Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung III
C-2482/2009
Urteil vom 28. Januar 2011
Besetzung Richter Antonio Imoberdorf (Vorsitz),
Richterin Ruth Beutler, Richter Jean-Daniel Dubey,
Gerichtsschreiber Daniel Grimm.
Parteien B._______,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Till Gontersweiler,
Postfach 3952, 8021 Zürich,
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz
Gegenstand Einreiseverbot.
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Seite 2
Sachverhalt:
A.
Der aus Serbien stammende Beschwerdeführer (geb. […]) reiste am
11. März 1992 unter Verwendung des Reisepasses seines Bruders
erstmals in die Schweiz ein. Gestützt auf den Bundesratsbeschluss vom
18. Dezember 1991 betreffend die gruppenweise vorläufige Aufnahme
von Refraktären und Deserteuren aus dem Gebiet des ehemaligen
Jugoslawien wurde er vom Bundesamt für Flüchtlinge (BFF; heute: BFM)
am 7. Mai 1992 vorläufig aufgenommen.
B.
Mit Strafbefehl vom 15. Februar 1993 auferlegte die Bezirksanwaltschaft
Zürich dem Beschwerdeführer wegen versuchten Betruges eine Busse
von Fr. 100.-. Am 6. Dezember 1996 verurteilte ihn das Bezirksgericht
Frauenfeld wegen einfacher Körperverletzung, Hausfriedensbruchs sowie
Widerhandlung gegen das Bundesgesetz vom 26. März 1931 über
Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG, BS 1 121) sodann
zu einer Gefängnisstrafe von fünf Monaten und einer Busse von Fr. 800.-,
unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs bei einer Probezeit von
zwei Jahren.
Am 25. Juli 1997 wies die Fremdenpolizei des Kantons Zürich (heute: Migrationsamt) ein Gesuch des
Beschwerdeführers um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ab. Nachdem der Bundesrat die kollektive
vorläufige Aufnahme von Refraktären und Deserteuren aus dem ehemaligen Jugoslawien mittels
Beschluss vom 25. Februar 1998 per 30. April 1998 aufgehoben hatte, forderte ihn die kantonale
Fremdenpolizeibehörde am 19. Januar 1999 auf, das Land bis zum 30. April 1999 zu verlassen. Im Juni
1999 beantragte die selbe Behörde dem BFF, die fragliche Person in die gruppenweise vorläufige
Aufnahme für jugoslawische Staatsangehörige mit letztem Wohnsitz im Kosovo gemäss
Bundesratsbeschluss vom 8. April 1999 miteinzubeziehen, was das Bundesamt unter Hinweis auf die
Straffälligkeit des Betroffenen jedoch ablehnte. In der Folge wurde ihm eine neue Ausreisefrist bis zum 15.
Januar 2000 angesetzt.
Rund drei Monate später heiratete der Beschwerdeführer eine Schweizer Bürgerin (geb. 1961), worauf er
vom Kanton Zürich eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei der Ehefrau erhielt.
C.
In der Folge geriet der Beschwerdeführer wiederum mit dem Gesetz in
Konflikt. So bestrafte ihn die Bezirksanwaltschaft II für den Kanton Zürich
mit Strafbefehl vom 17. Oktober 2001 wegen Vergehens gegen das
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ANAG mit 30 Tagen Gefängnis. Der Vollzug der Strafe wurde
aufgeschoben und die Probezeit auf zwei Jahre angesetzt. Nachdem der
Beschwerdeführer am 23. August 2003 verhaftet und in
Untersuchungshaft genommen worden war, verurteilte ihn das
Bezirksgericht Zürich am 15. Juli 2004 wegen Gefährdung des Lebens,
Drohung, mehrfacher Widerhandlung gegen das Waffengesetz sowie
Übertretung des Waffengesetzes zu zweieinhalb Jahren Zuchthaus
(abzüglich 327 Tage Polizeiverhaft bzw. Untersuchungs- und
Sicherheitshaft). Gleichzeitig wurde der Vollzug der am 17. Oktober 2001
ausgefällten Strafe von 30 Tagen Gefängnis angeordnet. Das
Obergericht des Kantons Zürich bestätigte den erstinstanzlichen
Entscheid mit Urteil vom 31. Januar 2005. Das Kassationsgericht des
Kantons Zürich wies eine dagegen erhobene kantonale
Nichtigkeitsbeschwerde am 25. Februar 2006 in der Hauptsache ab.
Bereits zuvor, am 11. Mai 2005, war der Beschwerdeführer bedingt aus dem Strafvollzug entlassen
worden.
D.
Am 17. Januar 2007 lehnte das Migrationsamt des Kantons Zürich ein
Gesuch des Beschwerdeführers um Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung ab. Dagegen wehrte er sich erfolglos beim
Regierungsrat des Kantons Zürich (Beschluss vom 7. November 2007)
und beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (Entscheid vom 30.
April 2008). Mit Urteil vom 27. Januar 2009 wies das Bundesgericht eine
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen den
Entscheid des Verwaltungsgerichts ab.
E.
In der Zwischenzeit (Frühjahr 2007) war die Ehe des Beschwerdeführers
mit der schweizerischen Ehefrau geschieden worden. Am 29. Juni 2007
heiratete er daraufhin eine in der Schweiz niedergelassene slowakische
Staatsangehörige (geb. 1977). Aus beiden Ehen sind keine Kinder
hervorgegangen.
F.
Das BFM teilte dem Beschwerdeführer am 24. Februar 2009 mit, dass
erwogen werde, ein auf neun Jahre befristetes Einreiseverbot für die
Schweiz und den Schengenraum zu erlassen, und räumte ihm
Gelegenheit zur Stellungnahme ein. Der Beschwerdeführer liess sich am
19. März 2009 durch seinen Rechtsvertreter vernehmen.
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G.
Am 23. März 2009 verhängte die Vorinstanz über den Beschwerdeführer
ein Einreiseverbot für die Dauer von neun Jahren (mit Wirkung ab
31. März 2009) und entzog einer allfälligen Beschwerde die
aufschiebende Wirkung. Zur Begründung führte sie unter Bezugnahme
auf Art. 67 Abs. 1 Bst. a des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005
über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20; zur damaligen
Fassung vgl. AS 2007 5457) aus, wegen Gefährdung des Lebens,
Drohung und mehrfachem Vergehen gegen das Waffengesetz liege ein
Verstoss und eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung
vor.
H.
Mit Beschwerde vom 17. April 2009 an das Bundesverwaltungsgericht
beantragt der Beschwerdeführer die Aufhebung der angefochtenen
Verfügung; ferner sei die Ausschreibung der Einreiseverweigerung im
Schengener Informationssystem (SIS) mit dem Vermerk vorzunehmen,
ihm eine Einreise in den Schengenraum (ohne die Schweiz), eventualiter
in die Slowakei zu erlauben. In verfahrensrechtlicher Hinsicht wird um
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde ersucht.
Dazu macht er im Wesentlichen geltend, mit einer Slowakin verheiratet zu
sein, welche nach wie vor über eine gültige Niederlassungsbewilligung in
der Schweiz verfüge. Nachdem der Beschwerdeführer nun nicht mehr
hierzulande wohnhaft sein dürfe, hätten sich die Eheleute entschlossen,
ihr Eheleben in der Slowakei fortzuführen, was mit dem Einreiseverbot in
der jetzigen Ausgestaltung aber nicht möglich sei. Seine Ehefrau habe als
schlimmstes Szenario damit gerechnet, mit dem Massnahmebelasteten in
ihr Heimatland zurückzukehren, sie sei jedoch keinesfalls davon
ausgegangen, mit ihm nach Serbien ziehen zu müssen. Sollte dem
Beschwerdeführer auch eine Einreise in die Slowakei verwehrt werden,
wäre die Ehe zum Scheitern verurteilt, woran die Schweiz kein Interesse
haben könne. Die Ausweisung aus der Schweiz habe bei ihm bereits
Spuren hinterlassen, befinde er sich doch seit einigen Wochen in
psychiatrischer Behandlung.
Das Rechtsmittel war u.a. mit einem fachärztlichen Bericht vom 20. März 2009 über den psychischen
Zustand des Patienten und einer Abmeldebestätigung der Einwohnerdienste G._______ vom 27. März
2009 ergänzt.
I.
Mit Zwischenverfügung vom 8. Mai 2009 wies das
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Bundesverwaltungsgericht das Gesuch um Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung der Beschwerde ab. Auch dem Antrag auf
Einvernahme der aus der Slowakei stammenden zweiten Ehefrau als
Zeugin wurde nicht stattgegeben, dem Beschwerdeführer jedoch die
Möglichkeit eingeräumt, stattdessen eine schriftliche Stellungnahme der
erwähnten Person nachzureichen.
Mit Eingabe vom 29. Mai 2009 legte der Parteivertreter ein
entsprechendes, vom 24. Mai 2009 datierendes Schreiben der Gattin
seines Mandanten vor.
J.
Die Vorinstanz schliesst in ihrer Vernehmlassung vom 19. Juni 2009 auf
Abweisung der Beschwerde. Gleichzeitig wurde signalisiert, das
Bundesamt werde die SIS-Ausschreibung löschen, sobald ein anderer
Schengenstaat eine Aufenthaltserlaubnis erteile bzw. zusichere.
K.
Replikweise verwies der Rechtsvertreter am 18. August 2009 auf eine
Verfügung der Slowakischen Republik vom 26. Juni 2009. Daraus ging
hervor, dass der Beschwerdeführer für dieses Land inzwischen eine
Daueraufenthaltsbewilligung erhalten hat.
L.
Mit ergänzender Vernehmlassung vom 3. November 2009 hob das BFM
die Ausschreibung im SIS auf. Gründe für die Aufhebung des
Einreiseverbots als solchem seien aber keine ersichtlich.
M.
Am 4. Dezember 2009 erklärte der Parteivertreter, sein Mandant halte
nach wie vor am eingereichten Rechtsmittel fest.
N.
Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den
Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das
Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 des Bundesgesetzes
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vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme
nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden. Dazu gehört
auch das BFM, das mit der Anordnung eines Einreiseverbotes eine Verfügung im erwähnten Sinne und
daher ein zulässiges Anfechtungsobjekt erlassen hat. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor.
1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das
Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
1.3 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsbetroffener legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und
formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten, soweit sie durch die Löschung der Ausschreibung
des Einreiseverbots im SIS (sie erging wie die ursprüngliche Ausschreibung nicht in Verfügungsform) nicht
gegenstandslos geworden ist (siehe Rechtsbegehren 1 – 3 der Beschwerdeschrift vom 17. April 2009,
ferner Art. 49 ff. VwVG).
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des
Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhaltes sowie – soweit nicht eine kantonale
Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit
gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet
das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4
VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die
Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen
gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sach- und
Rechtslage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. E. 1.2 des in
BGE 129 II 215 teilweise publizierten Urteils des Bundesgerichts
2A.451/2002 vom 28. März 2003 sowie Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts C-135/2006 vom 20. Dezember 2007 E. 2 mit
weiteren Hinweisen).
3.
Das Bundesverwaltungsgericht hat die im Rechtsmittelverfahren im Sinne
einer Beweisofferte beantragte Befragung der slowakischen Ehefrau als
Zeugin mit Zwischenverfügung vom 8. Mai 2009 abgewiesen. Der
Beschwerdeführer erhielt aber Gelegenheit, schriftliche Äusserungen
besagter Person zu den aufgeworfenen Fragen (insbesondere zur
Gestaltung des künftigen Ehelebens) nachzureichen, was geschah (zur
antizipierten Beweiswürdigung vgl. Art. 33 Abs. 1 VwVG, BGE 136 I 229
E. 5.3 S. 236 f. mit Hinweisen oder Urteil des Bundesgerichts
1C_460/2008 vom 3. Februar 2009 E. 3.1; zur Subsidiarität der
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Zeugeneinvernahme: Urteil des Bundesgerichts 1C_427/2008 vom 2.
Februar 2009 E. 2.2). Der entscheidswesentliche Sachverhalt ergibt sich
denn, wie nachfolgend aufzuzeigen sein wird, in genügender Weise aus
den Akten.
4.
4.1 Mit Inkrafttreten des AuG am 1. Januar 2008 wurde das ANAG abgelöst (vgl. Art. 125 AuG i.V.m. Ziffer
I des Anhangs 2 zum AuG). Das AuG beansprucht Geltung auf alle Verfahren, die nach seinem
Inkrafttreten eingeleitet wurden, sei es nun auf Gesuch hin oder von Amtes wegen (vgl. Art. 126 Abs. 1
AuG e contrario; ferner BVGE 2008/1 E. 2 mit Hinweisen). Wenn bei der Anwendung des neuen Rechts auf
Verhältnisse abgestellt wird, die – wie vorliegend – zum Teil noch unter der Herrschaft des alten Rechts
entstanden sind und beim Inkrafttreten des neuen Rechts andauern, liegt eine unechte Rückwirkung vor,
die –vorbehältlich des Vertrauensschutzprinzips – grundsätzlich zulässig ist (vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG
MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf/St. Gallen 2006, Rz.
337 ff. sowie BVGE 2009/3 E. 3.2).
4.2 Wird gegen eine Person, welche nicht Angehörige eines Staates ist, der durch eines der Schengen-
Assoziierungsabkommen (vgl. Anhang 1 Ziffer 1 AuG) gebunden ist, ein Einreiseverbot nach Art. 67 AuG
verhängt, wird diese Person gestützt auf Art. 94 Abs. 1 und Art. 96 des Übereinkommens vom 19. Juni
1990 zur Durchführung des Übereinkommens betreffend den schrittweisen Abbau der Kontrollen an den
gemeinsamen Grenzen (Schengener Durchführungsübereinkommen [SDÜ], Abl. L 239 vom 22. September
2000, S. 19-62) und Art. 16 Abs. 2 und 4 des Bundesgesetzes vom 13. Juni 2008 über die polizeilichen
Informationssysteme des Bundes (BPI, SR 361) normalerweise im SIS (vgl. dazu Art. 92 ff. SDÜ) zur
Einreiseverweigerung ausgeschrieben (bezogen auf die Situation des Beschwerdeführers siehe allerdings
E. 5.1 – 5.3 weiter unten). Eine solche Ausschreibung einer Person im SIS zur Einreiseverweigerung
aufgrund einer vom BFM verhängten Fernhaltemassnahme bewirkt, dass ihr die Einreise in das
Hoheitsgebiet der Schengen-Mitgliedstaaten verweigert wird (vgl. Art. 13 Abs. 1 der Verordnung [EG]
Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2006 über einen
Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der Grenzen durch Personen [Schengener Grenzkodex bzw.
SGK, Abl. L 105 vom 13. April 2006, S. 1-32]). Wie sich dem Sachverhalt entnehmen lässt, hat die
Vorinstanz die SIS-Ausschreibung im konkreten Fall in der Zwischenzeit revoziert.
5.
5.1 Der Beschwerdeführer ist serbischer Staatsangehöriger und mit einer Slowakin verheiratet. Er ist
folglich der Ehegatte einer Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates der Europäischen Gemeinschaft (EG).
Nach Art. 2 Abs. 2 AuG gelangt dieses Gesetz für Staatsangehörige der Mitgliedstaaten der EG und ihre
Familienangehörigen nur soweit zur Anwendung, als das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der
Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren
Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen [FZA], SR 0.142.112.681)
keine abweichende Regelung kennt oder die ordentliche Ausländergesetzgebung ihnen eine vorteilhaftere
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Rechtsstellung vermittelt (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-7642/2007 vom 23. Dezember 2009
E. 3.2 mit Hinweisen).
5.2 Familienangehörige (so die Ehegattin und der Ehegatte) von Bürgerinnen und Bürgern der EU mit
Drittstaatsangehörigkeit haben gestützt auf das FZA gewisse derivative Rechte. Insbesondere ist ihnen
erlaubt, ihrem jeweiligen Ehepartner, der seinerseits vom Freizügigkeitsrecht Gebrauch gemacht hat, in
den Aufnahmemitgliedstaat zu folgen, um bei ihm Wohnung zu nehmen bzw. sich dort niederzulassen (Art.
3 FZA i.V.m. Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA; zum Ganzen siehe BGE 136 II 5 E. 3.2 – 3.7 S. 11 ff.). Über das
Gesuch des Beschwerdeführers um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung hat das Bundesgericht hier
allerdings bereits in letzter Instanz befunden. Von der Ehe des Betroffenen mit einer in der Schweiz
niedergelassenen slowakischen Staatsangehörigen hatte es hierbei Kenntnis (siehe das entsprechende
Urteil 2C_425/2008 vom 27. Januar 2009).
5.3 Ausgehend vom Verfahrensgegenstand stellt sich die Frage der Anwendbarkeit des FZA und der
Beschränkung der Freizügigkeitsrechte indessen nicht nur unter dem Blickwinkel des Rechts auf Aufenthalt
und Erwerbstätigkeit, sondern vor allem unter demjenigen des Rechts auf freie Ein- und Ausreise (Art. 3
FZA i.V.m. Art. 1 Abs. 1 Anhang I FZA). Als slowakische Staatsangehörige hat die Ehefrau des
Beschwerdeführers ein (originäres) Recht auf Einreise in die anderen Vertragsstaaten unter blosser
Vorlage eines gültigen Personalausweises oder Reisepasses, sie kann beispielsweise jederzeit als
Besucherin oder Dienstleistungsempfängerin (Touristin) in die Schweiz einreisen (vgl. BGE 131 II 352 E.
1.2.1 S. 354). Ein Einreisevisum oder ein gleichwertiger Nachweis dürfen nicht verlangt werden. Aufgrund
der bisherigen Ausführungen ist davon auszugehen, dass Ehegatten von Staatsangehörigen der
Vertragsstaaten ebenfalls ein derivatives Recht zukommt, ihrem EU-Partner auf solchen Reisen zu folgen
(vgl. etwa Art. 1 Abs. 1 Anhang I FZA oder BGE 136 II 5 E. 3.6.3 und 3.6.4 S. 16 f.). Die Zulässigkeit
nationaler Massnahmen, die – wie das Einreiseverbot gemäss Art. 67 AuG – die Ausübung von
Freizügigkeitsrechten behindern, knüpft das Freizügigkeitsabkommen an die Voraussetzung, dass sie
durch Gründe der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt sind (Ordre-Public-
Vorbehalt, vgl. Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA). Im Interesse einer einheitlichen Anwendung und Auslegung
dieses Ordre-Public-Vorbehaltes verweist das Freizügigkeitsabkommen auf die Richtlinien 64/221/EWG,
72/194/EWG und 75/35/EWG in ihrer Fassung zum Zeitpunkt der Unterzeichnung und auf die einschlägige
Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (nachfolgend EuGH) vor dem
Zeitpunkt der Unterzeichnung (vgl. Art. 5 Abs. 2 Anhang I FZA i.V.m. Art. 16 Abs. 2 FZA; BGE 131 II 352 E.
3.1 S. 357 mit Hinweis). Der Beschwerdeführer hat wie erwähnt ein – abgeleitetes – Recht auf jederzeitige
freie Einreise zwecks Begleitung seiner Ehefrau. Er kann sich daher jedenfalls insoweit auf das FZA
berufen, als ihn das Einreiseverbot im Hinblick auf die mögliche Ausübung der Freizügigkeitsrechte durch
seine Gattin in seiner Position einschränkt (siehe Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-7058/2009 vom
25. August 2010 E. 7.1).
6.
6.1 In einem ersten Schritt ist zu prüfen, ob das Landesrecht ein Einreiseverbot gegen einen Ausländer
zulässt, der sich in gleicher Weise wie der Beschwerdeführer verhalten hat.
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6.2 Das in Art. 67 AuG geregelte Einreiseverbot entspricht der altrechtlichen Einreisesperre des Art. 13
ANAG. Auf den 1. Januar 2011 trat als Folge der Weiterentwicklung des Schengen-Besitzstandes eine
neue Fassung in Kraft (zum Ganzen vgl. BBl 2009 8881 und AS 2010 5925). Nach Art. 67 Abs. 1 AuG wird
ein Einreiseverbot vom BFM unter Vorbehalt von Abs. 5 nun gegenüber weggewiesenen Ausländerinnen
und Ausländern verfügt, wenn die Wegweisung nach Art. 64d Abs. 2 Bst. a – c AuG sofort vollstreckt wird
(Art. 67 Abs. 1 Bst. a AuG) oder die betroffene Person der Ausreiseverpflichtung nicht nachgekommen ist
(Art. 67 Abs. 1 Bst. b AuG). Es kann nach Art. 67 Abs. 2 AuG sodann gegen ausländische Personen
erlassen werden, die gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland
verstossen haben oder diese gefährden (Art. 67 Abs. 2 Bst. a), Sozialhilfekosten verursacht haben (Art. 67
Abs. 2 Bst. b) oder in Vorbereitungs-, Ausschaffungs- oder Durchsetzungshaft genommen werden mussten
(Art. 67 Abs. 2 Bst. c). Das Einreiseverbot wird für eine Dauer von höchstens fünf Jahren verhängt. Es
kann für eine längere Dauer verfügt werden, wenn die betroffene Person eine schwerwiegende Gefahr für
die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt (Art. 67 Abs. 3 AuG). Schliesslich kann die verfügende
Behörde aus humanitären oder anderen wichtigen Gründen von der Verhängung eines Einreiseverbots
absehen oder ein Einreiseverbot vollständig oder vorübergehend aufheben (Art. 67 Abs. 5 AuG).
Die bisher bestehende Praxis der Vorinstanz bei der Ansetzung von Fernhaltemassnahmen ist mit den
obgenannten Grundsätzen vereinbar (vgl. BBl 2009 8896 ad Art. 67 Abs. 3 in fine), weswegen sich für den
Beschwerdeführer im Ergebnis nichts ändert.
6.3 Wie bereits die altrechtliche Einreisesperre ist das Einreiseverbot keine Sanktion für vergangenes
Fehlverhalten, sondern eine Massnahme zur Abwendung einer künftigen Störung der öffentlichen
Sicherheit und Ordnung (siehe Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom
8. März 2002, BBl 2002 3813). Die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a
AuG (welcher der alten Fassung von Art. 67 Abs. 1 Bst. a AuG entspricht) bildet den Oberbegriff für die
Gesamtheit der polizeilichen Schutzgüter. Sie umfasst unter anderem die Unverletzlichkeit der objektiven
Rechtsordnung und der Rechtsgüter Einzelner (BBl 2002 3809; vgl. auch RAINER J. SCHWEIZER / PATRICK
SUTTER / NINA WIDMER, in: Rainer J. Schweizer [Hrsg.], Sicherheits- und Ordnungsrecht des Bundes, SBVR
Bd. III/1, Basel 2008, Teil B, Rz. 12 und 13 mit Hinweisen). In diesem Sinne liegt nach Art. 80 Abs. 1 Bst. a
der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR
142.201) ein Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung unter anderem dann vor, wenn
gesetzliche Vorschriften oder behördliche Verfügungen missachtet werden. Somit können die vorliegenden
Rechtsgüterverletzungen als Teil der objektiven Rechtsordnung ein Einreiseverbot nach sich ziehen,
allerdings nicht als Sanktion, sondern als Massnahme zum Schutz künftiger Störungen (vgl. BBl 2002
3813).
6.4 Der Beschwerdeführer wurde mehrfach straffällig. Zuletzt verurteilte ihn das Bezirksgericht Zürich am
15. Juli 2004 wegen Gefährdung des Lebens, Drohung, mehrfacher Widerhandlung gegen das
Waffengesetz sowie Übertretung gegen das Waffengesetz zu einer Zuchthausstrafe von zweieinhalb
Jahren. Insgesamt resultierte ein Freiheitsentzug von drei Jahren. Die in Frage stehenden
Rechtsgüterverletzungen, insbesondere die Delikte gegen Leib und Leben, wiegen schwer.
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Dementsprechend hat das Strafgericht das Verschulden des Beschwerdeführers als erheblich taxiert.
Hinzu kommt eine Vorstrafe aus dem Jahre 1996, die ebenfalls Gewaltdelikte zum Gegenstand hatte
(siehe aber E. 8.3 hiernach). Die Voraussetzungen von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG sind somit zweifelsohne
erfüllt. Die Anordnung eines Einreiseverbots durch die Vorinstanz ist daher im Lichte des nationalen Rechts
grundsätzlich nicht zu beanstanden.
7.
In einem nächsten Schritt ist zu prüfen, ob das Einreiseverbot vor dem
Freizügigkeitsabkommen standhält resp. ob die
Tatbestandsvoraussetzungen eines Einreiseverbots auch nach
Massgabe des Freizügigkeitsabkommens erfüllt sind.
7.1 Der EuGH hat in seiner Rechtsprechung regelmässig betont, dass Ausnahmen vom freien
Personenverkehr restriktiv auszulegen sind. Die Berufung einer nationalen Behörde auf den Begriff der
öffentlichen Ordnung setzt, wenn er Beschränkungen der Freizügigkeitsrechte rechtfertigen soll, jedenfalls
voraus, dass ausser der Störung der öffentlichen Ordnung, wie sie jede Gesetzesverletzung darstellt, eine
tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung vorliegt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt
(BGE 136 II 5 E. 4.2 S. 20, 131 II 352 E. 3.2 S. 357 f., 130 II 493 E. 3.2 S. 498 f., 130 II 176 E. 3.4.1 S. 182
ff., 129 II 215 E. 7.3 S. 222; Urteile des EuGH vom 19. Januar 1999 in der Rechtssache C-348/96, Calfa,
Slg. 1999, I-11, Randnr. 23 und 25, und vom 27. Oktober 1977 in der Rechtssache 30-77, Bouchereau,
Slg. 1977, 1999, Randnr. 33-35). Für Massnahmen, die mit der öffentlichen Ordnung und Sicherheit
begründet werden, darf im Übrigen nur das persönliche Verhalten der in Betracht kommenden
Einzelperson ausschlaggebend sein (Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 64/221/EWG). Ausgeschlossen sind
deshalb generalpräventiv motivierte Massnahmen, das heisst solche, die der Abschreckung anderer
ausländischer Personen dienen (vgl. BGE 136 II 5 E. 4.2 S. 20 mit Hinweisen). Strafrechtliche
Verurteilungen für sich allein vermögen sodann nicht ohne weiteres eine Massnahme zu rechtfertigen,
welche die Ausübung von Freizügigkeitsrechten beschränkt (Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 64/221/EWG).
Solche Verurteilungen dürfen nur insoweit berücksichtigt werden, als die ihr zugrunde liegenden Umstände
ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung
darstellt. Es ist allerdings möglich, dass schon allein das vergangene Verhalten den Tatbestand einer
solchen Gefährdung der öffentlichen Ordnung erfüllt (BGE 131 II 352 E. 3.2 S. 357 f., 130 II 493 E. 3.2 S.
498 f., 130 II 176 E. 3.4.1 S. 182 ff.; erwähnte Urteile des EuGH in Sachen Bouchereau, Randnr. 27-29,
und Calfa, Randnr. 24).
7.2 Der EuGH hat sich bisher nicht näher zu den Kriterien geäussert, welche für die Einschätzung einer
Gefährdung als gegenwärtig im Sinne der Richtlinie 64/221/EWG massgebend sind. Sicherlich setzt die
Aktualität der Gefährdung nicht voraus, dass weitere Straftaten fast mit Sicherheit zu erwarten sind. Auf der
anderen Seite ist der Gefährdung nicht erst dann die Aktualität abzusprechen, wenn die Möglichkeit einer
Wiederholung mit Sicherheit ausgeschlossen werden kann. Es ist vielmehr eine nach Art und Ausmass der
möglichen Rechtsgüterverletzung zu differenzierende hinreichende Wahrscheinlichkeit zu verlangen, dass
der Ausländer künftig die öffentliche Sicherheit oder Ordnung stören wird. Mit Blick auf die Bedeutung des
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Grundsatzes der Freizügigkeit dürfen an die Wahrscheinlichkeit keine zu geringen Anforderungen gestellt
werden. Allerdings hängen diese auch von der Schwere der möglichen Rechtsgüterverletzung ab; je
schwerer diese ist, desto niedriger sind die Anforderungen an die in Kauf zu nehmende Rückfallgefahr
(BGE 136 II 5 E. 4.2 S. 20, 131 II 352 E. 3.3 S. 358, 130 II 493 E. 3.3 S. 499 f., 130 II 176 E. 4.3.1 S. 185 f.;
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-2662/2007 vom 14. März 2008 E. 7.2).
7.3 Da ein gemeinschaftsrechtlicher Begriff der öffentlichen Ordnung nicht besteht, hat sich der EuGH auch
nicht zur Frage geäussert, ob und welche Verhaltensweisen im Lichte des Gemeinschaftsrechts als
Störung der Grundinteressen der Gesellschaft gelten können. Er verweist in diesem Zusammenhang
regelmässig auf das innerstaatliche Recht und billigt den Mitgliedstaaten einen Beurteilungsspielraum zu,
dem er unter hilfsweisem Rückgriff auf das gemeinschaftsrechtliche Diskriminierungsverbot gemäss Art. 6
des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft Grenzen setzt (vgl. die analoge Bestimmung
des Art. 2 FZA).
7.4 Der Beschwerdeführer hat mit dem abgeurteilten Verhalten ein beträchtliches Mass an krimineller
Energie unter Beweis gestellt. Dem vom Obergericht des Kantons Zürich bestätigten Urteil des
Bezirksgerichts Zürich vom 15. Juli 2004 lag der Sachverhalt zu Grunde, dass der Verurteilte bzw. dessen
nächste Familienangehörigen vom Geschädigten massiv beleidigt worden waren, worauf der
Beschwerdeführer die Situation einige Tage später mittels Schusswaffeneinsatzes klären wollte. Indem er
aus relativ geringer Distanz einen Schuss auf den Betroffenen abgab, brachte er seinen Kontrahenten in
Lebensgefahr. Als bedenklich wertete das Strafgericht vor allem, wie intensiv der Beschwerdeführer sein
Ziel am Tattag verfolgt habe. Auch den gewalttätigen Handlungen, derentwegen er vom Bezirksgericht
Frauenfeld am 6. Dezember 1996 (u.a. wegen einfacher Körperverletzung) für schuldig befunden worden
ist, gingen Beleidigungen voraus. Damals wurde er aus mehr oder weniger nichtigem Anlass gegenüber
einem Arbeitskollegen handgreiflich. Konkret fügte er dem Opfer anlässlich einer Auseinandersetzung am
Arbeitsplatz mit einem harten Gegenstand eine Platzwunde am Kopf zu, was bei Letzterem eine
zehntägige Arbeitsunfähigkeit nach sich zog.
Aufgrund des Gesagten – negativ ins Gewicht fällt im vorliegenden Zusammenhang in allererster Linie das
Strafurteil aus dem Jahre 2004 – ist von erheblichen Gefährdungen der betroffenen Rechtsgüter
auszugehen, wobei hier besonders schützenswerte Rechtsgüter auf dem Spiel stehen, die
Grundinteressen der Gesellschaft berühren (vgl. BGE 131 II 352 E. 4.3.1 S. 359 f. und BGE 125 II 521 E.
4a/aa S. 526 f.). Bei einem solchen Verhaltensmuster kann die Gefahr, dass der Beschwerdeführer in
ähnlicher Ausgangslage wiederum mit Gewalt reagiert, keineswegs als gebannt betrachtet werden. Was
die künftigen Prognosen anbelangt, gilt es sodann klarzustellen, dass für die Berechnung der Dauer des
klaglosen Verhaltens nicht auf den Begehungs- oder Urteilszeitpunkt abzustellen ist. Von vorrangiger
Bedeutung ist stattdessen, wie lange sich eine straffällig gewordene Person nach ihrer Entlassung aus der
Haft in Freiheit bewährt hat (vgl. BVGE 2008/24 E. 6.2). Die Entlassung des Beschwerdeführers aus dem
Strafvollzug erfolgte im Mai 2005. Mit Blick auf die von ihm verletzten Rechtsgüter erweist sich die seit
seiner Haftentlassung abgelaufene Bewährungszeit mithin als zu kurz, als dass bereits eine grundlegende
und gefestigte Wandlung angenommen werden kann (vgl. BGE 130 II 493 E. 5 S. 504). Bei dieser
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Sachlage erscheint es durchaus gerechtfertigt, von einer aktuellen, tatsächlichen und hinreichend
schweren Gefährdung im Sinne des Gemeinschaftsrechts in seiner Auslegung durch den EuGH
auszugehen.
8.
8.1 Eine Fernhaltemassnahme muss dem Grundsatz nach sowie von ihrer Dauer her in pflichtgemässer
Ausübung des Ermessens ergangen und angemessen sein. Unter dem Gesichtspunkt des
Freizügigkeitsabkommens ist dabei insbesondere der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten
(BGE 131 II 352 E. 3.3 S. 358, 130 II 493 E. 3.3 S. 499 f., 130 II 176 E. 3.4.2 S. 184; Urteile des EuGH vom
30. November 1995 in der Rechtssache C-55/94, Gebhard, Slg. 1995, I-4165, Randnr. 37, und vom 18. Mai
1989 in der Rechtssache 249/86, Kommission der Europäischen Gemeinschaften gegen Bundesrepublik
Deutschland, Slg. 1989, 1263, Randnr. 20).
8.2 Dass vom Beschwerdeführer eine aktuelle, tatsächliche und erhebliche Gefahr in einem sensiblen
Bereich der öffentlichen Ordnung und Sicherheit ausgeht, wurde unter dem Gesichtspunkt der
Eingriffsvoraussetzungen ausführlich dargelegt. Auf Wiederholungen kann an dieser Stelle verzichtet
werden. Es bedarf keiner näheren Erläuterung, dass das Einreiseverbot eine geeignete und erforderliche
Massnahme darstellt, um diese Gefahr abzuwehren. Was die Verhältnismässigkeit im engen Sinne, d.h.
die Ausgewogenheit von Eingriffszweck und Eingriffswirkung anbelangt, gilt es sodann festzuhalten, dass
das vom Beschwerdeführer ausgehende Gefährdungspotenzial beträchtlich erscheint. Angesichts seines
Beweggrundes für die beiden gravierendsten Taten kann eine Wiederholungsgefahr vorderhand nicht
ausgeschlossen werden. Überdies hat er sich, wie an anderer Stelle dargetan (vgl. E. 7.4 hiervor), noch zu
wenig lange bewährt. Insoweit besteht daher auch unter dem Blickwinkel der Verhältnismässigkeit nach
wie vor ein gewichtiges öffentliches Interesse an seiner Fernhaltung.
8.3 Zu Gunsten des Beschwerdeführers lässt sich in dieser Hinsicht derweil anführen, dass er sich seit der
bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug, also während nunmehr rund fünf Jahren, wohl verhalten hat
(vgl. dazu Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-2980/2009 vom 1. März 2010 E. 8 in analogiam). Die
letzte Verurteilung datiert vom 15. Juli 2004 (Tatbegehung: Sommer 2003). Die übrigen Straftaten stellen
entweder zu geringfügige Vergehen dar oder sie liegen, wie die vom Bezirksgericht Frauenfeld am
6. Dezember 1996 geahndeten Delikte, zeitlich schon weit zurück. Zwar handelte es sich bei dem länger
zurückliegenden Gewaltdelikt ebenfalls um eine Straftat mit einer gewissen Schwere, das nicht leicht zu
nehmen ist. Wie eben dargetan, ist der Beschwerdeführer seit der Haftentlassung im Mai 2005 aber nicht
mehr straffällig geworden, so dass dem fraglichen Vorfall zumindest für die Begründung des Fortbestandes
des Einreiseverbots nurmehr marginale Bedeutung zukommen kann. Mitzuberücksichtigen sind ferner der
mit 18 Jahren relativ lange Aufenthalt in der Schweiz und die gute berufliche Integration hierzulande. Der
Beschwerdeführer war Geschäftsführer eines eigenen Gipserunternehmens mit mehreren Angestellten
(siehe das in gleicher Angelegenheit ergangen Urteil des Bundesgerichts 2C_425/2008 vom 27. Januar
2009 E. 3.3 oder die Stellungnahme der jetzigen Ehefrau vom 24. Mai 2009). Diese berufliche Integration
vermochte ihn seinerzeit (2003) freilich nicht davon abzuhalten, erneut zu delinquieren. Überdies lebt er
seit Längerem in einer stabilen ehelichen Beziehung. Wohl steht ausser Frage, dass ein erhebliches
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öffentliches Interesse an der Fernhaltung des Betroffenen besteht. Besagtes Interesse ist alles in allem
jedoch nicht derart beherrschend, dass sich ihm jedes entgegenstehende Interesse unterordnen müsste.
8.4 An persönlichen Interessen macht der Beschwerdeführer geltend, das Einreiseverbot verunmögliche
ihm wegen der Ausschreibung des Einreiseverbots im SIS nicht nur ein eheliches Zusammenleben in der
Schweiz, sondern auch in der Slowakei, dem Heimatland der zweiten Ehefrau. Letztere beklagt in ihrer
Stellungnahme vom 24. Mai 2009 ausserdem, dass die Eheleute den hierzulande aufgebauten Betrieb
hätten zurücklassen müssen. Mit der Aufhebung der SIS-Ausschreibung (siehe Sachverhalt Bst. L.
vorstehend) ist das Hauptanliegen der Betroffenen inzwischen hinfällig geworden. Was bleibt, ist das
während Jahren in der Schweiz aufgebaute soziale und berufliche Beziehungsgeflecht.
Allfällige Einschränkungen des Privat- bzw. Familienlebens des Beschwerdeführers können vorliegend
aufgrund sachlicher und funktioneller Unzuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts nicht
Verfahrensgegenstand sein, soweit sie auf das Fehlen eines dauerhaften Aufenthaltsrechts in der Schweiz
zurückzuführen sind (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts C-1335/2009 vom 3. Juni 2010 E. 6.3.1,
C-4509/2009 vom 7. Januar 2010 E. 7.3 mit Hinweisen oder C-6199/2008 vom 24. August 2008 E. 8.3).
Die Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen fällt grundsätzlich in die Zuständigkeit der Kantone, wobei im
Falle einer Bewilligungserteilung auch das bestehende Einreiseverbot aufzuheben wäre (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 2C_793/2008 vom 27. März 2009 E. 3.2 mit Hinweisen). Dem Beschwerdeführer wurde die
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung durch die Behörden des Kantons Zürich eben erst verweigert. Die
Pflege regelmässiger persönlicher oder beruflicher Kontakte zur Schweiz scheitert mithin bereits am
fehlenden Anwesenheitsrecht hierzulande. Hinzuweisen wäre überdies auf die Möglichkeit der Suspension
der angeordneten Fernhaltemassnahme (Art. 67 Abs. 5 AuG). Unter den aktuellen Begebenheiten wird der
Beschwerdeführer durch das Einreiseverbot in seiner Lebensführung demzufolge nicht übermässig
beeinträchtigt.
8.5 Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass auf der einen Seite ein erhebliches, jedoch nicht alles
beherrschendes öffentliches Interesse an der Fernhaltung des Beschwerdeführers besteht. Auf der
anderen Seite sind private Interessen vorhanden, welche für sich allein aber nicht geeignet sind, gegen das
öffentliche Interesse gänzlich durchzudringen und die Massnahme als solche in Frage zu stellen.
Zusammen mit dem öffentlichen Interesse an der möglichst uneingeschränkten Verwirklichung der
Freizügigkeitsrechte führen sie indessen dazu, dass mit Bezug auf die neunjährige Dauer der Massnahme
der Eingriffszweck und die Eingriffswirkung nicht in einem annehmbaren Verhältnis stehen, die Massnahme
mit anderen Worten nicht mehr als verhältnismässig im engeren Sinne betrachtet werden kann. Unter
Berücksichtigung sämtlicher Umstände und mit Blick auf ähnliche Fälle erscheint es als angemessen,
deren Dauer um einen Drittel auf die überblickbare Zeitspanne von sechs Jahren zu begrenzen.
9.
Aus diesen Erwägungen folgt, dass das auf neun Jahre bemessene
Einreiseverbot Bundesrecht verletzt (vgl. Art. 49 VwVG). Die Beschwerde
ist daher teilweise gutzuheissen und das gegen den Beschwerdeführer
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verhängte Einreiseverbot auf sechs Jahre, bis zum 30. März 2015, zu
befristen.
10.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die ermässigten
Verfahrenskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen und mit dem
geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m.
Art. 1, Art. 2 und Art. 3 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über
die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
[VGKE, SR 173.320.2]). Im Umfang seines Obsiegens ist dem
Beschwerdeführer eine gekürzte Parteientschädigung in gerichtlich
festzusetzender Höhe zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 ff.
VGKE).
Dispositiv Seite 18
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
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1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und das Einreiseverbot vom
31. März 2009 bis zum 30. März 2015 befristet.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer
auferlegt und mit dem am 26. Mai 2009 geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 800.- verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 300.- wird zurückerstattet.
3.
Dem Beschwerdeführer wird zu Lasten der Vorinstanz eine
Parteientschädigung von Fr. 500.- zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde; Beilage: Formular
"Zahladresse")
– die Vorinstanz (gegen Empfangsbestätigung, Akten Ref-Nr. […] retour)
– das Migrationsamt des Kantons Zürich (ad ZH […])
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Antonio Imoberdorf Daniel Grimm
Rechtsmittelbelehrung:
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Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss
den Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (BGG, SR 173.110) gegeben sind. Die Rechtsschrift ist in einer
Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der
angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der
Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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