Abtei lung II I
C-2443/2006
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 . S e p t e m b e r 2 0 0 9
Richter Alberto Meuli (Vorsitz), Richterin Madeleine
Hirsig, Richter Francesco Parrino,
Gerichtsschreiber Jean-Marc Wichser.
Personalvorsorgestiftung der X._______,
Beschwerdeführerin,
gegen
Amt für Stiftungen und berufliche Vorsorge,
Rathausstrasse 24, 4410 Liestal,
Vorinstanz,
Aufsichtsrechtliche Massnahmen.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Gegenstand
Parteien
C-2443/2006
Sachverhalt:
A.
Mit Verfügung vom 1. September 2006 (vgl. act. B 3/1) wies das Amt
für Stiftungen und berufliche Vorsorge des Kantons Basel-Landschaft
(nachfolgend die Aufsichtsbehörde oder die Vorinstanz) die Personal-
vorsorgestiftung der X._______ (nachfolgend die Stiftung oder die
Beschwerdeführerin) – im Anschluss an eine gemeinsame
Besprechung vom 29. August 2006 - an, einen gemäss Art. 53 Abs. 2
des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-,
Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG, SR 831.40) anerkannten
Experten für berufliche Vorsorge zu beauftragen, per 31. Dezember
2005 die reglementarischen Altersguthaben ihrer aktiven oder
ausgetretenen Destinatäre bzw. die Vorsorgeleistungen ihrer
Rentenbezüger bis am 15. Oktober 2006 in drei Varianten zu berech-
nen (Dispositivziffern 1 und 2); des Weiteren wurde die Stiftung ange-
wiesen, die aus allfälligen Schadenersatzansprüchen infolge mangel-
hafter Führung der Alterskonten abgeleiteten Rechte zu wahren und
hierüber bis am 15. Oktober 2006 zu berichten (Dispositivziffern 3 und
4) sowie die Geschäftsführung und die Führung der Alterskonten für
die Jahre 1985 bis 2005 durch eine ausgewiesene und anerkannte
Kontrollstelle nach Art. 53 Abs. 1 BVG prüfen zu lassen, wobei diese
aus vier von der Aufsichtsbehörde bezeichneten Revisionsgesellschaf-
ten bis am 31. Oktober 2006 auszuwählen sei (Dispositivziffern 5 und
6). Im Übrigen behielt sich die Aufsichtsbehörde weitere aufsichts-
rechtliche Massnahmen ausdrücklich vor, insbesondere die Abberu-
fung des Stiftungsrates, sollte sich dieser nicht an die verfügten An-
weisungen halten (Dispositivziffer 7).
Die angeordneten Massnahmen begründete die Aufsichtsbehörde im
Wesentlichen damit, bereits erfolgte Abklärungen und Berechnungen
hätten ergeben, dass die Alterskonten der Destinatäre der Stiftung teil-
weise nicht korrekt geführt worden seien. Insbesondere sei der Um-
fang des Einbezugs der vorobligatorischen Guthaben in die Finanzie-
rung der BVG-Altersguthaben problematisch. Ende 2005 sei in Abspra-
che zwischen der Stiftung und der Aufsichtsbehörde die LPC Libera
AG als unabhängige Expertin beauftragt worden, einen allfälligen Fehl-
betrag zufolge des Einbezugs dieser Guthaben zu eruieren, wobei de-
ren Bericht vom 12. Januar 2006 jedoch dem erteilten Auftrag in ver-
schiedener Hinsicht nicht entsprochen habe. Man sei sich über die
Auslegung der massgebenden Vorsorgereglemente (Ausgaben 1990
Seite 2
C-2443/2006
bzw. 1995) nicht einig, welche zur Beantwortung der Frage heranzu-
ziehen seien, ob und gegebenenfalls in welchen Zeitperioden die jähr-
liche Erfüllung der BVG-Konformität der Alterskonten nachzuweisen
seien. Anlässlich einer Besprechung Ende August 2006 seien die Par-
teien übereingekommen, eine erneute Berechnung in Varianten vorzu-
nehmen. Daraufhin habe eine unabhängige Kontrollstelle eine Sonder-
prüfung vorzunehmen, und zwar für die Zeit zwischen 1985 bis 2005
(act. B 3/1).
B.
B.a Gegen die Verfügung der Aufsichtsbehörde vom 1. September
2006 liess die Stiftung mit Eingabe vom 4. Oktober 2006 bei der Eid-
genössischen Beschwerdekommission der beruflichen Alters-, Hinter-
lassenen- und Invalidenvorsorge (nachfolgend die Eidg. Beschwerde-
kommission BVG) Beschwerde erheben und die Aufhebung der ange-
fochtenen Verfügung beantragen (Rechtsbegehren 1). Sodann bean-
tragte sie, es sei festzustellen, dass die Geschäftsführung sowie die
Führung der Alterskonten bis 1989 korrekt erfolgt seien und ab 1989
lediglich ein Austritt im Jahre 1996 einer Prüfung zu unterziehen sei,
dass die Geschäftsführung sowie die Führung der Alterskonten zwi-
schen 1995 und 2005 korrekt erfolgt seien, dass eventualiter eine
rückwirkende Sanktionierung nicht zulässig sei und dass eventualiter
die Kontrolle und der Pensionskassenexperte die Verantwortung zu
tragen hätten (Begehren 2 bis 5). Zudem sei festzustellen, ob die Jah-
resrechnungen sowie das Reglement resp. die Reglementensänderun-
gen zwischen 1985 und 2005 durch die Aufsichtsbehörde jeweils ord-
nungsgemäss einverlangt und geprüft worden seien und ob diese im
gleichen Zeitraum und insbesondere in den Jahren 1990 und 1995
eine Bestätigung des Experten für den Erlass oder Änderungen des
Reglements ordnungsgemäss einverlangt habe (Begehren 6 bis 8). Im
Übrigen sei die Aufsichtsbehörde aufzufordern, das Protokoll der Sit-
zung vom 29. August 2006 vorzulegen (Begehren 9). Zudem stellte die
Beschwerdeführerin den Verfahrensantrag auf Beiladung der Kontroll-
stelle (Hersberger Revisionsgesellschaft AG), der Pensionskassenex-
pertin (Schweizerische Mobiliar), des Pensionskassenexperten
2003/2004/2005 (Roland Tschudin, Unternehmensberatung AG) und
des Arbeitgebers und beantragte auch die Begrüssung des Bundes-
amtes für Sozialversicherungen (BSV) zur Vernehmlassung.
Seite 3
C-2443/2006
Die Beschwerdeführerin machte dabei im Wesentlichen geltend, die
von der Vorinstanz erlassenen Massnahmen seien unverhältnismässig,
da auf Grund des im Einverständnis mit der Vorinstanz in Auftrag ge-
gebenen Expertenberichte vom 12. Januar und vom 4. April 2006 der
LCP Libera AG lediglich eine Prüfung der Austrittsleistungen nach dem
1. Januar 1995 indiziert wäre. Gemäss Bericht vom 4. April 2006 sei
insbesondere Art. 5.8 des Stiftungsreglements von 1995, wonach die
Altersgutschriften (mit 8 Lohnprozenten berechnet) im Minimum der
Altersgutschrift gemäss BVG entsprechen müssten, problematisch,
falls die Bestimmung wortgetreu ausgelegt werde. Die Beschwerdefüh-
rerin hätte in diesem Fall ihre Leistungen mit den reglementarischen
Beiträgen schlichtweg nicht finanzieren können. Eine rückwirkende
wörtliche Auslegung der genannten Reglementsbestimmung und eine
nachträgliche Sanktionierung mit weitreichenden finanziellen Konse-
quenzen wäre nicht zulässig, zumal weder die Vorinstanz noch die
Kontrollstelle bis heute diesen „systematischen Fehler“ aufgedeckt hät-
ten. Es könne nicht sein, dass die Vorinstanz erst nach 10 Jahren ei-
nen solchen Fehler rüge und eine rückwirkende Sanktionierung statu-
ieren möchte. Art. 50 Abs. 3 BVG sehe ein Rückwirkungsverbot vor.
Die Beschwerdeführerin sei in gutem Glauben davon ausgegangen,
das die von der Aufsichtsbehörde genehmigten Reglemente im Ein-
klang mit dem Gesetz gestanden seien. Die umstrittene Reglements-
bestimmung sei wohl irrtümlich eingeführt worden, zumal sie der ge-
wählten Finanzierungsform widersprach. Gewollt sei eine Finanzierung
mit Durchschnittsbeiträgen gewesen. Da die Kontrollstelle und die in-
volvierten Pensionskassenexperten für allfällige Folgen in der Haupt-
verantwortung stünden und die Arbeitgeberfirma zur Leistung von all-
fälligen Sanierungsbeiträgen verpflichtet weden könnte, seien diese
beizuladen (act. B 3).
B.b Mit Eingabe vom 20. November 2006 (vgl. act. B 11) liess die Be-
schwerdeführerin drei Unterlagen nachreichen, nämlich:
• ein Schreiben der Providentia vom 12. Dezember 2002 an die Be-
schwerdeführerin, woraus hervorgeht, dass im Rahmen eines Nachtra-
ges zu den Reglementen u.a. der Satz: „Die obige Altersgutschrift
muss jedoch im Minimum der Altersgutschrift gemäss BVG entspre-
chen“ aus Art. 5.8 des Reglementes Ausgabe 1995 ersatzlos gestri-
chen werde;
Seite 4
C-2443/2006
• eine versicherungstechnische Beurteilung der Providentia vom 5. Mai
2003 per 31. Dezember 2002, worin u.a. darauf hingewiesen wird, dass
die neue Definition der Altersgutschriften nicht in allen Fällen die Ein-
haltung des BVG-Minimums garantiere, aber das Vorgehen zulässig
sei, solange die BVG-Schattenrechnung eingehalten werde;
• ein kurzes Schreiben der Providentia vom 6. Mai 2003, mit welchem
diese ihren obigen Expertenbericht der Vorinstanz zustellte.
Aus diesen Unterlagen sei gemäss der Beschwerdeführerin ein still-
schweigendes Einverständnis der Vorinstanz zu entnehmen.
C.
Mit Vernehmlassung vom 14. Dezember 2006 beantragte die Vorins-
tanz die Abweisung der Beschwerde und führte dabei im Wesentlichen
aus, dass die Reglementsbestimmungen an sich gesetzeskonform
sind, diese jedoch in der Praxis vermutlich nicht korrekt umgesetzt
worden seien, was gerade der Experte hätte prüfen sollen. Gemäss
der Vorinstanz könne die umstrittene Bestimmung nur bedeuten, dass
die Altersgutschriften so hoch anzusetzen gewesen wären, dass die
gesetzlichen Ansätze hätten erreicht werden sollen, und dass die Be-
schränkung auf die reglementarischen Durchschnittsbeiträge nur dort
Anwendung hätte finden können, wo sie ausgereicht hätten, die ge-
setzlichen Ansätze zu erfüllen. Es sei offenbar zum einen eine syste-
matische Unterfinanzierung erfolgt, weil die Differenz zwischen den
auf Durchschnittsbeiträgen geäufneten Altersgutschriften und den ge-
setzlich notwendigen nicht über andere Mittel der Stiftung, nämlich
über den Arbeitgeber finanziert worden sei. Zum anderen sei ein sys-
tematischer Einbezug der vorobligatorischen Guthaben der Destinatä-
re in die Schattenrechnung erfolgt, was auch die Expertin Providentia
in ihrem Bestätigungsbericht vom 5. Mai 2003 zur provisorischen Bi-
lanz 2002 festgehalten habe. Im Übrigen sei die Beiladung aller mögli-
chen Haftpflichtigen nicht notwendig. Wer für den allfälligen Schaden
einzustehen habe, sei nämlich nicht Gegenstand der angefochtenen
Verfügung (act. 9).
D.
Mit Replik vom 14. März 2007 hielt die Beschwerdeführerin an die Be-
gehren und die Begründung ihrer Beschwerde fest. Zudem machte sie
im Wesentlichen geltend, dass bei Inkrafttreten des BVG im Jahre
1985 gemäss der damaligen Lehrmeinung vorobligatorisch erworbene
Guthaben angerechnet werden durften. Die Ausführungen des Gutach-
Seite 5
C-2443/2006
ters LCP Libera AG seien vollständig und schlüssig. Die allgemeine
Akzeptanz der reglementarischen Bestimmungen und der Finanzie-
rungsform mit Durchschnittsbeiträgen sei genügend, um die Be-
schwerdeführerin nicht in eine finanzielle Schieflage zu bringen. Spä-
testens beim Erhalt des Bestätigungsberichtes vom Jahre 2002 des
anerkannten Experten für berufliche Vorsorge hätte die Aufsichtsbe-
hörde einschreiten müssen. Die jetzt nachträgliche Sanktionierung wi-
derspreche dem Grundsatz von Treu und Glauben. Der Stiftungsrat
hätte sich auf die Prüfung durch diverse Fachpersonen (Kontrolle,
BVG-Experten) verlassen müssen. Die verfügte Sonderprüfung sei we-
der notwendig noch verhältnismässig. Zunächst seien die Gutachten
der LCP Libera AG umfassend zu würdigen. Sollte im Übrigen die Her-
ausgabe des Protokolls der Besprechung vom 29. August 2006 verwei-
gert werden, müsste dies als Verletzung des rechtlichen Gehörs ge-
wertet werden (act. 11).
E.
Mit Duplik vom 25. Juli 2007 bestätigte die Vorinstanz ihrerseits den
Antrag und die Begründung ihrer Vernehmlassung. Sie legte zudem im
Wesentlichen dar, dass die Beschwerdeführerin seit Erhalt eines
Schreibens der damaligen Expertin Providentia von Ende Mai 1989,
welches anhand eines Zahlenbeispiels auf die Rechtsprechung des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts hinsichtlich der Berechnung
der Freizügigkeitsleistung hinwies, nicht mehr als gutgläubig bezeich-
net werden könne. Es gehe nunmehr nicht um die Suche nach einem
Kompromiss, sondern um die Festlegung von gesetzlichen und regle-
mentarischen Ansprüchen (act. 17).
Auf die weiteren Argumente der Parteien zur Stützung ihrer Anträge
sowie auf die ins Recht gelegten Unterlagen wird, soweit erforderlich,
in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
F.
Der mit Zwischenverfügung vom 3. April 2007 vom Instruktionsrichter
des inzwischen zuständig gewordenen Bundesverwaltungsgerichts
einverlangte Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 3'000.-- wurde von
der Beschwerdeführerin fristgemäss überwiesen.
Seite 6
C-2443/2006
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR
172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Dazu ge-
hören die Verfügungen der Aufsichtsbehörden im Bereiche der berufli-
chen Vorsorge nach Art. 74 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni
1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsor-
ge (BVG, SR 831.40), dies in Verbindung mit Art. 33 lit. i VGG. Eine
Ausnahme im Sinne von Art. 32 VVG liegt in casu nicht vor.
1.2 Das Bundesverwaltungsgericht übernimmt bei gegebener Zustän-
digkeit die am 1. Januar 2007 bei den Eidgenössischen Rekurs- oder
Schiedskommissionen oder bei den Beschwerdediensten der Departe-
mente hängigen Rechtsmittel. Die Beurteilung erfolgt nach neuem Ver-
fahrensrecht (vgl. Art. 53 Abs. 2 VGG).
1.3 Anfechtungsgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Verfü-
gung des Amtes für Stiftungen und berufliche Vorsorge des Kantons
Basel-Landschaft vom 1. September 2006, welche ohne Zweifel eine
Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG darstellt. Die Beschwerde ist frist-
und formgerecht eingegangen (Art. 50 und 52 VwVG). Nachdem der
Beschwerdeführerin an der Änderung oder Aufhebung der angefochte-
nen Verfügung ein schutzwürdiges Interesse hat (Art. 48 VwVG) und
ferner der verlangte Kostenvorschuss eingezahlt worden ist, ist auf das
erhobene Rechtsmittel einzutreten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht
einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermes-
sens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb-
lichen Sachverhalts und, wenn nicht eine kantonale Behörde als Be-
schwerdeinstanz verfügt hat, die Unangemessenheit (Art. 49 VwVG).
3.
In formeller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin, ihr sei das Protokoll
der Sitzung vom 29. August 2006, welche zwischen den Parteien im
Vorfeld des Erlasses der angefochtenen Verfügung stattgefunden hat,
Seite 7
C-2443/2006
nicht ausgehändigt worden. Die Verweigerung der Herausgabe dieses
Protokolls stelle eine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar (vgl. Rep-
lik vom 14. März 2007, act. 11). Für die Vorinstanz hingegen sei die Er-
stellung eines förmlichen Protokolls der erwähnten Besprechung we-
der vereinbart noch in Aussicht gestellt worden. Die Anliegen der Be-
schwerdeführerin hätten im Übrigen in der angefochtenen Verfügung
Eingang gefunden (act. 9, S. 8 und act. 17, S. 6).
3.1 Gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV, SR 101) und
Art. 29 in Verbindung mit Art. 30 Abs. 1 VwVG haben die Parteien An-
spruch auf rechtliches Gehör. Angesichts der formellen Natur des Ge-
hörsanspruchs (vgl. BGE 132 V 387 E. 5.1 mit Hinweisen) ist vorab zu
prüfen, ob diese Rüge begründet ist.
3.2 Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, ande-
rerseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim
Erlass eines Entscheids dar, welcher in die Rechtsstellung einer Per-
son eingreift. Dazu gehört insbesondere deren Recht, sich vor Erlass
des in ihre Rechtstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äu-
ssern, erhebliche Beweismittel beizubringen, Einsicht in die Akten zu
nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an
der Erhebung wesentlicher Beweismittel entweder mitzuwirken oder
sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeig-
net ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 132 V 368 E. 3.1 mit Hin-
weisen, BGE 127 I 56 E. 2B, 127 III 578 E. 2c). Nach der Rechtspre-
chung kann eine – nicht besonders schwerwiegende – Verletzung des
rechtlichen Gehörs ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betrof-
fene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz
zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei über-
prüfen kann (BGE 127 V 431 E. 3d/aa). Von einer Rückweisung der
Sache an die Verwaltung ist selbst bei einer schwerwiegenden Verlet-
zung des rechtlichen Gehörs dann abzusehen, wenn und soweit die
Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnöti-
gen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleich-
gestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Be-
urteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 132 V 387 E. 5.1
mit Hinweis, vgl. auch BGE 133 I 201 E. 2.2; BVGer C-676/2008 vom
21. Juli 2009).
3.3
Seite 8
C-2443/2006
3.3.1 Im vorliegenden Fall fand einige Tage vor Erlass der angefochte-
nen Verfügung vom 1. September 2006, nämlich - nach etlichen vor-
gängigen Korrespondenzen und Treffen zwischen den Parteien zur Be-
reinigung der bestehenden Differenzen zur Führung der Alterskonten -
am 29. August 2006 eine weitere Besprechung zwischen diesen statt,
dies unter Beizug der involvierten Pensionskassenexperten und eines
Vertreters der Arbeitgeberfirma. Anlässlich dieser Besprechung sei
nach Ansicht der Vorinstanz festgelegt worden, dass der Experte die
Berechnungen nochmals vornehmen müsse, erweitert durch zwei Be-
rechnungsvarianten. Die angefochtene Verfügung mit der Formulierung
der von der Beschwerdeführerin vorzunehmenden Auftragserteilung
an den Experten sei im Anschluss an diese Besprechung im Rahmen
ihrer Aufsichtspflicht erfolgt (act. 9, S. 8). Für die Beschwerdeführerin
hätte jedoch der Auftrag an den Gutachter im Einvernehmen mit ihr er-
teilt werden müssen, dies nach Formulierung der Berechnungsvarian-
ten durch die Vorinstanz, welche im von ihr erwarteten Protokoll der
Besprechung vom 29. August 2006 hätten festgelegt werden sollen
(act. B 3, S. 5 und act. 11, S. 7).
3.3.2 Mit der Ansetzung und Durchführung dieser weiteren Bespre-
chung steht für das Gericht im Lichte der erwähnten Rechtsprechung
fest, dass das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin im Vorfeld des
Erlasses der angefochtenen Verfügung ohne Zweifel gewährt worden
ist. Wenn die Vorinstanz im Rahmen ihrer aufsichtsrechtlichen Aufga-
ben zum Schluss kam, namentlich die korrekte Führung von Alterskon-
ten sei mit Blick auf die Festlegung der gesetzlichen und reglementari-
schen Ansprüchen der Destinatäre ohne weiteren Verzug zu überprü-
fen, ohne die Formulierung des Ergänzungsauftrags an den Experten
nochmals mit der Beschwerdeführerin im Detail zu besprechen, kann
darin keine Verletzung des rechtlichen Gehörs erblickt werden. Im Üb-
rigen kann davon ausgegangen werden, dass der Mitarbeiter der Vor-
instanz die Besprechung nur zu internen Zwecken protokolliert hat, zu-
mal die Beschwerdeführerin nicht behauptet, es sei ausdrücklich das
Verfassen eines förmlichen, auch von ihr zu genehmigenden Proto-
kolls vereinbart und in Aussicht gestellt worden. Insofern bildet insbe-
sondere auch die Tatsache, dass die internen protokollarischen Noti-
zen über die Besprechung vom 29. August 2006 der Beschwerdeführe-
rin nicht ausgehändigt worden sind, keine Verletzung des rechtlichen
Gehörs.
Seite 9
C-2443/2006
Der Beschwerdeantrag (Nr. 9) auf Vorlage des Protokolls der Sitzung
vom 29. August 2006 ist deshalb abzuweisen.
4.
4.1 In verfahrensmässiger Hinsicht stellt die Beschwerdeführerin den
Antrag auf Beiladung der Kontrollstelle, der Pensionskassenexperten
und des Arbeitgebers sowie auf Begrüssung des BSV zur Vernehmlas-
sung. Sie begründet die Beiladung der erwähnten Personen insbeson-
dere mit ihrer möglichen Schadenersatz- und Beitragspflicht, wenn
sich herausstellen sollte, dass die Alterskonten mangelhaft geführt
worden seien und Destinatäre deswegen Ansprüche geltend machen
könnten. Die Begrüssung des BSV begründet die Beschwerdeführerin
nicht.
4.2 Die Beschwerdeführerin verkennt, dass allfällige Schadenersatz-
ansprüche nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind, wie
die Vorinstanz zu recht festhält (act. 9 S. 11). Damit ist eine Beiladung
allfälliger Haftpflichtiger vorliegend weder nötig noch angezeigt. Eben-
sowenig ist einzusehen, aus welchen Gründen das BSV zu einer Stel-
lungnahme eingeladen werden soll. Die diesbezüglichen Verfahrensan-
träge der Beschwerdeführerin sind deshalb abzuweisen.
5.
Die Beschwerdeführerin rügt im Wesentlichen in materieller Hinsicht,
dass die verfügten aufsichtsrechtlichen Massnahmen (Expertenbestel-
lung für die Berechnung der reglementarischen Altersguthaben der
Destinatäre bzw. der Vorsorgeleistungen in drei Varianten, Prüfung der
Geschäftsführung und der Führung der Alterskonten von 1985 bis
2005 und Wahrung allfälliger Schadenersatzansprüche gegenüber
Dritten) unverhältnismässig seien, da sie auf die jährlichen Berichte
und Prüfungen der Fachexperten, der Kontrollstelle und der Vorinstanz
vertraut habe und ihr nicht im Nachhinein Sanktionen mit weitreichen-
den finanziellen Konsequenzen auferlegt werden dürften. Demgegen-
über ist die Vorinstanz der Ansicht, dass die von ihr getroffenen auf-
sichtsrechtlichen Massnahmen rechtens seien, da reglementarische
Vorgaben in der Praxis sehr wahrscheinlich nicht beachtet worden sei-
en.
6.
Die gerügten Massnahmen traf die Vorinstanz im Rahmen ihrer Auf-
sichtsaufgabe gemäss Art. 62 Abs. 1 BVG, wonach sie darüber zu wa-
Seite 10
C-2443/2006
chen hat, dass die Vorsorgeeinrichtung die gesetzlichen Vorschriften
einhält, indem sie insbesondere die Übereinstimmung der reglementa-
rischen Bestimmungen mit den gesetzlichen Vorschriften prüft (lit. a),
von den Vorsorgeeinrichtungen periodisch Berichterstattung fordert,
namentlich über die Geschäftstätigkeit (lit. b), Einsicht in die Berichte
der Kontrollstelle und des Experten für berufliche Vorsorge nimmt (lit.
c) sowie die Massnahmen zur Behebung von Mängeln trifft (lit. d) und
Streitigkeiten betreffend das Recht der versicherten Person auf Infor-
mation beurteilt (lit. e).
6.1 Gemäss Art. 62 Abs. 1 lit. d BVG trifft die Aufsichtsbehörde die
Massnahmen zur Behebung von Mängeln. Hierzu stehen ihr repressive
und präventive Aufsichtsmittel zur Verfügung. Mittels des repressiven
Handelns soll der rechtmässige Zustand wieder hergestellt werden
und die präventiven Mittel sind darauf ausgelegt, gesetzes- und statu-
tenwidriges Verhalten der Pensionskasse durch eine laufende Kontrol-
le ihrer Geschäftstätigkeit zu verhindern. Bei den präventiven Auf-
sichtsmitteln ist eine Teilnahme an der Willensbildung der Verwaltungs-
organe begrifflich nicht vorausgesetzt. Eine allgemeine und vorausset-
zungslose Einflussnahme bereits auf das Zustandekommen von Ent-
scheiden und Handlungen der Vorsorgeeinrichtungen sowie die vor-
aussetzungslose und allgemeine Beschränkung der Verfügung über
deren Vermögen sind verboten. Die Willensbildung der Vorsorgeein-
richtung ist vielmehr Sache der Vorsorgeeinrichtung bzw. deren Orga-
ne. Aufsichtsmittel, die bereits das Zustandekommen von Handlungen
der Vorsorgeeinrichtung unmittelbar beeinflussen oder sich gar an die-
sen beteiligen, verletzen den verwaltungsrechtlichen Grundsatz der
Verhältnismässigkeit und bei Vorsorgeeinrichtungen, insbesondere bei
jenen in der Rechtsform der Stiftung das von der Privatautonomie ab-
geleitete Prinzip der Stifterfreiheit (ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Staatliche
Haftung bei mangelhafter BVG-Aufsichtstätigkeit, Zürich 1996, S. 61 f.;
CHRISTINA RUGGLI, Die behördliche Aufsicht über Vorsorgeeinrichtungen,
Basel 1992, S. 62 f.).
6.2 Als repressive Aufsichtsmittel kommen unter anderem in Frage,
die Mahnung pflichtvergessener Organe, das Erteilen von Weisungen
oder Auflagen, soweit die Vorsorgeeinrichtung keinen Ermessensspiel-
raum hat, die Aufhebung und Änderung von Entscheiden oder Erlas-
sen der Stiftungsorgane, wenn und soweit diese gesetzes- oder urkun-
denwidrig sind, die Abberufung und Neueinsetzung von Stiftungsorga-
nen und Liquidatoren, die Ersatzvornahme durch Dritte auf Kosten der
Seite 11
C-2443/2006
Stiftung oder die Einsetzung eines Beistandes oder eines interimisti-
schen Stiftungsrates unter gleichzeitiger Enthebung des ordentlichen
Stiftungsrates (ISABELLE VETTER-SCHREIBER, a.a.O., S. 63 ff.; CHRISTINA
RUGGLI, a.a.O., S. 111 ff.). Die Aufzählung ist nicht abschliessend. Auf
Grund der gesetzlichen Bestimmungen steht fest, dass die Aufsichts-
behörde bloss dann mittels Massnahmen repressiv eingreifen kann,
falls sie im Handeln der Vorsorgeeinrichtung einen Verstoss gegen ge-
setzliche oder statutarische Vorschriften erkennt. Die Aufsichtstätigkeit
ist mithin als eine Rechtskontrolle ausgestaltet (ISABELLE VETTER-
SCHREIBER, a.a.O., S. 33f.; CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 8.
Auflage, Bern 2006, S. 667). Damit liegt nicht schon dann ein Mangel
vor, wenn die Aufsichtsbehörde in einer Sache anders entschieden
hätte als die Vorsorgeeinrichtung. Demgemäss hat die Aufsichtsbehör-
de zu beachten, dass der Vorsorgeeinrichtung ein Ermessen zusteht.
Dabei ist Letztere an den vorgegebenen rechtlichen Rahmen gebun-
den und sie muss die allgemeinen Rechtsprinzipien beachten. Im Wei-
teren muss sie ihr Ermessen gestützt auf die sachlich nahe liegenden
Kriterien und den Verhältnissen des Einzelfalls angemessen und damit
zweckmässig ausüben (MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, Kommentar zum
bernischen VRPG, Bern 1997, N 24, 26 zu Art. 66 Abs. 1 VRPG).
6.3 Die vorliegend verfügten Massnahmen, einen Experten für berufli-
che Vorsorge zu beauftragen, per 31. Dezember 2005 die reglementa-
rischen Altersguthaben der Destinatäre resp. die Vorsorgeleistungen
der Rentenbezüger der Beschwerdeführerin zu berechnen, die Füh-
rung der Alterskonten für die Jahre 1985 bis 2005 durch eine Kontroll-
stelle prüfen zu lassen und die Rechte infolge mangelhafter Führung
der Alterskonten zu wahren, sind repressive aufsichtsrechtliche Mass-
nahmen, deren Verhältnismässigkeit durch die Beschwerdeführerin be-
stritten wird und nun deshalb zu prüfen ist.
7.
7.1
7.1.1 Von der Vorinstanz wird insbesondere die Berechnung der Al-
tersguthaben und die Führung der Alterskonten unter Einbezug vorob-
ligatorischer Guthaben bemängelt. Da die Alterssicherung der Arbeit-
nehmer im Zentrum der 2. Säule steht und der Schutz der Versicherten
ein Hauptanliegen der Vorinstanz sein muss, hat sie jedenfalls einzu-
schreiten, wenn hier Fehler und Mängel vermutet werden oder
nachgewiesen sind.
Seite 12
C-2443/2006
7.1.2 Zu den gesetzlichen Mindestvorschriften (vgl. Art. 6 BVG) gehö-
ren einerseits Art. 16 BVG, wonach die Altersgutschriften jährlich in
Prozenten des koordinierten Lohnes berechnet werden, nämlich zu 7%
für 25- bis 34-jährige, 10% für 35- bis 44-jährige, 15% für 45- bis 54-
jährige und 18% für 55- bis 65-jährige Arbeitnehmer, und andererseits
Art. 66 Abs. 1 BVG, wonach die Vorsorgeeinrichtung die Höhe der Bei-
träge des Arbeitgebers und der Arbeitnehmerin in den reglementari-
schen Bestimmungen festlegt, der Beitrag des Arbeitgebers mindes-
tens gleich hoch sein muss wie die gesamten Beiträge aller seiner Ar-
beitnehmer und ein höherer Anteil des Arbeitgebers nur mit dessen
Einverständnis festgelegt werden kann. Hinsichtlich der Aufteilung der
Beiträge ist in diesem Zusammenhang auch Art. 331 Abs. 3 2. Halb-
satz OR zu erwähnen, wonach der Arbeitgeber seine Beiträge aus ei-
genen Mitteln oder aus Beitragsreserven der Vorsorgeeinrichtung er-
bringt, die von ihm vorgängig hierfür geäufnet worden und gesondert
ausgewiesen sind.
7.1.3 Für die strittige Berechnung der Altersgutschriften ist nebst den
dargelegten gesetzlichen Mindestvorschriften auch die Rechtspre-
chung zum Einbezug der vorobligatorischen Guthaben und zur Be-
rechnung der Freizügigkeitsleistung im übergangsrechtlichen Bereich
(vor und nach Inkrafttreten des BVG) von Bedeutung und hier heranzu-
ziehen. So hat sich das Bundesgericht bereits in seinen Grundsatzur-
teilen BGE 114 V 239 und BGE 115 V 27 im Zusammenhang mit der
Bemessung der Freizügigkeitsleistung gemäss dem - mit Inkrafttreten
des Bundesgesetzes über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-,
Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 17. Dezember 1993 (FZG,
SR 831.429) seit 1995 aufgehobenen - Art. 28 BVG eingehend mit den
Berechnungsmethoden befasst und sowohl die sogenannte Kumulati-
onsmethode als auch die bis dahin praktizierte pauschale Vergleichs-
methode abgelehnt (BGE 114 V 239 E. 9). Das Bundesgericht hat viel-
mehr eine differenzierte Vergleichsmethode vor und nach der Einfüh-
rung des BVG-Obligatoriums angewandt, mit welcher die Austrittsleis-
tung für die gleiche Zeitdauer berechnet wird (BGE 114 V 239 E. 10).
Danach ist eine Anrechnung der bis Ende 1984 geäufneten Vorsorge-
guthaben nur zulässig, soweit es sich um Guthaben handelt, welche
über die Austrittsleistung per 31. Dezember 1984 hinausgehen (vgl.
BGE 115 V 27 E. 4c sowie den detaillierten Berechnungsschlüssel im
Gutachten der LCP Libera AG vom 12. Januar 2006, act. B 3/12). Da-
bei hat das Bundesgericht daran erinnert, dass die Vorsorgeeinrich-
tung insbesondere Gewähr dafür zu bieten hat, dass sie hinsichtlich
Seite 13
C-2443/2006
der AHV und die Freizügigkeitsleistungen die gesetzlichen Mindestvor-
schriften einhält. Diesem Erfordernis wird sie auch gerecht, wenn sie
anhand einer sogenannten Schattenrechnung belegt, dass ihre Leis-
tung das gesetzliche BVG-Minimum abgilt (BGE 114 V 239 E. 8e).
Auf diese Rechtsprechung hat die Providentia als ehemalige Expertin
der Beschwerdeführerin dem Stiftungsrat derselben mit Schreiben von
Ende Mai 1989 hingewiesen und eine neue Formulierung für die
Durchführung der Freizügigkeitsberechnungen empfohlen, zumal die
bestehenden Reglemente den neuen Anforderungen nicht mehr ge-
nügten (act. 17/9). In der Folge ist das Vorsorgereglement der Be-
schwerdeführerin (Auflage 1990) durch die Neuformulierung von Art.
67 betreffend Anspruch und Höhe der Freizügigkeitsleistungen ent-
sprechend angepasst worden (act. 9/5).
7.1.4 Umstritten und zu prüfen sind denn auch zunächst die reglemen-
tarischen Vorschriften der Beschwerdeführerin über die Beiträge im
Lichte der oben erwähnten gesetzlichen Regelung sowie der zitierten
Rechtsprechung.
7.2
7.2.1 Im Vorsorgereglement der Beschwerdeführerin, das per 1. Janu-
ar 1990 in Kraft trat, wurde durch dessen Art. 28 festgelegt, dass die
Beiträge der Arbeitnehmer und des Arbeitgebers für alle Arbeitnehmer
je 4% des versicherten Lohnes (also gesamthaft 8%) betragen, und
dass im Minimum die Leistungen gemäss BVG erbracht werden, wobei
allfällige Mehraufwendungen durch den Arbeitgeber getragen würden.
Gemäss dieser Bestimmung hatte die Stiftung dazu eine BVG-Schat-
tenrechnung zu führen und waren die übrigen Beiträge vom Stiftungs-
rat gemäss Gesetz, Prämienrechnung der Versicherungsgesellschaft
und den Verwaltungskosten festgelegt (act. 9/5).
7.2.2 Obgleich die reglementarisch vorgesehenen Beiträge von ge-
samthaft 8% des versicherten Lohnes offenbar als sogenannte Durch-
schnittsbeiträge zu verstehen waren, kann nicht ganz ausgeschlossen
werden, dass sie möglicherweise angesichts der gesetzlichen Vorga-
ben (vgl. Art. 16 BVG) im Einzelfall nicht genügend waren, um den reg-
lementarisch gesicherten BVG-Mindeststandard zu erreichen. Wenn
auch die Heranziehung anderer Mittel (Kapitalzinsen, vorobligatorische
Teilguthaben gemäss der erwähnten bundesgerichtlichen Rechtspre-
chung etc.) für die Finanzierung einer allfälligen Differenz noch nicht
Seite 14
C-2443/2006
genügte, hatte laut Reglement der Arbeitgeber für die allfälligen Mehr-
aufwendungen aufkommen müssen. Damit verpflichtete sich der Ar-
beitgeber im Sinne von Art. 66 Abs. 1 BVG, nötigenfalls einen höheren
Beitrag zu leisten. Jedenfalls entsprach das Reglement (Ausgabe
1990) dem Gesetz, indem es einerseits die ausdrückliche Pflicht
enthielt, im Minimum die Leistungen gemäss BVG zu erbringen, und
andererseits den Leistungserbringer im Falle allfälliger Mehraufwen-
dungen unmissverständlich bezeichnete, weshalb es zu Recht von der
Vorinstanz nicht beanstandet worden ist.
7.3 Im Vorsorgereglement Ausgabe 1995 kam in der massgebenden
Bestimmung 5.8 (als Nachfolgerin von Art. 28 des Reglements von
1990) nach der Festlegung desselben Beitrags-Prozentsatzes (8%)
der verdeutlichende Satz hinzu, wonach „die obige Altersgutschrift im
Minimum der Altersgutschrift gemäss BVG“ zu entsprechen habe.
Demgegenüber wurde der Hinweis auf die Deckung allfälliger Mehrauf-
wendungen durch den Arbeitgeber gestrichen (act. B 3/15).
Auch dieses Reglement war im Rahmen einer abstrakten Normenkont-
rolle nicht zu beanstanden, soweit die Finanzierung einer allfälligen
Differenz zum gesetzlichen BVG-Minimum durch andere Mittel (wie
Vermögenserträge, vorobligatorische Teilguthaben) möglich und denk-
bar war. Bei diesen „anderen Mitteln“ kann es sich bei einer Vorsorge-
einrichtung mit Beitragsprimat, wie vorliegend, jedoch nicht um eine
Beanspruchung der freien Mitteln handeln, da dies nicht im Interesse
der Arbeitnehmer liegen würde (vgl. Urteil des BGer 2A.101/2000 E.
3c unter Hinweis auf Art. 331 Abs. 3 OR in Verb. mit Art. 362 OR).
7.4 In einem Nachtrag vom 1. April 2003 zum erwähnten Reglement
wurde die Bestimmung, dass die Altersgutschrift im Minimum der Al-
tersgutschrift gemäss BVG zu entsprechen habe, rückwirkend per 1.
Januar 2002 aus nicht genau nachvollziehbaren Gründen gestrichen.
Da jedoch das Vorsorgereglement die gesetzlichen Mindestvorgaben
zu beachten hat, gilt dieser Grundsatz für die Beschwerdeführerin
auch ohne ausdrückliche Festlegung im Reglement und musste min-
destens in der BVG-Schattenrechnung eingehalten werden (so auch
die Expertin Providentia in ihrem Bericht zur provisorischen Bilanz
2002 vom 5. Mai 2003, vgl. act. 6).
7.5 Insgesamt ergibt sich aus keiner der geprüften Reglementsbestim-
mungen, dass die Beschwerdeführerin befugt gewesen wäre, bei der
Finanzierung der Altersguthaben das gesetzliche BVG-Minimum nicht
Seite 15
C-2443/2006
einzuhalten. Insofern kann Art. 50 Abs. 3 BVG, wonach bei gesetzes-
widrigen Reglementsbestimmungen das Gesetz nicht rückwirkend an-
wendbar ist, vorliegend gar nicht angerufen werden.
Die Beschwerdeführerin musste in jedem Fall dafür sorgen, dass die
gesetzlichen Mindestvorschriften, welche vom Gesetzgeber zum
Schutze der Versicherten aufgestellt wurden, jederzeit beachtet wer-
den, was zur ureigensten Aufgabe des Stiftungsrates einer Vorsorge-
einrichtung gehört. Die Beschwerdeführerin kann diese Verantwortung
jedenfalls nicht auf die Vorinstanz abschieben. Ob die Kontrollstelle
eine Mitverantwortung trägt, wenn die Finanzierungsvorschriften nicht
eingehalten worden sein sollten, ist nicht Gegenstand des vorliegen-
den Verfahrens (vgl. oben E 4).
8.
Zu prüfen ist schliesslich, ob die konkrete aufsichtsrechtliche Mass-
nahme, unter anderem die Berechnung der reglementarischen Alters-
guthaben einer Expertise zu unterziehen, verhältnismässig ist.
Um den rechtsstaatlichen, verfassungsmässigen Grundsatz der Ver-
hältnismässigkeit (vgl. Art. 5 Abs. 2 der Schweizerischen Bundesver-
fassung, SR 101) zu beachten, muss eine behördliche Massnahme für
das Erreichen des Zieles erforderlich und geeignet sein und für die Be-
troffenen angemessen sein, also eine vernünftige Zweck-Mittel-Relati-
on vorliegen (Urteil des BGer 1C_270/2008 vom 6. Februar 2009 E.
3.1 mit Hinweisen)
8.1 Im vorliegenden Fall ist die LCP Libera AG im Oktober 2005 be-
auftragt worden, die Altersguthaben der Destinatäre der Beschwerde-
führerin unter Anrechnung vorobligatorisch wohlerworbener Guthaben
zu berechnen. Die Expertin hat sich nicht an das Mandat gehalten,
sondern hat lediglich die Berechnungsmethodik geprüft. Immerhin hat
sie in ihrem Nachtrag vom 4. April 2006 zum Bericht vom 12. Januar
2006 anhand eines von der Vorinstanz erwähnten konkreten Berech-
nungsbeispiels ausdrücklich festgehalten, dass die gewählte Finanzie-
rungsform spätestens ab dem Jahr 1995 kaum vertretbar gewesen sei.
Des Weiteren wies sie darauf hin, dass die Kontrollstelle bereits Ende
1995 die nicht reglementskonforme Äufnung der Altersguthaben hätte
monieren müssen. In dieser Situation ist die aufsichtsbehördliche
Massnahme, erneut einen Experten zu bestellen, um die erwähnten
Berechnungen durchzuführen, zumal nicht sichergestellt ist, dass die
Beschwerdeführerin über die Jahre, das heisst auch für die Zeit vor
Seite 16
C-2443/2006
1995, die gesetzlichen Mindestvorschriften eingehalten hat, als not-
wendig und geeignet zu bezeichnen.
8.2 Da die zu bezeichnenden Revisionsstelle die Berechnungen innert
nützlicher Frist durchführen kann, ist das grundsätzliche Vorgehen der
Vorinstanz auch angemessen. Dies gilt auch für den gewählten Zeit-
raum; abgesehen davon scheint es für die Zeit zwischen 1985 und
1995 höchstens einen oder zwei Versicherungsfälle zu geben, welche
einer genaueren Prüfung zu unterziehen wären. Erst nach Durchfüh-
rung der Berechnungen wird sich ein klares Gesamtbild ergeben und
allfällige weitere Massnahmen zu prüfen sein. Den von der Vorinstanz
am 1. September 2006 verfügten ersten Massnahmepaket ist aufgrund
der Vorgeschichte insgesamt als verhältnismässig zu bezeichnen.
8.3 Im Zusammenhang mit der Frage der Verhältnismässigkeit der ver-
fügten Massnahmen rügt die Beschwerdeführerin – wenngleich nicht
als formellen Beschwerdeantrag formuliert – auch noch die Höhe der
von der Vorinstanz verfügten Gebühren von Fr. 1'500.-- (act. B 3 S. 11).
Diese Gebühren hat die Vorinstanz aufgrund von § 22 der kantonalen
Verordnung über die Beaufsichtigung der Stiftungen und der Vorsorge-
einrichtungen vom 21. Dezember 1993 erhoben, wonach für die An-
ordnung von Massnahmen eine ordentliche Gebühr zwischen Fr. 500.--
und Fr. 3'000.-- vorgesehen ist. Die von der Vorinstanz erhobene Ge-
bühr bewegt sich angesichts des Aufwands im unteren Rahmen und ist
jedenfalls nicht zu beanstanden. Was diese Gebühren im Übrigen mit
den Kosten des Gutachters zu haben, ist nicht ersichtlich.
8.4 Aufgrund dieser Erwägungen hält die angefochtene Verfügung der
Vorinstanz einer richterlichen Prüfung vollumfänglich stand. Demzufol-
ge ist die Beschwerde abzuweisen.
9.
9.1 Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerde-
führerin gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG kostenpflichtig. Die Verfahren-
skosten sind gemäss dem Reglement vom 21. Februar 2008 über die
Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
(VGKE, SR 173.320.2) zu bestimmen. Sie werden auf Fr. 3'000.-- fest-
gelegt.
Seite 17
C-2443/2006
9.2 Der obsiegenden Vorinstanz steht gemäss Art. 7 Abs. 3 VGKE kei-
ne Parteientschädigung zu.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 3'000.-- werden der Beschwerdeführerin
auferlegt und mit dem in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss
verrechnet.
3.
Es werden keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz
- das Bundesamt für Sozialversicherungen
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Alberto Meuli Jean-Marc Wichser
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff.
und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
Seite 18
C-2443/2006
173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und
hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und
die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die
Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat,
beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand:
Seite 19