Cour II I
C-2449/2006
{T 0/2}
Arrêt du 2 juillet 2007
Composition : Francesco Parrino, président du collège, Eduard Achermann
et Michael Peterli, juges; Pascal Montavon, greffier.
P._______ SA,
recourante, représentée par BDO Visura Fiduciaire, rte de Fribourg 15, 1723
Marly 2,
contre
Fondation institution supplétive LPP, Agence régionale de la Suisse roman-
de, avenue de Rumine 13, case postale 675, 1005 Lausanne,
intimée,
concernant
décision du 13 octobre 2006 en matière d'affiliation d'office.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
2Faits :
A. Par décision du 13 octobre 2006 la Fondation institution supplétive LPP
(ci-après l'Institution supplétive) affilia d'office P._______ SA (ci-après
l'employeur) avec effet rétroactif du 1er mars au 31 mai 2003 en application
de l'art. 60 al. 2 let. a de la Loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance
professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité (LPP, RS 831.40),
relevant que, sur la base des documents qui lui avaient été fournis par la
Caisse de compensation compétente, il ressortait que des salaires soumis
à l'assurance obligatoire avaient été versés en 2003 sans que l'employeur
ait été affilié à une institution de prévoyance enregistrée. L'Institution
supplétive indiqua qu'en l'occurrence l'employeur s'était manifesté suite à
la sommation du 16 juin 2005, mais qu'il n'avait pas apporté la preuve de
son affiliation auprès d'une autre institution de prévoyance. L'institution
supplétive mit le coût de sa décision d'affiliation par Fr. 525.- (Frais de
décision: Fr. 450.-, frais administratifs: Fr. 75.-) à charge de l'employeur
(pce 105).
B. L'employeur, représenté par BDO Visura Fiduciaire, recourut contre cette
décision par acte du 26 octobre 2006 auprès de la Commission fédérale
de recours en matière de prévoyance professionnelle, vieillesse, survi-
vants et invalidité (ci-après la Commission de recours LPP) demandant
l'annulation de l'affiliation d'office et des frais d'affiliation de Fr. 525.-. Il fit
valoir être affilié auprès de la Fondation collective de la Vaudoise Assuran-
ce depuis le 27 novembre 2003 avec effet rétroactif au 1er juin 2003, fait
qui avait été porté à la connaissance de l'Institution supplétive par un cour-
rier du 17 juin 2005 complété de l'attestation de la Vaudoise Assurances
datée du 27 novembre 2003. Il indiqua que ce ne fut que le 18 octobre
2006 que BDO Visura Fiduciaire avait pu savoir que l'affiliation d'office
était fondée sur le fait que la période du 1er mars au 31 mai 2003 n'était
pas assurée, ce qui ne figurait d'ailleurs pas dans la décision dont est re-
cours. L'employeur indiqua que la couverture d'assurance avait été débu-
tée au 1er juin 2003 du fait que son salarié, entrée en service le 1er mars
2003, n'avait pu toucher son salaire qu'au mois de juin suivant. Il indiqua
également avoir rectifié la liste des salaire 2003 auprès de sa Caisse de
compensation (pce B 11).
C. Invitée à se déterminer, l'Institution supplétive conclut au rejet du recours
par réponse du 19 décembre 2006. Elle fit valoir que l'employeur avait été
contrôlé par la Caisse de compensation du Canton de Fribourg comme oc-
cupant des salariés à compter du 1er mars 2003, que n'étant pas affilié à
une institution de prévoyance l'autorité cantonale de surveillance l'avait
sommé le 16 novembre 2004 de s'affilier dans un délai de six mois, que ne
s'étant pas conformé à ses obligations l'employeur lui fut dénoncé pour af-
filiation d'office, que par sommation du 16 juin 2005 elle l'avait invité à
prouver son affiliation à une institution de prévoyance dans un délai de 15
3jours, que la preuve requise n'ayant pas été fournie une décision d'af-
filiation d'office fut rendue le 13 octobre 2006. Sur le fond, l'Institution
supplétive mit en exergue que le salarié concerné était au service de
l'employeur depuis le 1er mars 2003, date du début de l'assurance obli-
gatoire, ce que confirmaient textuellement une lettre de la représentante
de l'employeur datée du 10 juin 2003 à l'adresse de la Caisse de
compensation de l'employeur (cf. pce n° 106) et une lettre de l'employeur à
elle-même du 25 juillet 2003 (cf. pce n° 107) indiquant un début d'activité
au 1er mars 2003 (pce R 1).
D. Au 1er janvier 2007 le dossier fut transmis au Tribunal administratif fédéral.
E. Par réplique du 9 mars 2007, l'employeur, représenté par sa fiduciaire,
maintint ses conclusions faisant valoir un salaire versé par l'employeur à
son salarié en 2003 de Fr. 40'000.- et que des cotisations LPP avaient
même été payées sur la base d'un salaire versé de Fr. 48'000.- ce qui de-
vait être encore corrigé. Il joignit à sa réplique diverses copies de docu-
ments attestant d'un emploi pour l'année 2003 à compter du 1er mars et
d'un salaire versé de Fr. 40'000.- bruts, d'une attestation collective de la
Vaudoise Vie prévoyance professionnelle pour 2003 faisant état d'une pri-
me de base annuelle de Fr. 5'352.50 (soit par mois une prime paritaire de
Fr. 446.-) et d'un décompte de la Vaudoise assurance faisant état d'un
montant dû pour l'année 2003 de Fr. 3'267.40 (pce R 3).
F. Par duplique du 29 mars 2007 l'Institution supplétive maintint sa proposi-
tion de rejet du recours relevant que des documents produits par l'em-
ployeur ressortait une activité à compter du 1er mars 2003 et un salaire
2003 de Fr. 40'000.- bruts, et que l'attestation de la Vaudoise vie pré-
voyance professionnelle ne prouvait pas le paiement des cotisations léga-
les (pce R 8).
G. Par décision incidente du 26 avril 2007 le Tribunal administratif fédéral mit
à la charge de la recourante une avance de frais de Fr. 800.- dont elle
s'acquitta dans le délai imparti (pces R 9 s.).
H. Le 4 juin 2007 le Tribunal administratif fédéral communiqua aux parties la
composition du collège qui ne fut pas contestée (pce R 12).
4Droit :
1.
1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l’art. 32 de la Loi fédérale du 17
juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribu-
nal administratif fédéral, en vertu de l’art. 31 LTAF, connaît des recours
contre les décisions au sens de l’art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre
1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les auto-
rités mentionnées aux art. 33 et 34 LTAF. En particulier, les décisions ren-
dues par l'Institution supplétive en matière de prévoyance professionnelle,
vieillesse, survivants et invalidité peuvent être contestées devant le Tribu-
nal administratif fédéral conformément à l'art. 33 let. h LTAF, comme
d'ailleurs elles pouvaient l'être antérieurement devant la Commission de
recours LPP conformément à l'ancien art. 74 al. 2 let. c LPP en vigueur
jusqu'au 31 décembre 2006.
1.2 Les affaires pendantes devant les commissions fédérales de recours ou
d’arbitrage ou devant les services de recours des départements au 1er jan-
vier 2007 sont traitées par le Tribunal administratif fédéral dans la mesure
où il est compétent. Le nouveau droit de procédure s’applique (cf. art. 53
al. 2 LTAF).
2. La décision litigieuse du 13 octobre 2006 constitue manifestement une dé-
cision au sens de l'art. 5 PA. La qualité pour agir devant le Tribunal de
céans selon l'art. 48 al. 1 PA appartient à quiconque a pris part à la procé-
dure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire,
est touché par la décision et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle
soit annulée ou modifiée. L'intérêt digne de protection au sens où l'entend
la loi peut être de nature juridique ou simplement un intérêt de fait (ATF
133 V 239, 125 II 497, 123 II 376, 120 Ib 379, 116 Ib 321, 112 Ib 228;
PIERRE MOOR, Droit administratif II, 2ème éd. Berne 2002, p. 626 ss; BENOÎT
BOVAY, Procédure administrative, Berne 2000, p. 483 ss).
En l'espèce, l'employeur a sans conteste un intérêt digne de protection à
l'annulation de la décision attaquée.
3. Selon l'art. 11 al. 1 LPP, tout employeur occupant des salariés soumis à
l'assurance obligatoire doit être affilié à une institution de prévoyance ins-
crite dans le registre de la prévoyance professionnel. Aux termes de l'al. 4
de cette disposition, la caisse de compensation de l'AVS s'assure que les
employeurs qui dépendent d'elle sont affiliés à une institution de prévoyan-
ce enregistrée. Selon l'art. 60 al. 1 LPP l'Institution supplétive est une insti-
tution de prévoyance, laquelle est tenue selon l'al. 2 let. a de cette disposi-
tion d'affilier d'office les employeurs qui ne se conforment pas à l'obligation
de s'affilier à une institution de prévoyance.
54.
4.1 Sont soumis à l’assurance obligatoire les salariés qui ont plus de 17 ans et
reçoivent d'un même employeur un salaire annuel supérieur au salaire an-
nuel minimal fixé par la législation (art. 2 al. 1 LPP en relation avec l'art. 5
de l’Ordonnance du 18 avril 1984 sur la prévoyance professionnelle
vieillesse, survivants et invalidité (OPP2, RS 831.441.1) et qui sont aussi
assurés à l'AVS (art. 5 al. 1 LPP). L’art. 7 LPP précise que les salariés
mentionnés sont soumis à l’assurance obligatoire pour les risques de dé-
cès et d’invalidité dès le 1er janvier qui suit la date à laquelle ils ont eu 17
ans et, pour la vieillesse, dès le 1er janvier qui suit la date à laquelle ils ont
eu 24 ans. Dans la règle est pris en considération le salaire déterminant
au sens de la Loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l’assurance-vieillesse
et survivants (LAVS, RS 831.10).
4.2 Lorsque la LPP est entrée en vigueur le 1er janvier 1985, le salaire annuel
minimal était de Fr. 16'561.-. Il a ensuite été régulièrement augmenté. Il
s'est monté, après plusieurs adaptations, à Fr. 25'321.- en 2003. A la suite
de la première révision de la LPP en vigueur depuis le 1er janvier 2005, le
salaire seuil a été abaissé à Fr. 19'351.- (art. 5 OPP2) pour permettre aux
salariés à bas revenus d'accéder à la couverture du 2ème pilier. Le salaire
seuil est actuellement de Fr. 19'891.-.
4.3 L'art. 2 OPP2 en vigueur jusqu'au 31 décembre 2004 (devenu l'actuel
art. 2 al. 2 LPP) précisait que lorsqu'un salarié est occupé par un em-
ployeur pendant moins d'une année, son salaire annuel est réputé être ce-
lui qu'il obtiendrait en travaillant toute l'année. La disposition impose donc
l'annualisation du salaire versé et la prise en compte de ce salaire annuali-
sé pour le calcul de la prime annuelle respectivement mensuelle pour cha-
que salarié.
4.4 Selon l'art. 10 al. 1 LPP l'assurance obligatoire commence en même temps
que les rapports de travail (...). En l'espèce il est établi, et l'employeur ne
le conteste pas, que les rapports de travail ont débuté le 1er mars 2003 et
que l'employeur n'a été affilié à la Vaudoise Vie prévoyance professionnel-
le qu'à compter du 1er juin 2003.
Dans ses écritures la fiduciaire représentante de l'employeur allègue que
des primes LPP auraient été payées non seulement sur la base d'un salai-
re de Fr. 40'000.- mais même en fonction d'un salaire de Fr. 48'000.-, ce
qui nécessiterait selon elle une correction de la facturation, et surligne
dans les annexes jointes une facturation de la Vaudoise Vie prévoyance
professionnelle pour 2003 de Fr. 3'267.40. Or ce montant ne correspond
nullement au 10/12 de la prime annuelle de Fr. 5'352.50 pour une activité
de 10 mois sur un revenu de Fr. 40'000.- au taux du revenu annualisé de
Fr. 48'000.-, lequel montant devrait être de Fr. 4'460.-. Comme l'a relevé
l'Institution supplétive, les décomptes de la Vaudoise Vie prévoyance pro-
fessionnelle produits par l'employeur ne prouvent nullement le paiement
d'une prime calculée sur un salaire versé de Fr. 40'000.- calculée sur la
base d'un revenu annualisé de Fr. 48'000.- en relation avec une activité à
compter du 1er mars 2003.
65.
5.1 Selon l'art. 11 al. 7 LPP en vigueur depuis le 1er janvier 2005, l'institution
supplétive et la caisse de compensation de l'AVS facturent à l'employeur
retardataire les frais administratifs qu'il a occasionnés (...). L'art. 3 al. 4 de
l'Ordonnance du 29 juin 1983 sur les droits de l'institution supplétive en
matière de prévoyance professionnelle (RS 831.434) prévoit que l'em-
ployeur doit dédommager l'institution supplétive de tous les frais résultant
de son affiliation. En tant qu'autorité administrative, l'Institution supplétive
peut ainsi percevoir des émoluments d'arrêté et d'écriture ainsi que l'avan-
ce et le remboursement de ses débours consécutifs à l'administration des
preuves conformément à l'art. 13 al. 2 de l'Ordonnance du 10 septembre
1969 sur les frais et indemnités en procédure administrative (ci-après OFI-
PA, RS 172.041.0) selon lequel, sauf disposition contraire du droit fédéral
applicable en la matière, l'autorité qui a rendu la décision peut - notam-
ment - exiger de la partie un émolument d'arrêt [recte: arrêté] oscillant en-
tre Fr. 100.- et 2000.-.
5.2 En application de l'art. 13 al. 2 OFIPA, l'Institution supplétive a adopté un
règlement relatif aux frais destinés à couvrir ses travaux administratifs ex-
traordinaires qui figure en annexe à ses conditions d'affiliation. Il lie l'insti-
tution supplétive dans la mesure des tarifs décrits. En l'espèce les "Taxes
liées à une décision relative à une affiliation d'office" sont facturées
Fr. 450.-. In casu, pour la décision d'affiliation d'office de l'employeur, l'Ins-
titution supplétive a facturé Fr. 450.- et Fr. 75.- de frais administratifs, soit
un montant de Fr. 525.- qu'il y a lieu de confirmer vu qu'au jour de la déci-
sion rendue l'employeur n'était pas affilié à une institution de prévoyance à
compter du 1er mars 2003 et que de surcroît la preuve du paiement de pri-
mes LPP sur la base d'un salaire de Fr. 40'000.- annualisé à Fr. 48'000.-
pour une activité à compter du 1er mars 2003 n'a pas été apportée.
6.
6.1 En vertu de l'art. 63 al. 1 PA, les frais de procédure sont mis à la charge
de la partie qui succombe, soit en l'espèce la recourante. Les frais fixés
par l'autorité de céans à Fr. 800.- sont compensés par l'avance effectuée.
6.2 En vertu de l'art. 64 al. 1 PA, l'autorité de recours peut allouer, d'office ou
sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause
une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui
ont été occasionnés. Rien ne justifie toutefois de s'écarter de la règle se-
lon laquelle les autorités parties n'ont pas droit aux dépens (art. 7 al. 3 du
Règlement du 11 décembre 2006 concernant les frais, dépens et indemni-
tés fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]).
7Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1. Le recours est rejeté.
2. Il est perçu des frais de procédure de Fr. 800.- qui sont compensés par
l'avance de frais effectuée de même montant.
3. Il n'est pas alloué de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué :
- à la représentante de la recourante par acte judiciaire,
- à l'autorité intimée par acte judiciaire,
- à l'Office fédéral des assurances sociales par acte judiciaire.
Voies de droit:
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6,
6004 Lucerne, par la voie du recours en matière de droit public, dans les trente jours qui
suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fé-
déral [LTF, RS 173.110]). Le mémoire doit indiquer les conclusions, les motifs et les
moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent
être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (voir art. 42 LTF).
Le président du collège: Le greffier:
Francesco Parrino Pascal Montavon
Date d'expédition :