dies
aber nur ein unbedeutender Teilzweck sei und ohnehin nicht zum Tra-
gen komme, da die Beitragsparität nicht eingehalten worden sei. Die
Beschwerdeführerin wolle diese Beitragsparität nun nachträglich wie-
der herstellen, was auch aus steuerrechtlicher Hinsicht nicht unproble-
matisch sei. Abgesehen davon sei es eine Schutzbehauptung, den Ab-
zug der Lohnanteile als Irrtum abzutun, zumal die Beschwerdeführerin
im Oktober 2003 deutlich erklärt habe, dass es zur Zeit nicht möglich
sei, sowohl Arbeitgeber- wie auch Arbeitnehmerbeiträge zu begleichen
und dass die Stifterfirma darauf angewiesen sei, das Geld zur eigenen
wirtschaftlichen Entlastung für die Entrichtung der Arbeitgeberbeiträge
verwenden zu können. Es sei auch fragwürdig, die Qualifikation als
Darlehen in den revidierten Bilanzen nachträglich in Frage zu stellen.
Des Weiteren sei das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin in kei-
ner Weise verletzt worden. Die Vorinstanz habe ersichtlich gemacht,
von welchen Überlegungen sie sich leiten liess. Im Übrigen würde ein
allfälliger Abzahlungsplan gebührend gewürdigt werden, wobei 5 Jahre
eine verhältnismässig lange Zeitspanne sei.
D.
Mit Replik vom 5. Januar 2007 modifizierte die Beschwerdeführerin ihr
erstes Rechtsbegehren dahingehend, dass festzustellen sei, dass sie
gegen die Stifterfirma keinen Anspruch auf den die Summe von Fr.
70'000.-- übersteigenden Betrag habe. Hingegen bestätigte sie ihre
anderen Begehren. Sie verwies sodann auf die Begründung ihrer Be-
schwerde und machte zudem im Wesentlichen geltend, dass sie nicht
den im Jahre 2000 gewährten Darlehensbetrag von Fr. 70'000.-- be-
streite, sondern die Unzulässigkeit des im Jahre 2002 überwiesenen
Betrages von gesamthaft Fr. 96'143.70. Des Weiteren werde das The-
ma der temporären Beitragsreduktionen bzw. Beitragsbefreiungen zur
Entlastung des Arbeitgebers in der Lehre intensiv diskutiert. Im Übri-
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gen wies sie darauf hin, dass sie zur Zeit keine Destinatäre mehr
habe, aber beim Ableben eines Begünstigten einer Leibrente in den
Genuss einer Rückgewähr kommen könnte.
E.
Mit Duplik vom 21. Juni 2007 bestätigte die Vorinstanz das mit ihrer
Vernehmlassung vom 16. Oktober 2006 gestellte Rechtsbegehren mit
Begründung. Zudem führte sie im Wesentlichen aus, dass die fehlende
Einhaltung der Beitragsparität bei der Verwendung des noch strittigen
Darlehensbetrages aus dem Stiftungsvermögens mehrfach aufgezeigt
worden sei und die zulässige Höhe der ungesicherten Anlage bei der
Stifterfirma auch mit der teilweisen Rückzahlung von Fr. 70'000.-- im-
mer noch massiv überschritten sei. Im Übrigen sei ein Zusammenhang
zwischen der von der Beschwerdeführerin erwähnten Begünstigten-
klausel aus einer Leibrentenverpflichtung mit Rückgewähr und dem
vorliegenden Rechtsstreit nicht zu erkennen.
F.
Auf die Ausführungen der Parteien wird – sofern erforderlich – in den
folgenden Erwägungen näher eingegangen.
G.
Den mit Zwischenverfügung vom 22. Januar 2007 vom zuständigen
Instruktionsrichter des Bundesverwaltungsgerichts - welches inzwi-
schen das Verfahren per 1. Januar 2007 übernommen hatte - geforder-
ten Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 2'000.-- hat die Beschwerdefüh-
rerin fristgemäss überwiesen.
H.
Mit Verfügung vom 28. Januar 2008 teilte der Instruktionsrichter der
Beschwerdeführerin die Zusammensetzung des Spruchkörpers mit.
Bis heute sind keine Ausstandsbegehren eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom
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20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR
172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Dazu ge-
hören die Verfügungen der Aufsichtsbehörden im Bereiche der berufli-
chen Vorsorge nach Art. 74 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni
1982 über die beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsor-
ge (BVG, SR 831.40), dies in Verbindung mit Art. 33 lit. i VGG). Eine
Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt in casu nicht vor.
1.2 Das Bundesverwaltungsgericht übernimmt, sofern es zuständig
ist, die Beurteilung der am 1. Januar 2007 bei den Eidgenössischen
Rekurs- oder Schiedskommissionen oder bei den Beschwerdediensten
der Departemente hängigen Rechtsmittel. Das neue Verfahrensrecht
ist anwendbar (vgl. Art. 53 Abs. 2 VGG).
2.
Anfechtungsgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist der Verwal-
tungsakt des Amtes für Sozialversicherung und Stiftungsaufsicht des
Kantons Bern vom 8. Juni 2006, welcher eine Verfügung im Sinne von
Art. 5 Abs. 1 VwVG darstellt. Die Beschwerdeführerin hat frist- und
formgerecht (Art. 50 und 52 VwVG) Beschwerde erhoben. Sie hat vor
der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen, ist durch die Verfügung
besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Än-
derung oder Aufhebung (Art. 48 Abs. 1 lit. a, b und c VwVG). Nachdem
auch der vom Bundesverwaltungsgericht geforderte Kostenvorschuss
fristgerecht geleistet wurde, ist auf das ergriffene Rechtsmittel grund-
sätzlich einzutreten.
3.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht
einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermes-
sens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb-
lichen Sachverhalts und die Unangemessenheit, wenn nicht eine kan-
tonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat (Art. 49 VwVG).
4.
4.1
4.1.1 Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die Auflage der Vor-
instanz, von der Stifterfirma einen Betrag zurückzufordern, der in de-
ren Bilanz per 31. Dezember 2005 gemäss Bestätigung der Kontroll-
stelle vom 31. März 2006 (vgl. act. 1) in der Höhe von Fr. 148'289.70
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als Schuld an die Beschwerdeführerin ausgewiesen wird; mit ihrer
Replik allerdings hat sie ihr Begehren auf den Betrag reduziert, der
eine nicht bestrittene Darlehensschuld von Fr. 70'000.-- übersteigt. Da-
mit ist der Teilbetrag von Fr. 70'000.-- nicht mehr bestritten und kann
die entsprechende Änderung des Rechtsbegehrens in der Replik als
teilweisen Rückzug der Beschwerde qualifiziert werden.
4.1.2 Streitig ist demnach noch die Frage, ob die Beschwerdeführerin
angehalten werden kann, von der Stifterfirma auch den Betrag von Fr.
78'289.70 zurückzufordern, welchen Betrag die Beschwerdeführerin
statutenkonform für BVG-Beitragszahlungen zur Entlastung der Stifter-
firma verwendet haben will. Die Vorinstanz ihrerseits qualifiziert diesen
Betrag als unzulässige Zuwendung von Vorsorgegeldern zur Sanie-
rung der Stifterfirma, welche Zuwendung quantitativ den gesetzlich
vorgegebenen Rahmen für ungesicherte Anlagen bei der Stifterfirma
massiv überschritten habe und mindestens in angemessenen Raten
zurückzuzahlen sei. Mit anderen Worten stellt sich formell die Frage,
ob die Vorinstanz zur Anordnung einer solchen Auflage berechtigt war
und materiell, ob die Beschwerdeführerin berechtigt war, aus ihrem
Vermögen Beiträge der Stifterfirma auszurichten.
4.2
4.2.1 Die gerügte Auflage ordnete die Vorinstanz im Rahmen ihrer
Aufsichtsaufgabe gemäss Art. 62 Abs. 1 BVG an, wonach sie darüber
zu wachen hat, dass die Vorsorgeeinrichtung die gesetzlichen Vor-
schriften einhält, indem sie insbesondere die Übereinstimmung der
reglementarischen Bestimmungen mit den gesetzlichen Vorschriften
prüft (lit. a), von den Vorsorgeeinrichtungen periodisch Berichterstat-
tung fordert, namentlich über die Geschäftstätigkeit (lit. b), Einsicht in
die Berichte der Kontrollstelle und des Experten für berufliche Vorsor-
ge nimmt (lit. c) sowie die Massnahmen zur Behebung von Mängeln
trifft (lit. d) und Streitigkeiten betreffend das Recht der versicherten
Person auf Information beurteilt (lit. e).
4.2.2 Gemäss Art. 62 Abs. 1 lit. d BVG trifft die Aufsichtsbehörde die
Massnahmen zur Behebung von Mängeln. Hierzu stehen ihr repressive
und präventive Aufsichtsmittel zur Verfügung. Mittels des repressiven
Handelns soll der rechtmässige Zustand wieder hergestellt werden
und die präventiven Mittel sind darauf ausgelegt, gesetzes- und statu-
tenwidriges Verhalten der Pensionskasse durch eine laufende Kontrol-
le ihrer Geschäftstätigkeit zu verhindern. Bei den präventiven Auf-
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sichtsmitteln ist eine Teilnahme an der Willensbildung der Verwaltungs-
organe begrifflich nicht vorausgesetzt. Eine allgemeine und vorausset-
zungslose Einflussnahme bereits auf das Zustandekommen von Ent-
scheiden und Handlungen der Vorsorgeeinrichtungen sowie die vor-
aussetzungslose und allgemeine Beschränkung der Verfügung über
deren Vermögen sind verboten. Die Willensbildung der Vorsorgeein-
richtung ist vielmehr Sache der Vorsorgeeinrichtung bzw. deren Orga-
ne. Aufsichtsmittel, die bereits das Zustandekommen von Handlungen
der Vorsorgeeinrichtung unmittelbar beeinflussen oder sich gar an die-
sen beteiligen, verletzen den verwaltungsrechtlichen Grundsatz der
Verhältnismässigkeit und bei Vorsorgeeinrichtungen, insbesondere bei
jenen in der Rechtsform der Stiftung das von der Privatautonomie ab-
geleitete Prinzip der Stifterfreiheit (ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Staatliche
Haftung bei mangelhafter BVG-Aufsichtstätigkeit, Zürich 1996, S. 61 f.;
CHRISTINA RUGGLI, Die behördliche Aufsicht über Vorsorgeeinrichtungen,
Basel 1992, S. 62 f.).
4.2.3 Als repressive Aufsichtsmittel kommen unter anderem in Frage:
die Mahnung pflichtvergessener Organe, das Erteilen von Weisungen
oder Auflagen, soweit die Vorsorgeeinrichtung keinen Ermessensspiel-
raum hat, die Aufhebung und Änderung von Entscheiden oder Erlas-
sen der Stiftungsorgane, wenn und soweit diese gesetzes- oder urkun-
denwidrig sind, die Abberufung und Neueinsetzung von Stiftungsorga-
nen und Liquidatoren, die Ersatzvornahme durch Dritte auf Kosten der
Stiftung oder die Einsetzung eines Beistandes oder eines interimisti-
schen Stiftungsrates unter gleichzeitiger Enthebung des ordentlichen
Stiftungsrates (ISABELLE VETTER-SCHREIBER, a.a.O., S. 63 ff.; CHRISTINA
RUGGLI, a.a.O., S. 111 ff.). Die Aufzählung ist nicht abschliessend. Auf
Grund der gesetzlichen Bestimmungen steht fest, dass die Aufsichts-
behörde bloss dann mittels Massnahmen repressiv eingreifen kann,
falls sie im Handeln der Vorsorgeeinrichtung einen Verstoss gegen ge-
setzliche oder statutarische Vorschriften erkennt. Die Aufsichtstätigkeit
ist mithin als eine Rechtskontrolle ausgestaltet (ISABELLE VETTER-
SCHREIBER, a.a.O., S. 33f.; CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 8.
Auflage, Bern 2006, S. 667). Damit liegt nicht schon dann ein Mangel
vor, wenn die Aufsichtsbehörde in einer Sache anders entschieden
hätte als die Vorsorgeeinrichtung. Demgemäss hat die Aufsichtsbehör-
de zu beachten, dass der Vorsorgeeinrichtung ein Ermessen zusteht.
Dabei ist Letztere an den vorgegebenen rechtlichen Rahmen gebun-
den und sie muss die allgemeinen Rechtsprinzipien beachten. Des
Weiteren muss sie ihr Ermessen gestützt auf die sachlich nahe
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liegenden Kriterien und den Verhältnissen des Einzelfalls angemessen
und damit zweckmässig ausüben (THOMAS MERKLI/ARTHUR AESCHLIMANN/
RUTH HERZOG, Kommentar zum bernischen VRPG, Bern 1997, N 24, 26
zu Art. 66 Abs. 1 VRPG).
4.2.4 Aus diesen Erwägungen erhellt, dass die Vorinstanz vorliegend
formell befugt war, der Beschwerdeführerin die Auflage zu machen,
von der Stifterfirma die Rückzahlung eines gewährten Darlehens zu
fordern. Zu prüfen bleibt, ob diese Auflage auch materiell berechtigt
war.
4.3
4.3.1 Mit dem Inkrafttreten des BVG hat der Gesetzgeber in Art. 331
Abs. 3 1. Satz OR vorgeschrieben, dass der Arbeitgeber, wenn der Ar-
beitnehmer Beiträge an eine Personalfürsorgeeinrichtung (Fassung
seit dem 1. Januar 2005: Vorsorgeeinrichtung) zu leisten hat, verpflich-
tet ist, zur gleichen Zeit mindestens gleich hohe Beiträge wie die ge-
samten Beiträge aller Arbeitnehmer zu entrichten, und seine Beiträge
aus eigenen Mitteln oder aus Beitragsreserven der Personalfürsorge-
einrichtung (Fassung seit dem 1. Januar 2005: Vorsorgeeinrichtung)
erbringt, die von ihm vorgängig hiefür geäufnet worden und gesondert
ausgewiesen sind. Art. 331 Abs. 3 OR gilt im gesamten Bereich der
beruflichen Vorsorge, also sowohl im obligatorischen als auch im
überobligatorischen Bereich für registrierte und nicht registrierte Vor-
sorgeeinrichtungen (JÜRG BRÜHWILER, Die betriebliche Personalvorsorge
in der Schweiz, Bern 1989, S. 309, Rz. 25, und S. 456, Rz. 25; CARL
HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 8. Aufl, Bern/Stuttgart/Wien
2006, S. 194; HANS MICHAEL RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge
in der Schweiz, Bern 1985, S. 99 N 6). Es handelt sich um eine relativ
zwingende Norm, von der durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder
Gesamtarbeitsvertrag nicht zuungunsten des Arbeitnehmers abgewi-
chen werden darf (vgl. 362 Abs. 1 OR sowie BGE 127 V 301 E. 4 und
Urteil 2A.605/2004, E. 2.2 des Bundesgerichts vom 26. April 2005).
Der Zweck der Neufassung von Art. 331 Abs. 3 OR beim Erlass des
BVG war, die unter früherem Recht zulässige Entrichtung der Arbeit-
geberbeiträge aus freien Stiftungsmitteln zu unterbinden (BGE 128 II
24 E. 3c und 4). Auch in der Lehre wird davon ausgegangen, dass auf
Grund des klaren Wortlauts dieser Bestimmung aus den freien Mitteln
einer Personalvorsorgestiftung weder Arbeitgeberbeiträge an diese
selbst noch Arbeitgeberbeiträge an eine verbundene Vorsorgeinrich-
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tung erbracht werden dürfen, auch wenn dies die Stiftungsurkunde
vorsieht (vgl. SILVAN LOSER, Rechtssituation in Bezug auf die Zulässig-
keit der Verwendung von freien Stiftungsmitteln, SZS 2003, S. 405 f.,
mit zahlreichen Hinweisen zur Lehre und Rechtsprechung). Ebenso
gilt dies für den Fall der gleichzeitigen Finanzierung von Arbeitgeber-
und Arbeitnehmerbeiträgen aus freien Stiftungsmitteln; als einzige
Ausnahme wird die sogenannte Finanzierungsstiftung betrachtet, de-
ren einziger Zweck die Alimentierung anderer Vorsorgeeinrichtungen
ist (LOSER, a.a.O., S. 407).
4.3.2 Von der unzulässigen Finanzierung von Vorsorgebeiträgen zu
unterscheiden sind temporäre Beitragsreduktionen für Arbeitgeber und
Arbeitnehmer, welche unter gewissen Voraussetzungen zulässig sind.
Jedenfalls zu beachten ist auch da die Beitragsparität, also der Um-
stand, dass von der temporären Beitragssenkung gestützt auf Art. 66
BVG auch die Arbeitnehmer profitieren sollen (vgl. BGE 128 II 24 E.
3E und 4; HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, Zürich 2005, N.
1452 S. 550). Vorausgesetzt wird bei solchen Beitragsreduktionen so-
dann die Festlegung dieser Möglichkeit in den Statuten, einen Be-
schluss des Stiftungsrates, die Sicherung der Vorsorgezwecke, die
Fortschreibung der Freizügigkeitsleistungen und im Prinzip die Ausge-
staltung der Vorsorgeeinrichtung nach dem Leistungsprimat, da da-
durch nicht die Leistungen betroffen sind (LOSER, a.a.O., S. 409, STAUF-
FER, a.a.O., N. 1451/1452 S. 549).
4.3.3 Zu beachten ist schliesslich Art. 57 Abs. 2 BVV 2, wonach unge-
sicherte Anlagen beim Arbeitgeber 5 Prozent des Vermögens nicht
übersteigen dürfen. Diese Bestimmung ist gemäss Schlussbestimmun-
gen BVV 2 zur Änderung vom 24. März 2004 Abs. 2 ab dem 1. Januar
2006 auch für bestehende Anlagen anwendbar.
4.4
4.4.1 Im vorliegenden Fall ergibt sich, dass der Stiftungsrat am 21.
Juni 2002 beschloss, das von einem Versicherten zurückbezahlte Dar-
lehen in der Höhe von Fr. 60'000.-- auf das Konto „Arbeitgeberreserve“
(wohl eher Arbeitgeberbeitragsreserve) umzubuchen und sodann für
die Bezahlung ausstehender BVG-Beiträge zugunsten der Stifterfirma
zu verwenden (act. B 3/8). Diesem Vorgehen steht allerdings Art. 331
Abs. 3, 2. Halbsatz OR entgegen, wonach der Arbeitgeber seine Bei-
träge aus eigenen Mitteln oder aus Beitragsreserven der Vorsorgeein-
richtung, die von ihm vorgängig geäufnet worden sind, erbringt. Es
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kann nämlich wohl nicht ernsthaft bestritten werden, dass das zurück-
bezahlte Darlehen von Fr. 60'000.-- nicht aus einer Arbeitgeberbei-
tragsreserve stammt, welche vorher geäufnet worden wäre, sondern
aus freien Stiftungsmitteln. Eine nachträgliche Umbuchung wäre denn
auch im Lichte der oben genannten zwingenden Gesetzesbestimmung
unzulässig.
Von der Beschwerdeführerin nicht bestritten wird, dass der per 31. De-
zember 2005 bestehende Saldo des Darlehenspostens von
Fr.18'289.70 (148'289.70 abzüglich die nicht mehr im Streit liegenden
Fr. 70'000.-- sowie die obigen Fr. 60'000.--) ebenfalls aus freien Stif-
tungsmitteln stammt und im November 2002 zur Bezahlung von Beiträ-
gen verwendet worden ist, zumal die Arbeitgeberbeitragsreserve da-
mals aufgebraucht war (act. B 3/9 sowie act. 4 und 5). Was für den
weitergeleiteten Betrag von Fr. 60'000.-- gilt, ist auch für diesen Saldo-
betrag massgebend, nämlich dass diese Überweisung Art. 331 Abs. 3
OR verletzt.
4.4.2 Die Beschwerdeführerin wendet hier ein, dass die von der
Vorinstanz gerügten Auszahlungen als temporäre Beitragsreduktionen
resp. - befreiungen qualifiziert werden müssten, welche an sich zuläs-
sig seien und gemäss Lehre und Rechtsprechung Art. 331 Abs. 3 OR
nicht entgegenstünden. Dem hält die Vorinstanz entgegen, dass jeden-
falls die Beitragsparität nicht beachtet wurde, so dass es sich erübrige,
die (restlichen) Voraussetzungen für die Annahme einer solchen Quali-
fikation zu prüfen. Die Beschwerdeführerin räumt ein, dass sie damals
die Beitragsparität verletzt habe, indem die Lohnabzüge in der Hitze
des Gefechts irrtümlich vorgenommen worden seien, was sie aber jetzt
wieder gut machen wolle; deshalb beantragt sie auch eine Sistierung
des vorliegenden Verfahrens, bis sie bestätigen kann, dass die Stifter-
firma bei den ehemaligen, noch lebenden Arbeitnehmern den damali-
gen Fehler wieder ausgemerzt hat.
Im vorliegenden Verfahren ist jedoch einzig zu prüfen, ob die ange-
fochtene Verfügung zum Zeitpunkt ihres Erlasses rechtmässig war.
Sinn der Aussetzung eines Beschwerdeverfahrens kann nicht sein, ei-
nem Beschwerdeführer Zeit zu geben, um einen allenfalls unrechtmäs-
sigen Zustand wieder herzustellen, zumal nicht einmal sichergestellt
ist, ob diese Wiederherstellung überhaupt noch möglich wäre. Abgese-
hen davon sind seit Einreichung der Beschwerde bereits anderthalb
Jahre vergangen, ohne dass die Beschwerdeführerin bis zum heutigen
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Zeitpunkt eine Rückbuchung zugunsten der ehemaligen Arbeitnehmer
gemeldet hätte. Eine weitergehende Verzögerung des Verfahrens lässt
sich auch deshalb nicht rechtfertigen, als weitere Voraussetzungen für
die Annahme von temporären Beitragsreduktionen nicht erfüllt wären.
So sehen die Statuten der Beschwerdeführerin auch im von ihr zitier-
ten Art. 2.2 (Abs. 3 und 4) keineswegs klar vor, dass – nur temporäre –
Beitragsreduktionen bzw. -befreiungen vorgesehen werden können.
Die allgemeine, unpräzise Formulierung, es dürften – ohne zeitliche
Beschränkung - „Beiträge“ für „Prämienzahlung“ geleistet werden, ver-
letzt in dieser Form Art. 331 Abs. 3 OR.
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Beschwerde-
führerin die Beitragsparität zum Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung
nicht beachtet hat, so dass die Bezahlung der Beiträge auch nicht
rechtmässig waren, wenn man sie unter dem Gesichtswinkel einer Bei-
tragsreduktion bzw. - befreiung betrachten würde; hierfür fehlte zudem
eine genügende statutarische Grundlage.
4.4.3 Der Vollständigkeit halber zu erwähnen ist, dass die von der Be-
schwerdeführerin an die Stifterfirma gewährten Darlehen bzw. die von
der Erstgenannten übernommenen Beitragszahlungen Art. 57 Abs. 2
BVV 2 entgegenstehen, zumal diese Leistungen als ungesicherte An-
lagen beim Arbeitgeber zu qualifizieren sind (vgl. STAUFFER, a.a.O., N.
1513 S. 573) und sie die Limite von 5% überschreiten (vgl. E. 4.3.3
hiervor).
4.4.4 Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die hauptsächlich ver-
fügte Weisung der Vorinstanz, die per 31. Dezember 2005 ausgewie-
sene Darlehensschuld zur Rückzahlung zu kündigen, im noch bestrit-
tenen Umfang von Fr. 78'289.70 zu bestätigen ist und die diesbezügli-
chen Beschwerdebegehren 1 und 2 abzuweisen sind.
4.5 Zu prüfen bleibt noch das Eventualbegehren der Beschwerdefüh-
rerin, wonach die Frist für eine Rückzahlung auf 5 Jahre festzulegen
sei. Dieses Begehren wurde wohl im Zusammenhang mit der Weisung
der Vorinstanz gestellt, innert 30 Tagen ab Rechtskraft ihrer angefoch-
tenen Verfügung einen Abzahlungsplan einzureichen.
4.5.1 Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren sind grund-
sätzlich nur Rechtsverhältnisse zu überprüfen bzw. zu beurteilen, zu
denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich – in
Form einer Verfügung – Stellung genommen hat. Insoweit bestimmt die
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Verfügung den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegen-
stand (BGE 131 V 164 E. 2.1 mit Hinweisen). Das verwaltungsgerichtli-
che Verfahren kann jedoch aus prozessökonomischen Gründen auf
eine ausserhalb des Anfechtungsgegenstandes, das heisst ausserhalb
des durch die Verfügung bestimmten Rechtsverhältnisses liegende
spruchreife Frage ausgedehnt werden, wenn diese mit dem bisherigen
Streitgegenstand derart eng zusammenhängt, dass von einer Tatbe-
standsgesamtheit gesprochen werden kann, und wenn sich die Verwal-
tung zu dieser Streitfrage mindestens in Form einer Prozesserklärung
geäussert hat (BGE 122 V 34 E. 2b mit Hinweisen).
4.5.2 Im vorliegenden Fall enthält die angefochtene Verfügung keine
zeitliche Vorgaben für die Abzahlung der Darlehensschuld. Auch liegt
keine ausdrückliche Prozesserklärung der Vorinstanz zur Rückzah-
lungsfrist vor, dank welcher das Bundesverwaltungsgericht die Prüfung
auf diese Frage aus prozessökonomischen Gründen erweitern könnte.
Da eine solche Ausdehnung in casu nicht möglich ist, kann auf das
Eventualbegehren nicht eingetreten werden.
4.6 Aus diesen Erwägungen folgt insgesamt, dass die Beschwerde
teilweise infolge Rückzug als gegenstandlos abgeschrieben (vgl. E. 4.1
hiervor) und im Übrigen abgewiesen werden muss, soweit auf diese
eingetreten werden kann.
5.
5.1 Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerde-
führerin gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG kostenpflichtig. Die Verfahrens-
kosten sind gemäss dem Reglement vom 11. Dezember 2006 über die
Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
(VGKE, SR 173.320.2) zu bestimmen. Sie werden auf Fr. 2'000.-- fest-
gelegt.
5.2 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG kann die Beschwerdeinstanz der
ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf
Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene Kosten zusprechen.
Allerdings steht der obsiegenden Vorinstanz gemäss Art. 7 Abs. 3 des
Reglementes über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) keine Parteientschädigung
zu.
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit sie nicht zurückgezogen
wurde und darauf eingetreten wird.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin
auferlegt und mit dem in derselben Höhe geleisteten Kostenvorschuss
verrechnet.
3. Der obsiegenden Vorinstanz wird keine Parteientschädigung
zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)
- dem Bundesamt für Sozialversicherungen
Der Abteilungspräsident: Der Gerichtsschreiber:
Alberto Meuli Jean-Marc Wichser
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff.
und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und
hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und
die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die
Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat,
beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
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