Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Cour des assurances sociales du Tribunal fédéral Cause {T 7} C 248/05 Arręt du 25 octobre 2006 IIIe Chambre Composition MM. les Juges Ferrari, Président, Meyer et Seiler. Greffier : M. Wagner Parties Secrétariat d'Etat ŕ l'économie, Marché du travail et assurance-chômage, TCRV, Effingerstrasse 31, 3003 Berne, recourant, contre A.________, intimé, représenté par Me Jean-Michel Dolivo, avocat, rue du Valentin 20, 1004 Lausanne, Instance précédente Tribunal administratif du canton de Vaud, Lausanne (Jugement du 29 juillet 2005) Faits: A. A.a A.________, né en 1968, est au bénéfice d'une formation d'ingénieur du son acquise auprčs de X.________, ŕ Oo.________. Il est au bénéfice d'une large expérience acquise en tant que comédien, metteur en scčne, compositeur et musicien, ainsi qu'en qualité de régisseur de théâtre. Le prénommé est aussi un auteur de spectacle et il fait partie de la compagnie "Y.________", laquelle a créé le spectacle Z.________. L'association W.________, ŕ Pp.________, a conclu avec A.________ un contrat pour une durée limitée - soit du 3 juin 2002 au 2 février 2003 -, selon lequel il était engagé en qualité d'auteur, comédien et musicien pour collaborer ŕ ce spectacle. Depuis le 19 aoűt 1996, A.________ a travaillé en qualité de technicien ŕ mi-temps au service de V.________, ŕ Oo.________. Le 29 octobre 2002, il a résilié les rapports de travail pour le 31 janvier 2003. A.b Le 30 janvier 2003, A.________ s'est inscrit en tant que demandeur d'emploi ŕ l'Office régional de placement (ci-aprčs: l'ORP) de Oo.________. Le 26 mars 2003, il a présenté une demande d'indemnité de chômage, en requérant le versement de l'indemnité journaličre dčs le 1er février 2003. Il déclarait qu'il était disposé et capable de travailler ŕ plein temps. En ce qui concerne le motif de la résiliation de ses rapports de travail, il indiquait qu'il s'était trouvé dans l'impossibilité de continuer ŕ mener sa carričre de comédien en parallčle avec son activité auprčs de V.________. A.________ a avisé l'ORP par courrier électronique du 28 février 2003 et la Caisse cantonale vaudoise de chômage par lettre du 10 avril 2003 que lorsqu'il avait donné sa démission auprčs de V.________, il avait ŕ son agenda plusieurs projets et que son travail artistique passait avant son travail de technicien. Entre temps, le projet "T.________" avec J.________ qui demandait deux mois de préparation et devait avoir lieu fin mars 2003 était tombé pour des raisons budgétaires, alors que les représentations de "S.________" ŕ I.________ avaient été annulées. A leur place, il avait trouvé un travail de mise en scčne pour mars 2003, ainsi qu'un engagement pour juin 2003 en tant qu'ingénieur du son chez Q.________, ŕ Oo.________. Par décision du 14 mai 2003, la caisse a prononcé la suspension du droit de A.________ ŕ l'indemnité pendant 31 jours dčs le 3 février 2003, au motif que l'assuré était au chômage par sa propre faute. A.c Le 21 aoűt 2003, la caisse a soumis ŕ l'ORP le cas de A.________, pour examen de son aptitude au placement. Par lettre du 27 aoűt 2003, l'ORP a informé A.________ qu'il était amené ŕ procéder ŕ l'examen de son aptitude au placement. Il l'invitait ŕ lui indiquer quelle était sa disposition et sa disponibilité ŕ exercer une activité salariée, quels étaient le temps consacré ŕ sa fonction d'administrateur de la compagnie "Y.________" et les tâches qui lui étaient dévolues, et quels étaient ses objectifs professionnels. Dans sa réponse du 8 septembre 2003, A.________ a déclaré qu'il recherchait un travail ŕ plein temps et qu'il proposait ses services aux troupes et théâtres de la région en tant que comédien, compositeur et, le cas échéant, comme technicien. Il était toutefois soumis aux contraintes des intermittents du spectacle, c'est-ŕ-dire ŕ des engagements de durée déterminée, de un ŕ trois mois, ce qui menait bien souvent ŕ une carričre avec des périodes de transition creuses. Son travail d'administrateur de la compagnie "Y.________" représentait en fait la création du spectacle, ainsi que la prospection d'engagements. Pour ce premier spectacle, la période de création était terminée depuis juillet 2002. La compagnie elle-męme ne salariait personne; c'est l'association W.________ qui engageait individuellement les personnes qui composent la compagnie pour un spectacle donné. Ses objectifs professionnels consistaient ŕ vivre de son métier de comédien, ŕ réaliser une mise en scčne lorsque cela est possible et ŕ composer de la musique de théâtre. Par décision du 22 septembre 2003, l'ORP a déclaré A.________ inapte au placement ŕ partir du 1er février 2003. Par décision du 3 février 2004, le Service de l'emploi de l'Etat de Vaud a confirmé cette décision. B. A.________ a formé recours contre cette décision devant le Tribunal administratif du canton de Vaud. Le 25 avril 2005, la juridiction cantonale a tenu audience en présence des parties. Par jugement du 29 juillet 2005, le Tribunal administratif a annulé la décision du Service de l'emploi du 3 février 2004 ainsi que celle de l'Office régional de placement du 22 septembre 2003, le dossier étant renvoyé ŕ l'ORP afin qu'il statue ŕ nouveau conformément aux considérants. C. Le Secrétariat d'Etat ŕ l'économie (seco) interjette un recours de droit administratif contre ce jugement, en concluant ŕ l'annulation de celui-ci. Le Tribunal administratif du canton de Vaud propose que le recours soit rejeté. A.________ conclut lui aussi, sous suite de frais et dépens, au rejet du recours. De leur côté, l'Office régional de placement et le Service de l'emploi de l'Etat de Vaud se rallient aux conclusions du seco. Considérant en droit: 1. Le litige porte sur l'aptitude au placement de l'intimé ŕ partir du 1er février 2003. 2. La législation applicable en cas de changement de rčgles de droit reste celle qui était en vigueur lors de la réalisation de l'état de fait qui doit ętre apprécié juridiquement ou qui a des conséquences juridiques, sous réserve de dispositions particuličres de droit transitoire (ATF 130 V 446 s. consid. 1.2.1, 127 V 467 consid. 1, 126 V 165 consid. 4b). Par ailleurs, les faits sur lesquels le Tribunal fédéral des assurances peut ętre amené ŕ se prononcer dans le cadre de la procédure de recours de droit administratif sont ceux qui se sont produits jusqu'au moment de la décision administrative litigieuse (ATF 121 V 366 consid. 1b). Etant donné les principes exposés ci-dessus, la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA), entrée en vigueur le 1er janvier 2003, et qui a entraîné la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'assurance-chômage est applicable au cas d'espčce. En effet, la décision de l'ORP du 22 septembre 2003 niant l'aptitude au placement de l'intimé ŕ partir du 1er février 2003 et la décision du Service de l'emploi du 3 février 2004 confirmant cette décision prennent en compte les recherches d'emploi de l'assuré jusqu'ŕ juillet 2003 et sa réponse du 8 septembre 2003 sur sa disposition et sa disponibilité ŕ exercer une activité salariée. Pour le męme motif, les dispositions de la novelle du 22 mars 2002 modifiant la LACI, entrée en vigueur le 1er juillet 2003 (RO 2003 1728), ainsi que les dispositions de l'OACI modifiées le 28 mai 2003, entrées en vigueur le 1er juillet 2003 également (RO 2003 1828), sont aussi applicables. 3. 3.1 L'assuré n'a droit ŕ l'indemnité de chômage que s'il est apte au placement (art. 8 al. 1 let. f LACI). Est réputé apte ŕ ętre placé le chômeur qui est disposé ŕ accepter un travail convenable et ŕ participer ŕ des mesures d'intégration et qui est en mesure et en droit de le faire (art. 15 al. 1 LACI). L'aptitude au placement comprend ainsi deux éléments : la capacité de travail d'une part, c'est-ŕ-dire la faculté de fournir un travail - plus précisément d'exercer une activité lucrative salariée - sans que l'assuré en soit empęché pour des causes inhérentes ŕ sa personne, et d'autre part la disposition ŕ accepter un travail convenable au sens de l'art. 16 LACI, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s'il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que l'assuré peut consacrer ŕ un emploi et quant au nombre des employeurs potentiels. L'aptitude au placement peut dčs lors ętre niée notamment en raison de recherches d'emploi continuellement insuffisantes, en cas de refus réitéré d'accepter un travail convenable, ou encore lorsque l'assuré limite ses démarches ŕ un domaine d'activité dans lequel il n'a, concrčtement, qu'une trčs faible chance de trouver un emploi (ATF 125 V 58 consid. 6a, 123 V 216 consid. 3). En particulier, un chômeur doit ętre considéré comme inapte au placement lorsqu'une trop grande limitation dans le choix des postes de travail rend trčs incertaine la possibilité de trouver un emploi (ATF 123 V 216 consid. 3 et la référence, 112 V 327 consid. 1a et les références; DTA 2004 n° 18 p. 188 consid. 2.2). 3.2 Les assurés qui, en raison des spécificités de la profession et du marché du travail, ne sont pas dans la situation d'accepter un emploi durable, ne sont plus réputés en principe inaptes au placement, contrairement ŕ ce qui était le cas sous l'ancien droit avant l'entrée en vigueur, le 1er janvier 1984, de la loi sur l'assurance-chômage du 25 juin 1982 (art. 11 et 15 LACI). Il en va ainsi, en particulier, pour les professions avec changements de place fréquents ou engagements de durée limitée, par exemple les musiciens, les acteurs et les artistes (art. 8 OACI en corrélation avec l'art. 18 al. 3 LACI [dans sa nouvelle teneur en vigueur depuis le 1er juillet 2003], disposition qui remplace l'art. 11 al. 2 aLACI, abrogé par la novelle du 22 mars 2002; ATF 110 V 211 s. consid. 2 et 3; Gerhards, Kommentar zum AVIG, vol. I, ch. 79 ad Art. 15). En ce qui concerne cette catégorie d'assurés, il existe un risque élevé de lacunes d'emploi, lequel est pris en compte par l'institution d'un délai d'attente déterminé pendant lequel la perte de travail n'est pas prise en considération (art. 6 al. 4 OACI en liaison avec l'art. 18 al. 3 LACI; Gerhards, op. cit., ch. 37 et 49 ad Art. 11). Toutefois, déjŕ sous l'ancien droit en vigueur jusqu'ŕ fin 1983, le Tribunal fédéral des assurances avait clairement posé que l'aptitude au placement devait ętre niée si l'assuré - dans le cas particulier un interprčte de musique légčre (ATF 110 V 213 consid. 2a) - avait la possibilité de conclure un rapport de travail probablement de plus longue durée, mais qu'il ne le voulait pas (ATF 120 V 390 s. consid. 4c/bb; DTA 2003 n° 8 p. 113 consid. 1.2, 2000 n° 29 p. 152 s. consid. 1c). 4. 4.1 Selon les premiers juges, l'intimé a entrepris tout ce qui était nécessaire pour retrouver une activité l'occupant de maničre complčte et lui assurant un revenu dépassant le gain assuré, en recherchant un emploi dans le domaine du spectacle ou dans celui plus spécialisé de technicien ou d'ingénieur du son, comme il l'a démontré par les gains intermédiaires réalisés le premier semestre de l'année 2003. L'assuré n'a pas limité ses recherches d'emploi ŕ des activités de durée déterminée, mais il a mis au contraire ŕ profit sa formation et son expérience de technicien pour rechercher des emplois permanents auprčs du Théâtre P.________, du Centre O.________, du Théâtre N.________ ŕ Oo.________, du Théâtre M.________ et de la société Q.________. Constatant que celui-ci avait élargi ses recherches d'emploi pour des activités permanentes qu'il était pręt ŕ accepter afin de mettre un terme ŕ son chômage, ils ont retenu que les formulaires des mois de mai, juin et juillet 2004 faisaient état de nombreuses recherches personnelles pour des emplois de technicien qui assurent des perspectives d'engagement ŕ long terme plus grandes que les emplois d'acteur. 4.2 Le recourant conteste que l'intimé ait eu la volonté et ait été en mesure d'accepter un emploi durable dčs son inscription au chômage. En effet, celui-ci a précisément abandonné un tel emploi pour donner une nouvelle orientation ŕ son parcours professionnel et se consacrer totalement au métier d'artiste. Selon le seco, l'assuré a ainsi opté pour le statut d'intermittent du spectacle. Le fait que par la suite ses projets aient été, pour une partie, contrecarrés par l'annulation de deux spectacles prévus pour l'année 2003 ("T.________" et "S.________") n'a pas modifié sa décision initiale de se consacrer pleinement ŕ cette profession. Ses recherches d'emploi faites exclusivement pour des emplois de comédien (cf. justificatifs de recherches d'emploi de mars ŕ décembre 2003 par courrier électronique) en attestent. Les justificatifs de recherches d'emploi pour les périodes suivantes, męme s'ils font état de recherches d'emploi pour des postes de techniciens, ne sont pas propres ŕ démontrer un revirement de décision et une volonté avérée de prendre un emploi durable, dčs lors qu'il s'agit d'offres spontanées et limitées au domaine du spectacle (ŕ l'exception de trois recherches comme ébénistes) et non de réponses ŕ des offres d'emplois concrčtes pour des emplois de durée indéterminée, que ce soit dans le milieu du spectacle ou en dehors. 4.3 L'intimé conteste que ses recherches d'emploi aient été faites exclusivement pour des emplois de comédien. Ainsi que l'attestent les justificatifs de recherches d'emploi entre février et septembre 2003, il a recherché durant cette période un emploi en qualité de technicien, de metteur en scčne, de compositeur, de régisseur technique et de comédien. En outre, son travail ŕ mi-temps de technicien de spectacle auprčs de V.________ avait été de longue durée, de męme que ses engagements antérieurs en qualité d'assistant et d'ingénieur du son, de sorte qu'il était fondé ŕ penser que ses recherches d'emploi dans les domaines techniques seraient prises en considération. L'intimé n'est pas d'accord avec le seco lorsque celui-ci affirme qu'il a opté pour le statut d'intermittent du spectacle. Au contraire, il a multiplié les démarches pour trouver un emploi de durée indéterminée, dans une gamme de professions trčs différentes, tels que technicien dans une entreprise de sonorisation et d'éclairage, d'ébéniste en passant par régisseur de théâtre. 5. 5.1 En fait, il convient de retenir que l'intimé a poursuivi le spectacle Z.________ au-delŕ du 2 février 2003, date ŕ laquelle prenait fin son contrat de durée déterminée avec l'association W.________. Ainsi que cela ressort des documents produits par celui-ci en annexe aux indications de la personne assurée pour les mois de février, mars, mai et juin 2003, il a facturé ŕ Y.________ les représentations des 1er et 2 février 2003 ŕ B.________, du 14 février 2003 ŕ C.________ et des 21 et 22 février 2003 ŕ D.________. Il a également facturé ŕ Y.________ l'aide ŕ la mise en scčne du spectacle "E.________", les répétitions du 3 au 31 mars 2003, les régies le 27 ŕ F.________ et le 29 mars 2003 ŕ G.________, ainsi que les régies du 9 au 11 mai 2003 ŕ H.________. D'autre part, l'assuré a travaillé en gain intermédiaire auprčs de la société Q.________ en juin 2003. 5.2 Pour trancher le litige, il y a lieu dčs lors d'examiner si l'intimé, dont les activités se rapportent au monde du spectacle, a recherché un emploi durable (supra, consid. 3.2). 5.2.1 Il convient tout d'abord de relever que les annulations et report de spectacles qui se sont produits ne sont pas déterminants en ce qui concerne l'aptitude au placement de l'intimé. Les premiers juges ont constaté que les deux semaines de représentations de "S.________" prévues début mars 2003 ŕ I.________ avaient été annulées, que les deux semaines de préparation de "T.________" ŕ J.________ prévues fin mars 2003 n'avaient pas eu lieu pour des raisons budgétaires, et que le projet de spectacle "K.________", qui devait assurer ŕ l'intimé un emploi ŕ temps complet, avait été reporté en 2005, raison pour laquelle celui-ci avait été engagé pour monter ce spectacle depuis le mois de septembre 2004, et non pas plus tôt comme cela était prévu (audience du 25 avril 2005). Toutefois, contrairement ŕ ce qu'ils semblent croire, ces circonstances ne permettent pas de tirer de conclusions sur l'aptitude au placement de l'assuré. 5.2.2 En ce qui concerne le mois de février 2003, l'intimé n'a pas produit de preuves de recherches personnelles en vue de trouver un emploi. En ce qui concerne mars 2003 et les mois qui ont suivi, l'intimé a transmis ŕ l'ORP ses recherches d'emploi par courrier électronique. Il indique notamment qu'il a eu un entretien avec le Centre O.________ le 14 mars 2003 et qu'il a rencontré le responsable de l'Ensemble L.________ le 20 mars 2003; le 28 mars 2003, il a fait des offres d'emploi auprčs du Cinéma U.________ ŕ F.________; le 29 mars 2003, il a eu un entretien avec la directrice du Théâtre Bb.________ ŕ G.________; le 14 avril 2003, l'intimé a pris rendez-vous avec le Théâtre Cc.________, ŕ Oo.________; le 16 avril 2003, l'assuré a rencontré la directrice du Théâtre P.________, ŕ Rr.________ et il a proposé ses services; au cours du mois d'avril 2003, il a également pris contact avec le Théâtre Dd.________ ŕ D.________ et avec l'administratrice du Théâtre Ee.________; les 9 et 10 mai 2003, durant les régies effectuées ŕ H.________, il a fait des offres d'emploi au théâtre Ff.________ et rencontré un responsable du théâtre Gg.________; le 19 mai 2003, il a également rencontré un responsable du Théâtre M.________ ŕ Nn.________, et au cours du męme mois un représentant du théâtre Hh.________; le 17 juin 2003, l'intimé a eu une séance de travail auprčs de V.________, ŕ Oo.________, qui l'a officiellement engagé pour la musique de "Ii.________" en novembre 2003; le 10 juillet 2003, il a vu un responsable de TMS (technique de Spectacle) dans le cadre du Festival Jj.________, qui lui a proposé la gestion d'une des scčnes en juillet 2004; il a vu l'administrateur du théâtre Kk.________ le 8 aoűt 2003, un responsable du théâtre Ll.________ le 15 aoűt 2003 et de la Compagnie Mm.________ le 20 aoűt 2003. Ces recherches d'emploi ne comprennent aucun justificatif d'aucune sorte et sont dčs lors inutilisables (arręts B. du 6 mars 2006 [C 6/05] et S. du 12 juillet 2005 [C 106/04]). Le fait que l'intimé a produit ultérieurement des attestations du Théâtre P.________ du 2 avril 2004, du Centre O.________ du 3 juin 2004, du Théâtre N.________ du 7 juin 2004, du Théâtre M.________ du 18 juin 2004 et de la société Q.________ du 24 septembre 2004 n'y change rien. A la suite de la décision du 22 septembre 2003, par laquelle l'ORP a déclaré l'assuré inapte au placement ŕ partir du 1er février 2003, l'intimé a continué de transmettre ses recherches d'emploi par courrier électronique jusqu'ŕ décembre 2003. Lŕ encore, ces recherches d'emploi ne comprennent aucun justificatif d'aucune sorte et sont ainsi inutilisables. 5.2.3 Par la suite, l'intimé a produit les preuves de recherches personnelles pour les mois de mars, avril, mai, juin, juillet et aoűt 2004. Toutefois, celles-ci sont postérieures ŕ la décision du Service de l'emploi du 3 février 2004. Elles ne sauraient ętre prises en considération, le juge ne devant tenir compte que des faits existant au moment oů la décision litigieuse a été rendue (ATF 121 V 366 consid. 1b et les arręts cités). 5.2.4 Il n'est dčs lors pas établi que l'intimé ait recherché un emploi durable. Męme si l'on tenait compte des attestations ci-dessus du 2 avril, des 3, 7 et 18 juin et du 24 septembre 2004, celles-ci ne permettent pas de conclure qu'il ait recherché un emploi fixe. Le fait qu'il exerce des activités dans le monde du spectacle ne le dispensait pas de son obligation de diminuer le dommage, ŕ laquelle il n'a pas satisfait (DTA 2003 n° 8 p. 114 consid. 3.2). C'est donc ŕ juste titre que l'ORP et le Service de l'emploi ont nié son aptitude au placement dčs le 1er février 2003. 6. Le litige ayant pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, la procédure est gratuite (art. 134 OJ). L'intimé, qui succombe, ne saurait prétendre une indemnité de dépens pour l'instance fédérale (art. 159 al. 1 en corrélation avec l'art. 135 OJ). 7. Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: 1. Le recours est admis et le jugement du Tribunal administratif du canton de Vaud, du 29 juillet 2005, est annulé. 2. Il n'est pas perçu de frais de justice. 3. Le présent arręt sera communiqué aux parties, au Tribunal administratif du canton de Vaud, ŕ l'Office régional de placement, au Service de l'emploi du canton de Vaud, Instance Juridique Chômage, et ŕ la Caisse publique cantonale vaudoise de chômage. Lucerne, le 25 octobre 2006 Au nom du Tribunal fédéral des assurances Le Président de la IIIe Chambre: Le Greffier: