Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} C 243/03 Urteil vom 6. Januar 2004 II. Kammer Besetzung Präsident Borella, Bundesrichter Meyer und Lustenberger; Gerichtsschreiber Signorell Parteien R.________, 1969, Beschwerdeführerin, gegen Amt für Wirtschaft und Arbeit, Arbeitslosenversicherung, Stampfenbachstrasse 32, 8001 Zürich, Beschwerdegegner Vorinstanz Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur (Entscheid vom 26. September 2003) Sachverhalt: Mit Verfügung vom 26. Februar 2003 lehnte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA), Zürich, im Zweifelsfallverfahren einen Anspruch von R.________ auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Februar 2002 ab. Daran hielt das AWA im Einspracheentscheid vom 4. Juli 2003 festhielt. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wies eine dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 26. September 2003 ab. R.________ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem sinngemässen Antrag, unter Aufhebung des kantonalen Entscheides sei die Anspruchsberechtigung ab 1. Februar 2002 zu bejahen. Das AWA und das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) verzichten auf Stellungnahme. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das kantonale Gericht hat die gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Art. 8 ff. AVIG) und auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 ff. AVIG) sowie die Rechtsprechung zum Ausschluss von Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei missbräuchlicher Umgehung der Vorschriften über die Kurzarbeitsentschädigung (BGE 123 V 237 Erw. 7) richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen. 2. 2.1 Die Verwaltung verneinte eine Anspruchsberechtigung mit der arbeitgeberähnlichen Stellung des Ehepaars R.________. Zu den diesbezüglich massgebenden tatsächlichen Verhältnissen fand eine ausdrückliche Anhörung statt. Die Beschwerdeführerin erklärte, im Café X.________ hätten ihr Ehemann und dessen geschiedene Ehefrau Entscheidungsbefugnisse besessen. Anfänglich hätten nur diese beiden Personen dort gearbeitet. Zusätzlich sei eine Serviertochter und ein Koch angestellt gewesen. Da zu wenig Geld vorhanden gewesen sei, habe ihr Mann sie gebeten, im Betrieb mitzuarbeiten. Nachdem die Beschwerdeführerin ihre Stellungnahme dem Ehemann zum Lesen gegeben hatte, teilte dieser dem AWA mit, dass die L.________ AG seit der Schliessung des Cafés X.________ inaktiv sei. Den Tennisclub Y.________habe er privat gepachtet und nicht über die L.________ AG laufen lassen. Mit dieser Firma mache er nichts mehr. Sie werde in Konkurs gehen, doch könne dies vorläufig nicht veranlasst werden, da das für eine Konkurseröffnung notwendige Geld fehle. 2.2 Die Vorinstanz verneinte eine Anspruchsberechtigung mit der Begründung, die L.________ AG sei im Juli 2003 weder gelöscht gewesen, noch sei über sie der Konkurs eröffnet worden. Sie sei damit nicht aufgelöst. Als einziger Verwaltungsrat und als einzige zeichnungsberechtigte Person habe der Ehemann der Versicherten weiterhin eine arbeitgeberähnliche Position inne. Dass die AG seit der Schliessung des Cafés X.________ inaktiv sei, ändere nichts daran, dass es in seiner Dispositionsfreiheit stehe, den Betrieb wieder zu reaktivieren, indem er beispielsweise die übernommene Pacht des Tennisclubs über diese Firma laufen lasse. Eine Umgehung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG liege nämlich auch dann vor, wenn davon auszugehen sei, dass zwar nicht die entlassene Arbeitnehmerin selbst, sondern ihr Ehegatte bei besserem Geschäftsgang eine Wiederanstellung der Versicherten veranlassen könne. Diese Umgehungsgefahr bestehe, solange die Möglichkeit der Reaktivierung der Firma bestehe. Auf diese zutreffenden Erwägungen wird verwiesen. 2.3 Gemäss Vertrag vom 17. November 1998 mieteten F.________ (Ehemann der Beschwerdeführerin) und C.________ (wohl dessen geschiedene Ehefrau) das Café X.________ in D.________. Dieses Mietverhältnis wurde am 14. Dezember 2001 im gegenseitigen Einvernehmen per 31. Januar 2002 aufgelöst. Am 1. April 2000 stellte die L.________ AG, deren einziger Verwaltungsrat mit Einzelunterschrift F.________ war, R.________ als Betriebsassistentin mit Stellenantritt am 1. Mai 2000 an. Der vereinbarte Bruttolohn betrug Fr. 3791.70, zuzüglich 13. Monatslohn. Am 28. Dezember 2001 kündigte die L.________ AG diesen Arbeitsvertrag "infolge Auflösung der Geschäftstätigkeit infolge Kündigung des Mietvertrages." Die Arbeitgeberbescheinigung vom 19. Januar 2002 ist von der L.________ AG, Café/Rest. X.________, unterzeichnet. Bei der Anmeldung zum Leistungsbezug bestätigte die Beschwerdeführerin unterschriftlich, dass diese Firma ihr letzter Arbeitgeber gewesen sei. Bei dieser eindeutigen Aktenlage vermag die am 17. März 2003 erstellte Bestätigung von C.________, dass sie Arbeitgeberin gewesen sei, nichts zu ändern. 2.4 R.________ war sowohl bei der Kündigung am 28. Dezember 2001 als auch bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses weder Verwaltungsrat der Arbeitgeberfirma L.________ AG noch war sie finanziell daran beteiligt. Hingegen blieb ihr Ehemann F.________ einziger und einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat der L.________ AG. Auch wenn diese ihr bisheriges Pachtobjekt Café X.________ in D.________ verloren hatte, besass er weiterhin die Möglichkeit, den statutarischen Gesellschaftszweck beispielsweise durch Eingehung eines neuen Pachtverhältnisses zu verwirklichen und sich dannzumal erneut anzustellen. Anders verhielte es sich dann, wenn er sich vollständig aus der Firma zurückgezogen hätte (Aufgabe des finanziellen Engagements und/oder Löschung der Zeichnungsberechtigung im Handelsregister), über die AG der Konkurs eröffnet oder deren definitive Liquidation beschlossen worden wäre. Auf Grund seiner arbeitgeberähnlichen Stellung in der AG hatte er weiterhin volle Dispositionsfreiheit; namentlich konnte er seine entlassene Ehefrau erneut anstellen. Wie schon im vorinstanzlichen Verfahrern wird geltend gemacht, es liege ein definitiver Verlustschein gegen die L.________ AG vor. Dieser Einwand ist unbehelflich. Die zutreffenden Erwägungen des kantonalen Gerichts, auf die verwiesen wird, sind kurz zu ergänzen: Grundsätzlich unterliegt eine Aktiengesellschaft der Betreibung auf Konkurs (Art. 39 Abs. 1 Ziff. 8 SchKG). Ausnahmsweise ist auch gegenüber einer Aktiengesellschaft eine Betreibung auf Pfändung/Pfandverwertung (Art. 42 und 41 SchKG) möglich. Vorliegend wurde offensichtlich ein Pfändungsverlustschein (Art. 149 SchKG) ausgestellt, denn ein Konkursverlustschein hätte zwingend die vorgängige Durchführung eines Konkursverfahrens vorausgesetzt (Art. 265 SchKG) und in einem Pfandausfallschein (Art. 158 SchKG) wäre nicht beurkundet worden, dass der Schuldner keinerlei verwertbare Aktiven habe. Einer Löschung der Firma im Handelsregister gemäss Art. 89 SchKG scheint sich die Eidg. Steuerverwaltung widersetzt zu haben. Tatsache ist jedenfalls, dass die L.________ AG auch Mitte Dezember 2003 im Handelsregister immer noch eingetragen ist. Unter solchen Umständen kann eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Vorschriften über die Kurzarbeitsentschädigung nicht ausgeschlossen werden. Daher könnte kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung entstehen. Unter den genannten Umständen besteht rechtsprechungsgemäss (BGE 123 V 234) auch kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Nach dem klaren Wortlaut des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hätte die Beschwerde führende Ehefrau keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, denn ihr Ehemann war Einzelzeichnungsberechtigter der Arbeitgeberin. Diese Ausschlusseigenschaft ("Ehegatte") verliert sie bei Eintritt der Ganzarbeitslosigkeit nicht. Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau & Industrie GBI, Sektion Amt und Limmattal, Dietikon, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt. Luzern, 6. Januar 2004 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der II. Kammer: Der Gerichtsschreiber: