Cour III
C-2434/2006
{T 0/2}
A r r ê t d u 2 3 n o v e m b r e 2 0 0 7
Francesco Parrino (président du collège), Michael Peterli,
Franziska Schneider, juges,
Pascal Montavon, greffier.
FONDATION DE PREVOYANCE F._______,
représentée par Me Jean-Michel Duc, avocat, avenue de
la Gare 1, case postale 489, 1001 Lausanne,
recourante,
contre
Autorité de surveillance des fondations du canton de
Vaud, rue du Valentin 10, 1014 Lausanne Adm. cant. VD,
intimée,
décision du 10 juillet 2006 en matière de liquidation par-
tielle.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Composit ion
Parties
Objet
C-2434/2006
Faits :
A.
La Fondation de prévoyance F._______ (ci-après : la Fondation ou le
Fonds de prévoyance) est une institution de prévoyance inscrite au
registre cantonal de la prévoyance professionnelle sous le numéro
d'ordre VD-000 dont le but est, selon l'art. 2 al. 1 des statuts, "la
prévoyance professionnelle, dans le cadre de la LPP et de ses
dispositions d'application, en faveur des salariés de la société
fondatrice, respectivement de l'employeur, et en faveur des salariés
des entreprises étroitement liées économiquement ou financièrement,
ainsi qu'en faveur de leurs survivants, contre les conséquences
économiques de la vieillesse, du décès et de l'invalidité. Elle peut
étendre la prévoyance au-delà des prestations minimales de la LPP (et
verser des allocations dans le besoin, comme en cas de maladie,
d'accident ou de chômage)" (pce 1 Chargé recourante [Cr]).
Constituée en fondation selon les art. 80 ss du Code civil suisse (CC;
RS 210) et ayant son siège sur le territoire du canton de Vaud, elle est
soumise à la surveillance du Département de l'intérieur, respective-
ment de l'Autorité de surveillance des fondations du canton de Vaud
(ci-après : l Autorité de surveillance).
Offrant, comme l'énonce l'art. 2 de ses statuts, des prestations supé-
rieures au minimum légal prévu par la Loi fédérale sur la prévoyance
professionnelle vieillesse, survivants et invalidité du 25 juin 1982 (LPP;
RS 831.40), il s agit d une caisse de pension dite "enveloppante".
B.
Jusqu'à fin 2000, le Groupe F._______ comprenait les sociétés
F._______ SA, à T._______, S._______ SA, dont le siège est à
V._______, et D._______ SA, dont le siège est à Y._______. Les deux
premières sociétés étaient actives dans les transports nationaux et
internationaux, le levage, la manutention et la voirie alors que la
troisième était quasi sans activité (pces Cr 2 et TAF 8 p. 5). En
2000-2001 le groupe mit en place une stratégie de développement
dans le transport national par des acquisitions de sociétés actives
dans le groupage de l'envoi de marchandises. Ces acquisitions n'ont
pas été bénéficiaires et ont été sources de conflits et litiges. Au 31 dé-
cembre 2001, les sociétés F._______ SA et D._______ SA
présentaient des pertes importantes au bilan (pces R 23 s. dossier
CRLPP 1062/03). Au printemps 2002, la situation des sociétés d'ex-
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ploitation du groupe s'est encore détériorée, au point de rendre indis-
pensable des mesures d'assainissement. Vu la situation financière et
commerciale de ces sociétés, il a été décidé de procéder au démantè-
lement du groupe, soit à une cession par étapes de ses activités. Ces
mesures de restructuration qui procédaient d'une même décision de
principe, se sont effectuées en plusieurs étapes. Le 1er octobre 2002,
la société D._______ SA a changé sa raison sociale en FS_______
SA. Le 1er janvier 2003, une nouvelle société a été créée, à savoir
FN._______ SA. FN._______ SA a repris 236 collaborateurs de
F._______ SA. FS._______ SA a repris 73 employés de F._______
SA, ainsi que les activités de levage, grutage, manutention et
déménagement industriels et le matériel d'exploitation y afférent.
L'objectif visé de cette restructuration était de filialiser le groupe, afin
de rendre possible la vente de chaque activité séparément (pce TAF 8
p. 8 ss).
Fin juillet 2003, F._______ SA a cédé à un tiers la société S._______
SA et sa filiale FS._______ SA. Cette cession s'est traduite par le
départ d'environ 250 employés du groupe F._______, avec effet au 1er
novembre 2003. A la même date, le personnel, les actifs ainsi que les
activités de FN._______ SA ont été cédés au groupe P._______. Les
200 collaborateurs de cette société ont également quitté le groupe
F._______ (pces TAF 8 p. 12 ss). A la fin de l'année 2003 le groupe
F._______ ne déployait pratiquement plus d'activité. Le maintien des
ateliers au sein du groupe ne se justifiant plus, une nouvelle société
fut crée sous la raison sociale FR._______ SA qui reprit le personnel
des ateliers, soit 24 personnes qui sont sorties de la Fondation de
prévoyance au 1er janvier 2004 (pce TAF 8 p. 15). Le 12 janvier 2004
F._______ SA a changé sa raison sociale en Société Immobilière
R._______, son activité s'est limitée à des opérations immobilières de
gestion et cession de ses biens. Au 31 janvier 2004, neuf
collaborateurs sont sortis du fonds de prévoyance. A partir de cette
date, seul un assuré actif est resté affilié à la Fondation de prévoyance
de F._______SA, les autres encore affiliés à la fondation l'étaient en
raison d'arrêts maladie (pce TAF 8 p. 17).
C.
La restructuration du groupe F._______ qui s'est soldée par la vente
d'entreprises, respectivement par la cession de leurs activités, a eu
une influence directe sur l'effectif des assurés cotisants de la Fonda-
tion de prévoyance. Depuis le 31 décembre 2002, cet effectif n'a cessé
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de diminuer. C'est ainsi qu'en une année, soit au 31 décembre 2003,
l'effectif est tombé de 583 à 42 assurés cotisants, puis à 2 assurés
cotisants au 31 décembre 2004, lesquels ont quitté le Fonds de
prévoyance au 31 janvier 2005 (pce Cr 84 p. 4 et 8).
Sur le plan économique, à fin 2002, la situation financière de la Fonda-
tion de prévoyance présentait un découvert de Fr. 8'050'431.-, repré-
sentant un degré de couverture de 82.1% (pce Cr 84 p. 11). Selon
l'expert, L._______, et l'organe de contrôle, B._______, ce découvert
avait essentiellement pour origine la mauvaise tenue des marchés
boursiers durant les années 2000 à 2002. Le rendement de la fortune
n'a pas suffi au règlement de l'intérêt garanti jusqu'à fin 2002. Le
Conseil de fondation a alors examiné une série de mesures
d'assainissement qui pouvaient être envisagées pour résorber le
découvert. Dans sa séance du 18 février 2003, il a décidé de
suspendre tout intérêt sur les avoirs réglementaires des assurés pour
l'exercice 2003 (pce Cr 39). L'organe de contrôle a transmis à l'Autorité
de surveillance son rapport pour l'exercice 2002 le 27 juin 2003. Il mit
en exergue un manque de liquidité pour le règlement des prestations
de libre passage nécessitant la réalisation de placements à perte et
que le but de prévoyance de la Fondation pouvait devenir à terme
irréalisable d'où l'éventualité d'un prononcé immédiat de sa liquidation
afin d'éviter d'accroître les dommages éventuels (pce Cr 45). Le 17
juillet 2003 l'Autorité de surveillance indiqua au Conseil de fondation,
suite aux informations communiquées par le Conseil de fondation et
reçues de son organe de révision, qu'il était nécessaire de prévoir la
liquidation totale de la fondation et de prendre contact avec le Fonds
de garantie (pce Cr 47). Lors d'une séance du 9 octobre 2003, le
Conseil de fondation décida de procéder aux versements de libre
passage liés aux restructurations en cours à hauteur de 80% afin de
conserver une marge de sécurité (pce Cr 52). Par une correspondance
du 9 octobre 2003, l'Autorité de surveillance indiqua à la Fondation
qu'une procédure de liquidation partielle devait être mise en oeuvre
suite à la cession de sociétés du groupe et au départ de plus de 200
personnes de la Fondation, mais que l'intervention du Fonds de
garantie n'était prévue qu'en cas de liquidation totale et si l'institution
de prévoyance était insolvable (pce Cr 51). Par correspondance du 13
octobre 2003, la Fondation requit de ses établissements bancaires la
réalisation de l'ensemble de ses portefeuilles dans les meilleures
conditions compte tenu d'une sortie massive d'effectifs au 1er
novembre 2003 (pces Cr 53-55). Dans une correspondance du 14
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octobre 2003 à l'Autorité de surveillance, l'expert a relevé que l'attri-
bution d'un intérêt de zéro pour cent avait généré une économie de
charge de Fr. 955'000.- sur les neufs premiers mois de l'année 2003,
mais que le découvert était estimé à 5.7 millions à fin septembre 2003,
soit proche de 14% des engagements de prévoyance (pce Cr 56 p. 2).
Dans un courrier du 15 octobre 2003, l'organe de contrôle de la Fon-
dation informa l'Autorité de surveillance des opérations de restructura-
tion du groupe F._______, du départ de plus de 200 collaborateurs et
insista sur l'impossibilité pour la Fondation de poursuivre son but de
prévoyance et la nécessité de prononcer sa liquidation totale (pce Cr
57).
D.
Par décision du 27 octobre 2003, l'Autorité de surveillance a constaté
que les conditions formelles d'une liquidation partielle de la Fondation
de prévoyance étaient remplies au sens de l'art. 23 al. 4 LFLP et a or-
donné à celle-ci de lui remettre au plus tard le 21 novembre 2003 un
rapport déterminant les modalités de la liquidation, portant notamment
sur la répartition de la déduction du découvert technique en se fondant
sur des calculs fournis par l'expert en matière de prévoyance profes-
sionnelle et l'organe de contrôle. Mettant en cause l'indépendance de
l'expert attitré de l'institution, l'Autorité de surveillance a également in-
vité la Fondation de prévoyance à désigner un nouvel expert indépen-
dant au sens de la loi. De plus, l'Autorité de surveillance a invité le
Conseil de fondation à faire part de cette décision à toutes les person-
nes affiliées ou qui ont été affiliées à la Fondation de prévoyance de-
puis le 1er janvier 2003. De son exposé des faits l'Autorité de sur-
veillance a notamment retenu une diminution de personnel de 8% du
1er janvier au 31 juillet 2003, un important transfert de personnel au 31
novembre ou décembre 2003, l'existence toujours de personnes affi-
liées à la Fondation de prévoyance qui devrait encore compter des
destinataires à la fin de l'année 2003, la réalisation "déjà" d'une éco-
nomie proche d'un million de francs par la seule mesure d'assainisse-
ment prise sur les 9 premiers mois (pce Cr 58).
E.
Par acte du 27 novembre 2003, la Fondation de prévoyance, représen-
tée par Maîtres Jean-Luc Chenaux et Aurélia Rappo, a interjeté
recours auprès de la Commission fédérale de recours en matière de
prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (ci-après:
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la Commission de recours LPP) contre la décision de l Autorité de
surveillance du 27 octobre 2003. Au titre de conclusions incidentes, la
recourante a demandé que l'effet suspensif soit accordé et que la
décision de liquidation partielle de la Fondation de prévoyance,
prononcée par l'Autorité de surveillance, ne soit pas exécutoire. Sur le
fond, elle demanda l'admission du recours et la réforme de la décision
rendue le 27 octobre 2003 en ce sens que la Fondation de prévoyance
soit totalement liquidée à une date que justice dira. Subsidiairement,
elle demanda l'annulation de la décision litigieuse. La recourante
invoqua la nécessité d'une liquidation totale, compte tenu de l'absence
de toute possibilité d'assainir la Fondation de prévoyance et de
viabilité économique du groupe F._______ lui-même. Elle reprocha à
la décision litigieuse l'inégalité de traitement que provoquerait une
liquidation partielle de la Fondation de prévoyance à cause de son
découvert. En ce qui concerne l'indépendance de l'expert agréé, elle
souligna le côté disproportionné de la décision dans la mesure où la
Fondation de prévoyance devait être liquidée prochainement et où
l'ensemble de ses actifs avait déjà été réalisé (pce R 30 CRLPP
1062/03).
F.
Par courrier du 2 février 2004, l'Autorité de surveillance a fait part de
ses déterminations au sujet du recours interjeté. Se référant intégra-
lement à sa décision du 27 octobre 2003, elle demanda le rejet du
recours (pce R 35 CRLPP 1062/03). Dans sa réplique du 8 avril 2004,
la Fondation de prévoyance confirma les conclusions de son recours.
G.
Par acte du 16 juin 2004, l'Autorité de surveillance a produit sa
duplique répondant aux observations de la recourante. Elle considéra
qu'en l'absence de base légale ou de jurisprudence contraire,
lorsqu'une entreprise procède à d'importantes restructurations, son
institution de prévoyance doit effectuer une liquidation partielle et
répartir le découvert entre les destinataires de la même manière que
l'on répartit, dans d'autres circonstances, les fonds libres selon
l'art. 23 LFLP. Partant, elle conclut au rejet du recours (pce R 53
CRLPP 1062/03).
H.
Le 16 août 2004 l'Autorité de surveillance s'enquit auprès de la
Fondation de sa situation, notamment relativement au versement des
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cotisations (pce Cr 59). La Banque cantonale vaudoise, à titre de
gestionnaire de la Fondation, répondit à l'Autorité de surveillance le 26
août 2004 l'informant de cotisations impayées de Fr. 281'484.45 au 31
décembre 2003 (Fr. 276'349.45 au 26 août 2004) et du fait que les
prestations de libre passage avaient été payées à 80% et que la
Fondation ne comptait plus qu'un seul assuré actif (pce Cr 60). Dans
une correspondance du 20 octobre 2004 à la Fondation, l'Autorité de
surveillance requit un certain nombre d'informations sur les variations
effectives du personnel au sein et hors le groupe F._______ depuis le
début de l'année 2002 et indiqua qu'il lui paraissait en tout cas
prématuré de considérer la situation de la Fondation dans une optique
de liquidation totale (pce Cr 61). La Fondation répondit à la demande
d'information de l'Autorité de surveillance par courrier du 15 novembre
2004 (pce Cr 62).
I.
Par jugement du 30 septembre 2005 la Commission de recours LPP
rejeta le recours interjeté par la Fondation et lui impartit un délai au 16
décembre 2005 pour présenter à l'Autorité de surveillance un rapport
déterminant les modalités de sa liquidation partielle. Elle releva qu'il
appartient à l'autorité de surveillance de protéger les bénéficiaires des
fondations de décisions arbitraires de leur conseil et d'intervenir
lorsqu'un conseil de fondation omet de prendre une décision alors qu'il
existe un devoir d'agir. Elle mit en exergue qu'il incombe aux
fondations de prévoyance de résorber leurs découverts et que le fonds
de garantie n'intervenait qu'en situation d'insolvabilité. Elle rappela
qu'il appartient selon l'art. 23 al. 4 LFLP, applicable à la procédure, à
l'autorité de surveillance de décider si les conditions d'une liquidation
partielle ou totale sont remplies. Elle releva qu'à juste titre seule une
liquidation partielle était envisageable en octobre 2003, la Fondation
n'ayant pas proposé de plan de liquidation portant tant sur les assurés
actifs que les assurés retraités. Se prononçant sur la question de
l'inégalité de traitement qui résulterait pour les assurés actifs d'une
liquidation partielle suivie d'une liquidation totale, elle releva que ce
n'était pas la décision constatant l'existence d'une liquidation partielle
qui pouvait créer l'inégalité de traitement susmentionnée, mais bien la
suite qu'entendait réserver le Conseil de fondation à cette décision. Le
sort réservé au découvert étant déterminant, ceci nécessitait de
prendre toutes mesures utiles, notamment de clarifier la situation de
surendettement avec le Fonds de garantie dans le cadre de la
liquidation partielle suivie de la liquidation totale si celle-ci était
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inéluctable et qu'aucune mesure d'assainissement n'était possible
(Jugement de la CRLPP 1062/03). Il sied de relever que les faits
retenus dans le jugement ne font aucunement mention de quelques
personnes restant assurées à la date de la décision attaquée mais
d'une soixantaine d'assurés (cf. consid. C dudit jugement). La
Fondation ne recourut pas contre ce jugement qui entra en force.
J.
Le jugement de la Commission de recours se référant à la position du
Fonds de garantie dans la cause, la Fondation, par le biais de son
expert, requit de l'Autorité de surveillance le 22 novembre 2005 une
prolongation de délai pour produire un plan de liquidation partielle au
motif que la position de principe du Fonds de garantie était
déterminante pour la suite des opérations (pce Cr 65). L'Autorité de
surveillance, par acte du 30 novembre 2005, rejeta cette demande
tout en indiquant surseoir sa décision à la détermination définitive du
Fonds de garantie (pce Cr 66). Par courrier du 16 décembre 2005
l'expert informa l'Autorité de surveillance de son impossibilité à
transmettre un rapport déterminant les modalités d'une liquidation
partielle dans l'hypothèse d'une non-participation du Fonds de
garantie du fait que certaines données en mains d'autres intervenants
sur lesquels il n'avait pas d'emprise lui manquaient (pce Cr 67). Par
acte du 22 décembre 2005, l'Autorité de surveillance constata un
défaut de diligence dans le traitement du dossier de la part de la
Fondation, convoqua son Conseil pour le 11 janvier 2006 et lui impartit
à cette occasion un ultime délai au 15 février suivant pour produire les
modalités de la liquidation partielle (pce Cr 68). Par courrier du 9
janvier 2006, Me A. Rappo communiqua à l'Autorité de surveillance
que l'examen du dossier par le Fonds de garantie allait prendre un
certain temps et sollicita en accord avec ledit Fonds une prolongation
de délai pour que puisse être tansmis le rapport de liquidation partielle
(pce Cr 69). Le 14 février 2006 l'expert transmit à l'Autorité de
surveillance un projet de rapport de liquidation partielle incomplet
réservant diverses informations attendues; l'expert retint comme dates
déterminantes la période du 31 octobre 2003 au 31 janvier 2004 (pce
Cr 71). Par courrier du 9 mars 2006, l'Autorité de surveillance accusa
réception du projet de rapport incomplet confirmant l'attente de la
détermination du Fonds de garantie, il indiqua cependant contester la
date du 31 octobre 2003 du fait que les premières restructurations
remontaient au 31 juillet 2003 (pce Cr 72). Par un courrier du 31 mars
2006, faisant suite à sa séance du Conseil du 27 mars précédent, la
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Fondation fit valoir les dates des 1er janvier 2003 et 30 juin 2004; elle
joignit à son courrier le procès-verbal de la séance du 27 mars dans
lequel était précisé une baisse permanente des effectifs jusqu'à fin
janvier 2004 suivie d'une période jusqu'au 30 juin durant laquelle les
personnes encore assurées n'étaient ni actives ni productives mais
sous délai de protection (arrêts maladie, femme enceinte), à l'excep-
tion d'un ancien apprenti employé de commerce assuré contre les
risques mais non en épargne (pce Cr 73). Par courrier du 21 avril 2006
l'Autorité de surveillance informa la Fondation retenir les dates des 1er
janvier 2003 et 31 janvier 2004 relevant que la date du 31 janvier 2004
était "clairement définie par le maintien de 15 à 20 assurés dans la
fondation au printemps et en été 2004" (pce Cr 74). Suite à un courriel
de l'expert à l'Autorité de surveillance contestant la date de fin de
liquidation partielle, ladite autorité confirma à l'expert par courrier du
12 mai 2006 les dates précitées précisant que son mandat d'expert
devait être compris "comme un ordre au sens de l'article 41 OPP2 et
de l'article 11 du règlement cantonal sur la surveillance des fonda-
tions" (pce Cr 76). L'expert adressa le 30 mai 2006 à l'Autorité de
surveillance un nouveau projet de rapport de liquidation partielle établi
sur la base des instructions de ladite autorité. Il nota que le Conseil de
fondation n'avait pu en prendre connaissance pour des questions de
délai, que les dates étaient controversées et que la position du Fonds
de garantie était toujours pendante. S'agissant des dates à retenir
pour la liquidation partielle, le rapport retint une date finale au 31
janvier 2004 relevant que le 31 janvier 2005 serait plus adéquat,
compte tenu de l'inactivité des 6 assurés cotisants du 31 janvier 2004
au 31 janvier 2005 à l'exception d'une personne non assurée sur le
plan de l'épargne (pce Cr 77). Par courrier du 6 juin 2007 l'Autorité de
surveillance enjoignit le Conseil de fondation d'approuver formellement
le rapport de liquidation partielle de l'expert jusqu'au 16 juin suivant
(pce Cr 78). Le 16 juin 2006, le Conseil de fondation communiqua à
l'Autorité de surveillance sa détermination par la production du procès-
verbal de sa séance du 15 juin 2006. Celui-ci relève que l'Autorité de
surveillance était dans l'erreur en affirmant dans son courrier du 21
avril 2006 qu'il y avait eu maintien de 15 à 20 assurés cotisant dans la
fondation au printemps et en été 2004 et indique qu'à ce jour aucune
décision formelle n'avait été rendue par l'Autorité de surveillance quant
aux dates à retenir pour la liquidation partielle, lesquelles étaient
controversées. Fort de ces constatations, le procès-verbal indique que
ledit rapport d'expert ne peut être approuvé (pce Cr 79).
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K.
Par décision du 10 juillet 2006, l'Autorité de surveillance, rappelant les
faits précités, dont la confirmation d'une situation de liquidation
partielle par jugement du 30 septembre 2005 de la Commission de
recours à compter au plus tard de fin juillet 2003, sous réserve d'une
date antérieure plus adéquate, relevant que la Fondation ne pouvait
faire coïncider une date de fin de liquidation partielle avec celle de la
liquidation totale, détermina la période de référence de liquidation
partielle du 1er janvier 2003 au 31 janvier 2004, précisant qu'un
éventuel recours n'aurait pas d'effet suspensif (pce 80).
L.
Par courrier du 30 août 2006, la Fondation déclara son état de
surendettement, respectivement son insolvabilité, à l'Autorité de
surveillance, conformément à la décision de son Conseil du 28 août
2006, transmise en annexe, et fit part de la démission du Conseil,
désignant Me Jacques-André Schneider en qualité de liquidateur. La
Fondation requit également de l'Autorité de surveillance la révision de
sa décision du 10 juillet 2006 (pce Cr 83). Par courrier du 6 septembre
2006 l'expert prit contact avec Me Schneider l'informant être en
désaccord avec la date finale de la liquidation partielle et lui adressa
un rapport de liquidation partielle (pce Cr 84).
Par courrier du 7 septembre 2006 l'Autorité de surveillance prit acte de
la correspondance du 30 août de la Fondation, rappela le caractère
exécutoire de la liquidation partielle selon sa décision du 27 octobre
2003, requit un complément d'information sur les deux derniers
employeurs affiliés à la Fondation et indiqua que sa dernière décision
allait être remplacée par une nouvelle décision après examen des
informations requises (pce 85).
M.
Par recours du 11 septembre 2006 interjeté auprès de la Commission
de recours LPP, Me Schneider conclut principalement à l'annulation et
à la mise à néant de la décision du 10 juillet 2006 en tant qu'elle fixe
une date de fin de liquidation partielle au 31 janvier 2004, retire l'effet
suspensif au recours et arrête à Fr. 3'000.- l'émolument relatif à la
décision et requit, préalablement, la restitution de l'effet suspensif,
réservant un mémoire complémentaire. Au fond il fit valoir que les
dernières sorties d'assurés de la Fondation après le 31 janvier 2004
étaient intervenues également en raison de la restructuration du
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groupe F._______, plus précisément de la fin de son activité, qu'en
conséquence la date finale du 31 janvier 2004 était inadéquate, la
date du 31 janvier 2005 étant elle adéquate. Il indiqua que l'Autorité de
surveillance avait en un premier temps analysé le dossier sous l'angle
d'une liquidation totale (lettre du 22 juillet 2003 à la Fondation) puis
sous l'angle d'une liquidation partielle (lettre du 9 octobre 2003) et que
le jugement de la Commission de recours du 30 septembre 2005 avait
souligné que l'égalité de traitement entre les assurés ayant quitté la
fondation dans le cadre de la liquidation partielle, avec ceux quittant la
fondation peu après une liquidation totale, devait être assurée. Il releva
que les contacts pris avec le Fonds de garantie n'avaient jusqu'à ce
jour pas clarifié la situation. Me Schneider souligna qu'un avis
d'insolvabilité avait été adressé à l'Autorité de surveillance par l'organe
de contrôle en juin 2003 et que celui-ci était resté sans suite. Il releva
qu'il était surprenant que le Fonds de garantie ne soit pas intervenu
dans le cadre de la liquidation partielle, laquelle devait être suivie
nécessairement d'une liquidation totale. De son avis la liquidation
partielle n'aurait aucun intérêt du fait de la liquidation totale
subséquente. Si on devait néanmoins admettre le principe d'une
liquidation partielle suivie d'une liquidation totale, on finirait par
contourner abusivement le principe de garantie de l'art. 56 LPP en
faisant supporter aux assurés sortis dans le cadre de la liquidation
partielle le découvert technique contrairement aux quelques assurés
sortis entre la liquidation partielle et la liquidation totale (pce Cr 86).
N.
Par correspondance du 15 septembre 2006, l'Autorité de surveillance
informa le Conseil de fondation que sa décision de nommer un
liquidateur était contraire aux statuts de la Fondation, l'art. 10 al. 4 de
ces derniers prévoyant une liquidation menée à terme par le dernier
conseil de fondation, celui-ci restant en fonction jusqu'à ce que la
liquidation soit terminée. Elle invita le Conseil à revenir sur sa décision
(pce Cr 87). Par décision du Conseil par voie de circulaire prise les 20
et 21 septembre 2006 par ses membres, la démission des membres
fut confirmée de même que fut confirmée la désignation de Me
Schneider en tant que liquidateur. La décision confirma également le
recours déposé devant la Commission de recours (pce Cr 88). Par pli
recommandé du 21 septembre 2006, Me Schneider confirma auprès
de l'Autorité de surveillance son mandat de liquidateur relevant que la
démission irrévocable des membres du Conseil intervenait "en raison
de leur impossibilité à assumer un conflit d'objectifs contradictoires
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résultant de la situation comptable et actuarielle de la Fondation, de
ses propres décisions, des décisions de [l'Autorité de surveillance],
ainsi que des considérants du dernier jugement de la Commission de
recours en matière de prévoyance professionnelle LPP". Il releva que
la Fondation ne pouvant plus réaliser son but, elle devait de plein droit
conformément à l'art. 88 al. 1 CC être dissoute, dissolution pouvant
être provoquée par tout intéressé conformément à l'art. 89 al. 1 CC
(pce Cr 89). Par pli recommandé de même date, Me Schneider porta à
la connaissance du Fonds de garantie sa charge de liquidateur et la
démission du Conseil de fondation (pce Cr 90).
O.
Par acte du 12 octobre 2006, Me Schneider adressa à la Commission
de recours son mémoire complémentaire (daté du 16 octobre). Il fit
valoir au fond qu'une liquidation totale n'entre en considération que
lorsqu'une institution de prévoyance ne peut réaliser son but, le
surendettement et l'insolvabilité étant les causes principales d'une
liquidation totale, ce qui présuppose que la perte des actifs soit
durable, sans qu'il soit possible de prévoir, de manière fondée, un
renouvellement des moyens de la fondation. Il releva qu'une sous
couverture durable, telle celle de la Fondation, sans perspective
d'assainissement, constitue un cas de liquidation totale. Sur le plan de
la garantie des prestations de libre passage dans les limites de la loi
par le Fonds de garantie, il mit en exergue les principes de l'art. 56
LPP relevant que la mise en oeuvre de la garantie nécessitait selon
l'art. 24 al. 2 OFG une attestation de l'Autorité de surveillance à
l'attention du Fonds de garantie, selon laquelle l'institution de pré-
voyance fait l'objet d'une procédure de liquidation ou de faillite ou
d'une procédure analogue, attestation que l'Autorité de surveillance
n'avait jamais émise, persistant dans sa décision de liquidation
partielle. Il indiqua également qu'une institution de prévoyance ne
saurait réduire de près de 20% les prestations de sortie acquises,
dans les limites de l'avoir de vieillesse minimum selon la LPP, sans
s'exposer au reproche de mise à néant disproportionnée et illicite de la
protection contre le risque d'insolvabilité consacrée par les art. 56 ss
LPP. Or telle était la conséquence de la procédure de liquidation
partielle défendue par l'Autorité de surveillance conduisant à une
inégalité de traitement entre, d'une part, les assurés sortis et, d'autre
part, les assurés allant sortir suite à la liquidation partielle et les
retraités qui eux ne subiront pas de réduction de leurs droits. Enfin, Me
Schneider fit valoir que le retrait de l'effet suspensif était contraire aux
Page 12
C-2434/2006
intérêts des anciens assurés de la Fondation sans justification aucune
(pce Cr 91).
P.
Par courrier du 10 novembre 2006, Me Schneider requit à nouveau de
l'Autorité de surveillance une décision de mise en liquidation totale de
la Fondation. Il joignit à cet effet une lettre de l'organe de contrôle
concluant à la nécessité de la liquidation totale vu le départ de tous
les assurés actifs et le nombre restreint de bénéficiaires de la
Fondation (pce Cr 92). Il informa également la Commission de recours
de sa nomination en tant que liquidateur de la Fondation avec
démission des membres de son Conseil, nomination et démission non
reconnues par l'Autorité de surveillance (pce Cr 93).
Q.
Par décision incidente du 10 novembre 2006 la commission de recours
restitua l'effet suspensif à la décision du 10 juillet 2006 de l'Autorité de
surveillance. Elle releva notamment que par son jugement du 30
septembre 2005 elle avait constaté que les conditions d'une liquidation
partielle étaient données mais n'avait pas défini de dates de début et
de fin à la période de liquidation partielle, de plus elle releva que le
retrait de l'effet suspensif risquait de causer un dommage irréparable
aux anciens assurés actifs en cas de report du découvert sur leur
prestation de sortie (pce Cr 94). Suite à cette décision incidente, Me
Schneider requit à nouveau l'Autorité de surveillance de prononcer la
liquidation de la Fondation, précisant que celle-ci n'entendait en aucun
cas assumer la responsabilité de son maintien (pce Cr 96). Etant sans
réponse de l'Autorité de surveillance, Me Schneider l'informa par
courrier du 13 décembre 2006 que la Fondation allait entreprendre un
appel d'offre pour le transfert des pensionnés à une institution tierce
(pce Cr 97).
R.
Par courrier du 19 décembre 2006, le Fonds de garantie LPP informa
la Fondation qu'il n'allait pas intervenir pour couvrir le découvert de la
Fondation aux motifs notamment: 1) que le Fonds de garantie n'inter-
venait que dans le cadre d'institutions de prévoyance insolvables en
liquidation totale, 2) que la situation de la Fondation durant la période
de restructuration du groupe F._______ n'était pas insolvable et ne
présentait pas un découvert irréversible, 3) qu'aucun document
déterminant ne permettait d'affirmer que toutes les mesures d'assai-
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C-2434/2006
nissement possibles avaient été prises pour limiter le découvert, 4)
que si la Fondation n'avait pas réalisé au plus vite ses actifs dans le
but de régulariser rapidement et partiellement les prestations de libre
passage elle aurait diminué son découvert technique de 5,47%
(passant d'un taux de couverture de 81,19% à 86,66% à fin 2003)
selon le bilan technique théorique élaboré par l'organe de contrôle
relatif aux exercices 2002 et 2003, 5) que la sortie de la Fondation des
assurés employés auprès de S._______ SA et leur reprise par la
caisse de prévoyance P._______ ne constituait pas une manoeuvre
obligatoire au vu des buts et de la situation de la Fondation à cette
époque, 6) qu'en d'autres termes les employés auraient pu rester
assurés et la Fondation aurait pu tenter d'assainir sa situation. Enfin,
le Fonds de garantie releva que la phase de liquidation partielle ou
totale d'une institution de prévoyance n'était pas déterminante pour
l'obtention de prestations du Fonds de garantie, car était déterminant
en premier lieu la notion d'insolvabilité de l'institution de prévoyance.
Le fonds de garantie conclut son courrier en indiquant qu'une décision
formelle sujette à recours pouvait être rendue (pce 98). Par courrier du
25 janvier 2007 Me Schneider répondit audit Fonds qu'une décision ne
pouvait être rendue tant que l'Autorité de surveillance n'avait pas
rendue de décision de liquidation totale et que le Tribunal administratif
fédéral ne s'était prononcé sur le recours pendant relatif à la liqui-
dation partielle (pce Cr 101).
S.
Par réponse du 15 février 2007 au recours, l'Autorité de surveillance
conclut à son rejet. Elle rappela qu'en un premier temps la Fondation
de prévoyance avait contesté les conditions d'une situation de
liquidation partielle, confirmée par la Commission de recours dans son
jugement du 30 septembre 2005 entré en force, qu'en un deuxième
temps il avait proposé des dates s'apparentant à une liquidation totale
dans le but de ne pas prétériter les assurés touchés par la liquidation
partielle, but louable en soi mais ne pouvant être retenu. S'agissant du
grief que l'Autorité de surveillance aurait dû prononcer la dissolution
de la Fondation au sens de l'art. 88 al. 1 CC, elle reprit l'analyse du
Fonds de garantie faisant valoir que l'insolvabilité et une situation de
découvert irrévocable n'avaient jamais été démontrées. Elle indiqua de
plus que les comptes 2005 laissaient apparaître que si la Fondation
effectuait une liquidation partielle elle n'était plus en découvert et
pouvait sans autre assurer le service des rentes (pce Cr 103).
Page 14
C-2434/2006
Dans sa réplique du 10 avril 2007, Me Schneider releva que la
réponse au recours soulevait deux faits nouveaux, à savoir que le
découvert technique de la Fondation aurait pu être diminué de 5,47%
si ses actifs n'avaient pas été réalisés précipitamment et que les
employés de S._______ SA auraient pu rester affiliés à la Fondation,
ce qui aurait contribué à rétablir sa situation financière. Afin de pouvoir
répondre à ces critiques il requit un délai complémentaire (pce Cr
104). Par acte du 31 mai 2007, Me Schneider fit état des faits de la
cause accompagné d'un chargé de pièces et brossa la situation
financière de la Fondation au 31 décembre 2006 selon le rapport de
l'organe de révision du 16 mai 2007. Celui-ci fait état d'un excédent
passif au 31 décembre 2006 de Fr. 7'234'839.19 en tenant compte de
l'entier du solde des prestations de libre passage, excédent qui serait
réduit de quelque 6 millions en cas de liquidation partielle selon la
décision de l'Autorité de surveillance, laissant un découvert de
quelque 1,2 million (pce Cr 107), situation ne permettant pas le
maintien de la Fondation, vu la liquidité des actifs, le défaut d'assurés
actifs et les seuls rentiers, l'impossibilité d'une gestion administrative
rationnelle, la gestion des risques de longévité, les risques de
placements de fortune d'un montant très faible. Il indiqua que la
Fondation avait fait l'objet de plusieurs commandements de payer pour
le solde des libres passages en souffrance (pces Cr 109, 112-114). En
droit, Me Schneider rappela que les contrats de travail maintenus
après le 31 janvier 2004 l'avaient été en raison de périodes d'inca-
pacités de travail et non dans l'optique d'une continuation des rapports
de travail à long terme, qu'il y avait unité économique entre les
différentes vagues de licenciements survenues. Il fit valoir la situation
d'insolvabilité de la Fondation en 2003 déjà du fait qu'aucune mesure
d'assainissement n'était possible vu le départ d'une importante partie
des assurés auxquels le 80% de leur prestation de libre passage avait
été versé. Il souligna que la garantie contre le risque d'insolvabilité au
sens de l'art. 56 al. 1 let. b et c LPP visait à protéger les salariés
assurés et les pensionnés des risques liés à la déconfiture d'une
institution de prévoyance, notamment en cas d'insolvabilité de
l'employeur. Il nota que la Fondation avait dû rendre ses actifs liquides
en raison du départ des assurés et qu'elle ne pouvait spéculer sur
l'évolution future des marchés boursiers, ce qu'une autorité de
surveillance ne saurait contredire. Il fit valoir que lorsqu'une institution
de prévoyance se déclare insolvable et sollicite sa liquidation totale, il
appartient à l'Autorité de surveillance d'intervenir d'office, en appli-
cation des art. 88 et 89 CC, et que le Fonds de garantie peut, après
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C-2434/2006
avoir versé des prestations, se retourner contre les responsables
éventuels de l'insolvabilité, mais ne saurait refuser d'intervenir au motif
qu'un tiers en serait le responsable. S'agissant de la question du
maintien des employés de S._______ SA au sein de la Fondation
après le rachat de la société, Me Schneider releva que les statuts de
la Fondation, selon lesquels seuls les "salariés des entreprises
étroitement liées économiquement ou financièrement" peuvent être
affiliés (art. 2 al. 1), ne permettaient pas un tel maintien et auraient
constitué une violation de ceux-ci. La même impossibilité de maintien
d'affiliation était valable également pour les employés de la société
P._______ AG (pce TAF 8).
T.
Dans une correspondance du 29 mai 2007 à l'Autorité de surveillance,
Me Schneider requit la mise en liquidation totale de la Fondation
joignant à sa requête les comptes 2006 de cette dernière, relevant que
plus la liquidation totale serait reportée plus le découvert causé par ce
retard non imputable à la Fondation allait augmenter (pce Cr 108).
U.
Dans sa duplique du 11 juillet 2007, l'Autorité de surveillance a
rappelé le caractère exécutoire du jugement de la Commission de
recours LPP du 30 septembre 2005 établissant la nécessité d'une
liquidation partielle. Elle releva que la seule question litigieuse était
celle des dates de référence de la liquidation partielle que la
Fondation n'avait pas voulu déterminer et qui furent fixées par sa
décision du 10 juillet 2006 (pce TAF 10).
V.
Par correspondance du 23 juillet 2007, Me Schneider informa le
Tribunal administratif fédéral d'une prochaine requête de sursis
concordataire par la Fondation avec l'accord de l'Autorité de surveil-
lance afin de surseoir à une prochaine mise en faillite de la Fondation
jusqu'à droit connu sur le recours pendant devant le Tribunal de céans
(pce TAF 12). Par courrier du 26 juillet 2007 Me Schneider commu-
niqua au Tribunal le prononcé du 25 juillet 2007 du sursis concor-
dataire provisoire octroyé pour deux mois rendu par le Tribunal
d'arrondissement de la Côte et le désignant en qualité de commissaire
provisoire (pce TAF 13).
W.
Par ordonnance du 2 août 2007 le Tribunal de céans requit une avance
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C-2434/2006
de frais de procédure de Fr. 3'000.-, laquelle fut versée dans le délai
imparti (pces TAF 14 s.).
X.
Par décision du 5 octobre 2007, l'Autorité de surveillance, constatant
les faits de la cause, dont que les dernières sociétés de la fondatrice
ont été déclarées en faillite en date des 9 février et 2 juin 2006, que la
Fondation ne comptait plus d'assurés au 31 décembre 2006, hormis
les rentiers, que les membres du Conseil de fondation souhaitaient
être démis de leurs fonctions, que la Fondation présentait un
découvert comptable de Fr. 7'234'830.19 au 31 décembre 2006
pouvant être réduit de 6 millions par suite d'une liquidation partielle
selon un courrier de l'expert de 21 septembre 2007, qu'un sursis
concordataire dont l'audience a été fixé au 9 octobre 2007 avait été
prononcé, que la Fondation était dans l'impossibilité de poursuivre son
but de prévoyance, prononça la destitution des membres du Conseil
de fondation, désigna en qualité de liquidateur Me Jean-Michel Duc,
avocat à Lausanne, y compris la charge de mener à son terme la
procédure devant le Tribunal de céans, constatat la dissolution de la
Fondation et ordonna sa liquidation (pce TAF 16a).
Y.
Par correspondance reçue le 11 octobre 2007, Me Schneider
Communiqua au Tribunal de Céans la décision du 5 octobre 2007 de
l'Autorité de surveillance. Il fit valoir que le Conseil de fondation n'allait
pas recourir contre cette décision de liquidation sollicitée depuis 2003
faute de possibilité d'assainissement (pce TAF 16). Il joignit également
à son envoi le procès-verbal de la séance de l'audience du Tribunal de
la Côte du 9 octobre 2007 notant sa reprise en principe le 4 décembre
2007 (pce TAF 16b).
Z.
La décision du 5 octobre 2007 de l'Autorité de surveillance ne fut pas
contestée devant le Tribunal de céans.
Page 17
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Droit :
1.
1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l art. 32 de la loi fédérale
du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32),
le Tribunal administratif fédéral, en vertu de l art. 31 LTAF, connaît des
recours contre les décisions au sens de l art. 5 de la loi fédérale du 20
décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) pri-
ses par les autorités mentionnées aux art. 33 et 34 LTAF. En particu-
lier, les décisions rendues par les autorités cantonales de surveillance
en matière de surveillance des fondations de prévoyance peuvent être
contestées devant le Tribunal administratif fédéral conformément à
l'art. 33 let. i LTAF et à l'art. 74 al. 1 LPP, comme d'ailleurs elles pou-
vaient l'être antérieurement devant la Commission de recours LPP
conformément à l'ancien art. 74 al. 2 let. c LPP dans sa teneur en vi-
gueur jusqu'au 31 décembre 2006.
1.2 Les affaires pendantes devant les commissions fédérales de re-
cours ou d arbitrage ou devant les services de recours des départe-
ments au 1er janvier 2007 sont traitées par le Tribunal administratif fé-
déral dans la mesure où il est compétent. Le nouveau droit de procé-
dure s applique (cf. art. 53 al. 2 LTAF).
2.
2.1 La décision litigieuse du 10 juillet 2006 constitue manifestement
une décision au sens de l'art. 5 PA. La qualité pour agir devant le Tri-
bunal de céans selon l'art. 48 al. 1 PA appartient à quiconque a pris
part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la pos-
sibilité de le faire, est spécialement atteint par la décision attaquée et
a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
L'intérêt digne de protection au sens où l'entend la loi peut être de na-
ture juridique ou simplement un intérêt de fait (ATF 125 II 497, 123 II
376, 120 Ib 379, 116 Ib 321, 112 Ib 228; PIERRE MOOR, Droit administra-
tif II, 2ème éd. Berne 2002, p. 626 ss; BENOÎT BOVAY, Procédure adminis-
trative, Berne 2000, p. 483 ss).
En l'espèce, le Fonds de prévoyance a sans conteste un intérêt digne
de protection à l'annulation de la décision attaquée. Il est en outre re-
levé que la dernière décision de l'Autorité de surveillance du 5 octobre
2007 prononçant la dissolution de la Fondation, décision requise par
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C-2434/2006
celle-ci, maintient une liquidation partielle préalable pour la période du
1er janvier 2003 au 31 janvier 2004 et que le bien-fondé de cette liqui-
dation partielle est contesté par la Fondation au motif d'un démantèle-
ment unitaire du groupe F._______ et d'un défaut manifeste des condi-
tions de viabilité économique au-delà de la période de liquidation par-
tielle requise.
2.2 Déposé dans les formes et délais prévus par les art. 50 et 52 al. 1
PA et l'avance de frais requise ayant été payée dans le délai imparti, le
recours est recevable.
3.
Selon l'art. 23 al. 1 de la Loi fédérale du 17 décembre 1993 sur le libre
passage dans la prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et
invalidité (LFLP, RS 831.42) en vigueur jusqu'au 31 décembre 2004,
l'autorité de surveillance décide si les conditions d'une liquidation par-
tielle ou totale sont remplies. L'al. 4 de cette disposition énonce que
les conditions d'une liquidation partielle sont présumées lorsque: a)
l'effectif du personnel est considérablement réduit; b) l'entreprise est
restructurée; c) un employeur résilie le contrat qui le lie à l'institution
de prévoyance et que celle-ci subsiste. Fondée sur cette disposition et
les faits de la cause tels qu'établis jusqu'au 27 octobre 2003, l'Autorité
de surveillance, constatant les opérations de restructuration interve-
nues au sein du groupe F._______, dont le départ de plusieurs
centaines d'assurés actifs du Fonds de prévoyance, et le maintien de
quelque 80 personnes affiliées (cf. décision du 27 octobre 2003, faits
n° 25; pce Cr 58), constata que les conditions formelles d'une
liquidation partielle étaient remplies au sens de l'art. 23 al. 4 LFLP.
Cette décision a été confirmée par la Commission de recours dans
son jugement du 30 septembre 2005, lequel est entré en force. Dans
son jugement, la Commission de recours à notamment relevé dans
ses considérants 5 c et d:
"c) Dès le mois d'octobre 2002, l'effectif de la Fondation de prévoyance a di-
minué par étapes. Le Conseil de fondation aurait pu demander la liquidation
totale de son institution dès la première sortie collective en proposant à
l'Autorité de surveillance un autre support de prévoyance en faveur des assu-
rés qui n'étaient pas encore touchés par la restructuration de l'employeur.
Rien de tel n'a été demandé à l'époque. Compte tenu des sorties collectives
successives, l'Autorité de surveillance n'avait pas d'autres possibilités que de
constater l'existence d'une liquidation partielle, les conditions de l'ancien
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art. 23 al. 4 LFLP étant réunies. En octobre 2003, elle ne pouvait prononcer
une liquidation totale, puisque la Fondation de prévoyance comptait encore
des assurés actifs et des bénéficiaires de rentes et qu'aucune solution pour le
maintien de leur prévoyance n'avait été proposée. De plus, elle ne pouvait pas
non plus fixer une date-buttoir pour la liquidation partielle faute d'information
précise sur l'évolution effective du nombre des assurés de la Fondation de
prévoyance. Elle relève toutefois dans sa décision que le début des premières
restructurations majeures, accompagnées d'une réduction sensible de l'effec-
tif du "groupe F._______" affilié à la Fondation de prévoyance pour le
personnel de F._______ SA et sociétés affiliées, peut être arrêté au plus tard
à la fin du mois de juillet 2003. Il appartient dès lors au Conseil de fondation
de proposer une autre date, si celle supposée par l'Autorité de surveillance
s'avère inadéquate, compte tenu de l'évolution réelle de l'effectif de la
Fondation de prévoyance.
d) Il y a lieu de faire une différence nette entre l'existence d'une liquidation
partielle, qui repose sur des conditions clairement énumérées à l'ancien
art. 23 al. 4 LFLP et la répartition des fonds libres, respectivement la
déduction du découvert technique. Ce n'est pas parce qu'une institution de
prévoyance se trouve en liquidation partielle, qu'elle aura forcément besoin
d'établir un plan de répartition d'éventuels fonds libres, ou, a contrario, une
proposition de répartition du découvert technique. Dans la pratique, les
autorités de surveillance rendent deux décisions distinctes, à savoir une
décision de constatation de l'existence d'une liquidation partielle et une
décision d'approbation du plan de répartition des fonds libres ou du découvert
(ancien art. 23, al. 1 in fine LFLP). La liquidation partielle doit permettre de
faire le point sur la situation financière de l'institution. Ses actifs et ses passifs
doivent être évalués à leurs valeurs réelles, c'est-à-dire à leurs valeurs de
liquidation. Seul un bilan de liquidation permet au conseil de fondation de
garantir un traitement équitable entre les assurés partants et les assurés
restants".
Puis, au considérant 6a elle a indiqué:
"Dans le cadre d'une liquidation partielle, un découvert doit également être
supporté par les assurés partants, lorsque la fondation continue à réaliser la
prévoyance professionnelle en faveur des assurés restants, faute de quoi elle
péjore son degré de couverture en transférant les prestations de sortie inté-
gralement. Dans ce cas de figure, le Conseil de fondation veillera au respect
du principe de l'égalité de traitement entre assurés partants et assurés res-
tants. Toute autre est la situation où la fondation en situation de découvert doit
Page 20
C-2434/2006
être liquidée totalement peu de temps après sa liquidation partielle. En effet,
lors de la liquidation totale d'une fondation de prévoyance devenue insolvable,
les prestations de libre passage sont en grande partie garanties par le Fonds
de garantie (art. 56 LPP et art. 16 ss de l'Ordonnance du 22 juin 1998 sur le
Fonds de garantie (OFG; RS 831.432.1). Si le Conseil de fondation déduit le
découvert des prestations de sortie au moment de la liquidation partielle,
sachant que sa fondation devenue insolvable sera dissoute par la suite, il
crée une inégalité de traitement entre les assurés sortis lors de la liquidation
partielle et les assurés qui quitteront au moment de la dissolution de la
fondation. Alors que les premiers subiront une perte sur leur prestation de
libre passage à cause du report du découvert, les derniers verront leur
prestation garantie par le Fonds de garantie; la limite de couverture posée par
l'art. 56 al. 2 LPP demeure réservée. La recourante reproche précisément à la
décision litigieuse du 27 octobre 2003 de provoquer une inégalité de
traitement. Toutefois, sa crainte est prématurée. Ce n'est pas la décision
constatant l'existence d'une liquidation partielle qui peut créer l'inégalité de
traitement susmentionnée, mais bien la suite qu'entend réserver le Conseil de
fondation à cette décision".
4.
Depuis le 1er janvier 2005 la liquidation partielle et totale d'une institu-
tion de prévoyance est régie par les art. 53b ss LPP sous réserve de
l'application des dispositions de la Loi fédérale sur la fusion, la scis-
sion, la transformation et le transfert de patrimoine du 3 octobre 2003
(LFus, RS 221.301) en vigueur depuis le 1er juillet 2004 (en l'espèce
non applicable). La décision du 10 juillet 2006 dont est recours étant
postérieure au 1er janvier 2005, les nouvelles dispositions sont applica-
bles au cas d'espèce et non plus les anciennes sur lesquelles s'est
fondée la décision du 27 octobre 2003. Aux termes de l'art. 53b al. 1
LPP, les conditions pour une liquidation partielle sont remplies lorsque:
a) l'effectif du personnel subit une réduction considérable; b) une en-
treprise est restructurée; c) le contrat d'affiliation est résilié. Selon
l'art. 53c LPP, lors de la dissolution d'une institution de prévoyance
(liquidation totale), l'autorité de surveillance décide si les conditions et
la procédure sont observées et approuve le plan de répartition. Selon
l'art. 53d al. 1 LPP, lors de la liquidation partielle ou totale de l'insti-
tution de prévoyance, le principe de l'égalité de traitement et les
principes techniques reconnus doivent être respectés. Le conseil
fédéral définit les principes. L'al. 3 précise que les institutions de
prévoyance qui doivent respecter le principe de l'établissement du
bilan en caisse fermée peuvent déduire proportionnellement les
Page 21
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découverts techniques pour autant que cela ne contribue pas à réduire
l'avoir de vieillesse (art. 15 LPP). Le principe est également énoncé à
l'art. 19 LFLP selon lequel les institutions de prévoyance autre que de
droit public ne peuvent déduire ce découvert technique que lors d'une
liquidation partielle ou totale. Le principe a pour but de ne pas
favoriser les assurés qui s'en vont par rapport à ceux qui restent
(Message du Conseil fédéral du 26 février 1992 concernant le projet
de loi fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle
vieillesse, survivants et invalidité, FF 1992 III 529 p. 592; ATF A.
699/2006 du 11 mai 2007 consid. 5.3).
5.
5.1 Les modifications structurelles d'une société entraînent générale-
ment des conséquences pour l'institution de prévoyance. La prévoyan-
ce peut devoir subir une réorganisation et les institutions être adap-
tées à la nouvelle situation de la société, en vertu du principe bien éta-
bli selon lequel la fortune de prévoyance suit le personnel (JACQUES-
ANDRÉ SCHNEIDER, Fonds libres et liquidation de caisses de pension, Elé-
ments de jurisprudence in: Revue suisse des assurances sociales et
de la prévoyance professionnelle [RSAS] 2001/45 p. 454; HANS MICHAEL
RIEMER / GABRIELA RIEMER-KAFKA, Das Recht der beruflichen Vorsorge in
des Schweiz, 2ème éd. Berne 2006, § 2 n°115 ). De règle, la vente
d'une société a pour conséquence que les employés liés à l'entité ven-
due quittent la fondation de prévoyance qui les assuraient pour inté-
grer l'institution de prévoyance de l'entité acquéreuse. Le maintien
dans une institution de prévoyance d'assurés de sociétés devenues
tierces au groupe va à l'encontre des réalités économiques et généra-
lement des statuts de l'institution de prévoyance qui assurait les sala-
riés repris dans le cadre de la cession de l'entité. Ceci ne libère ce-
pendant pas les parties à une transaction portant sur la cession d'une
société de trouver une solution convenable aux prétentions de libres
passages des salariés si une ou des solutions sont économiquement
envisageables, lesquelles sont effectivement inexistantes en cas de
surendettement des sociétés vendues et de la société venderesse. En
indiquant que les salariés sortis du Fonds de prévoyance suite à la
cession d'entreprises du groupe F._______ à des sociétés tierces
auraient pu y être maintenus, l'Autorité de surveillance a énoncé ce
faisant un considérant erroné tant du point de vue économique que ju-
ridique.
Page 22
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5.2 En cas de liquidation partielle ou totale d'une fondation de pré-
voyance, les fonds libres doivent être distribués entre les groupes d'as-
surés selon un plan de répartition établi par le Conseil de fondation.
Dans ce domaine, ledit conseil dispose d'un large pouvoir d'apprécia-
tion lui permettant de décider des critères à retenir. L'exercice de ce
pouvoir est limité par l'obligation légale de respecter les buts de l'acte
de fondation, l'interdiction de l'arbitraire et le principe de la bonne foi et
de l'égalité de traitement (PARISSIMA VEZ, La fondation: lacunes et droit
désirable, Berne 2004, p. 260 et les références citées; ATF 2A.
402/2005 consid. 3.2; RSAS 1984 p. 222). En cas de découvert techni-
que, les principes sont les mêmes (ATF 2A.699/2006 consid. 4.1; FF
1992 III 529, p. 598). Le découvert doit être réparti en cas de liquida-
tion partielle entre les assurés partants et restants sous réserve que
l'avoir de vieillesse ne peut être réduit (art. 18 et 19 LFLP). L'élabora-
tion de ce plan et les critères de répartition relèvent de la seule com-
pétence du conseil de fondation. A titre d'exemple, on notera qu'il ne
serait pas contraire au droit de prévoir comme critère d'équité une pri-
se en compte du découvert technique plus importante pour des em-
ployés jeunes que pour des employés âgés, du fait de leur prochaine
entrée en retraite alors que des assurés jeunes bénéficieront de plu-
sieurs années pour rétablir leur capital de retraite, ainsi qu'une prise
en compte du découvert technique moindre pour les prestations de li-
bre passage peu élevées en relation avec de bas salaires.
6.
6.1 La détermination du cadre d'une liquidation partielle ou totale né-
cessite de clarifier les personnes concernées. En principe on inclut
dans le cercle d'une liquidation partielle ou totale les personnes qui
ont quitté l'entreprise dans la période précédant la date déterminante
pour la liquidation, qui peut aller jusqu'à trois voire cinq ans (ATF 128
II 394 consid. 3.3 p. 397 s.; ATF 2A.276/2002 consid. 2.2.; HANS-ULRICH
STAUFFER, Berufliche Vorsorge, Zurich 2005, n° 1149 note 167). Si la ju-
risprudence et la doctrine ont eu à discuter le dies a quo d'un cercle
de personnes prises en compte et ont à ce titre déterminé les critères
applicables, il tombe sous le sens que la détermination du terme de la
période à prendre en considération relève des mêmes principes, à sa-
voir l'unité de temps de la restructuration considérée relevant d'une
même volonté de principe sans que celle-ci ait été entrecoupée d'une
ou de périodes particulièrement longues justifiant la distinction de
deux ou plusieurs périodes de référence. En l'espèce, si certes le ju-
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gement de la Commission de recours du 30 septembre 2005 a consi-
déré que les critères d'une liquidation partielle étaient remplis, son ap-
préciation s'est établie sur les données à sa disposition, dont notam-
ment le fait qu'environ 80 salariés allaient être maintenus dans le
Fonds de prévoyance pendant une période indéterminée d'une
certaine durée. La Commission de recours LPP a d'ailleurs relevé que
l'Autorité de surveillance ne pouvait en date du 27 octobre 2003 fixer
le terme de la période de liquidation partielle faute d'éléments et
d'informations pour ce faire (cf. consid. 5c du Jugement reproduit
supra au consid. 3). Or il appert des faits que les opérations de
restructuration du groupe F._______ se sont révélées être un déman-
tèlement complet du groupe en un temps relativement court procédant
d'une unique volonté de liquidation des activités du groupe déficitaire.
Par ailleurs, la recourante a démontré qu'à compter du 31 janvier 2004
les quelques salariés restés dans l'entreprise l'ont été en raison de
protections légales contre le congé à l'exception d'un salarié non
assuré en épargne LPP. Les faits de la cause justifient en consé-
quence que le démantèlement du groupe soit considéré comme
émanant d'une unique opération de restructuration-démantèlement du
1er janvier 2003 au 31 janvier 2005, cette dernière date correspondant
à la sortie des derniers assurés restés assurés en raison de la
protection du Code des obligations contre les licenciements à
l'exception d'un assuré non couvert en assurance épargne. La période
précitée s'inscrit d'ailleurs dans le délai de 3 voire 5 ans applicable de
jurisprudence et doctrine constantes. C'est donc à tort que l'Autorité
de surveillance, au vu des développements portés à sa connaissance
par la Fondation, a maintenu sa décision, bien que confirmée par la
Commission de recours LPP sur la base des faits alors présentés,
d'exiger de la Fondation l'élaboration d'un plan de liquidation partielle
pour la période du 1er janvier 2003 au 31 janvier 2004, ce d'autant que
le jugement de la Commission de recours avait clairement indiqué que
"ce n'est pas la décision constatant l'existence d'une liquidation partielle qui
peut créer l'inégalité de traitement (...), mais bien la suite qu'entend réserver
le Conseil de fondation à cette décision". Autrement dit, qu'une liquidation
partielle ou non ait été prononcée était sans incidence sur la
liquidation de la Fondation du fait qu'une liquidation totale s'imposait
directement après et que le principe d'égalité de traitement obligeait la
Fondation à traiter les assurés sortis lors de la liquidation partielle et
sortis lors de la liquidation finale à égalité de droit, au besoin en
sollicitant l'intervention du Fonds de garantie vu la liquidation totale
requise qui devait suivre la liquidation partielle. En effet, comme l'a
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d'ailleurs énoncé le Fonds de garantie dans sa correspondance du 19
décembre 2006, la phase de liquidation partielle ou totale d'une
institution de prévoyance n'est pas déterminante pour l'obtention de
prestations du Fonds de garantie car est déterminant en premier lieu
la notion d'insolvabilité de l'institution de prévoyance. Si tant dans le
cadre de la liquidation partielle que dans le cadre de la liquidation
totale qui y fait directement suite, il y a unité de situation économique,
le Fonds de garantie doit ainsi intervenir tant dans le cadre de la
liquidation partielle que dans le cadre de la liquidation totale qui y fait
suite. La loi ne prévoit pas d'intervention du Fonds de garantie
uniquement en cas de liquidation totale, par contre la loi énonce
comme condition à l'intervention du Fonds de garantie une situation
d'insolvabilité (art. 56 al. 1 let. b et c LPP) laquelle peut déjà se pré-
senter dans le cadre d'une liquidation partielle précédant une liqui-
dation totale prononcée directement après la première (l'intérêt du
prononcé d'une liquidation partielle précédant immédiatement une
liquidation totale peut dans certains cas se justifier pour des raisons
essentiellement comptables).
6.2 L'art. 25 al. 1 de l'Ordonnance sur le Fonds de garantie LPP
(OFG, RS 831.432.1) dispose qu'une institution de prévoyance (...) est
réputée insolvable lorsque l'institution (...) ne peut pas fournir les pres-
tations légales ou réglementaire dues et lorsqu'un assainissement est
devenu impossible. L'al. 2 let. a précise qu'un assainissement est
réputé impossible lorsque une institution de prévoyance fait l'objet
d'une procédure de faillite, d'une procédure de liquidation ou d'une
procédure analogue. L'ordonnance, en faisant référence à la procé-
dure de liquidation, ne distingue pas la liquidation partielle de la
liquidation totale, mais la finalité de la disposition vise nécessairement
une liquidation éventuellement partielle suivie directement d'une
liquidation totale tendant à la liquidation finale de l'institution de
prévoyance, par opposition à une liquidation partielle maintenant
l'institution de prévoyance pour une durée indéterminée, situation à
laquelle s'appliquent les art. 18 et 19 LFLP. Faute de pouvoir envisager
concrètement un assainissement, le fonds de prévoyance n'est mani-
festement pas dans cette dernière situation.
7.
Selon l'art. 65 al. 1 LPP, les institutions de prévoyance doivent offrir en
tout temps la garantie qu'elles peuvent remplir leurs engagements. Se-
lon l'art. 62 al. 1 LPP, l'autorité de surveillance s'assure que l'institution
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de prévoyance ainsi que l'institution qui sert à la prévoyance se confor-
ment aux prescriptions légales. En application de la première disposi-
tion, la Fondation a dès 2003 et de façon insistante après le jugement
de la Commission de recours LPP du 30 septembre 2005 informé
l'Autorité de surveillance être en situation de surendettement sans
possibilité de mesures d'assainissement autre que celle prise ayant
consisté à ne plus rétribuer les avoirs de prévoyance, mesure d'ailleurs
insuffisante. En application de la deuxième disposition, l'Autorité de
surveillance, non sans avoir laissé s'accroître le surendettement de la
Fondation en prenant la mesure de dissolution s'imposant relativement
tardivement en regard de la protection des intérêts des assurés et du
Fonds de garantie, mais il est vrai en partie en raison du défaut de
diligence de la Fondation à proposer concrètement une solution
maintenant la prévoyance des rentiers (une démarche dans ce sens
n'a été annoncée que le 13 décembre 2006; cf. pce Cr 97), a par
décision du 5 octobre 2007 prononcé la dissolution et liquidation totale
de la Fondation. En ceci la condition de l'art. 24 al. 2 OFG à l'entrée
en matière du Fonds de garantie, selon laquelle l'autorité de surveil-
lance atteste à l'attention du Fonds de garantie que l'institution de
prévoyance fait l'objet d'une procédure de liquidation ou de faillite ou
d'une procédure analogue, est remplie. Compte tenu de la période
relativement longue entre le 1er janvier 2003 et le 5 octobre 2007, il
sied de se poser la question si une liquidation partielle suivie d'une
liquidation totale se justifie, or le défaut d'intérêt à une liquidation
partielle est manifeste notamment dans la perspective de l'économie
de frais comptables, il se justifie dès lors d'admettre le recours dans le
sens de l'annulation de la liquidation partielle au profit d'une liquidation
totale au 1er janvier 2003. Bien fondé le recours est admis.
8.
8.1 En vertu de l'art. 63 al. 1 PA, les frais de procédure sont mis à la
charge de la partie qui succombe. Toutefois, aucun frais de procédure
ne peut être mis à la charge d'une autorité inférieure. En l'occurrence,
vu l'issue de la procédure, il n'est pas perçu de frais de procédure et
l'avance de frais de Fr. 3'000.- fournie par la recourante lui est rem-
boursée.
8.2 En vertu de l'art. 64 al. 1 PA, l'autorité de recours peut allouer,
d'office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement
gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et relative-
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ment élevés qui lui ont été occasionnés. Cependant, le Tribunal fédéral
a estimé qu'il n'y avait en règle générale pas lieu d'allouer des dépens
à une institution de prévoyance, qui est une institution chargée de tâ-
ches de droit public (ATF 126 V 143 consid. 4, ATF 128 V 124 consid.
5b). Il n'y a pas lieu en l'espèce de s'écarter de cette règle de sorte
que le Fonds de prévoyance ne se verra pas allouer de dépens.
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est admis et la décision de l'Autorité de surveillance du 10
juillet 2006 est réformée dans le sens du prononcé d'une liquidation
totale au 1er janvier 2003.
2.
Il n'est pas perçu de frais de procédure. Le montant de Fr. 3'000.-
avancé par la recourante lui est restitué.
3.
Il n'est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé :
- à la recourante (Acte judiciaire)
- à l'intimée (Acte judiciaire)
- à l'autorité inférieure (n° de réf. 300346 ; Acte judiciaire)
- au Fonds de garantie (Acte judiciaire)
- à l'Office fédéral des assurances sociales (Acte judiciaire).
L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.
Le président du collège : Le greffier :
Francesco Parrino Pascal Montavon
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Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière
de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82
ss, 90 ss et 100 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF,
RS 173.110]). Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être si-
gné. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints
au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (voir
art. 42 LTF).
Expédition :
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