Abtei lung II I
C-249/2007
{T 1/2}
A b s c h r e i b u n g s e n t s c h e i d
v o m 4 . A p r i l 2 0 0 8
Einzelrichter Alberto Meuli (Abteilungspräsident),
Gerichtsschreiber Daniel Stufetti.
CONTINUA Stiftung zur Erhaltung des
Vorsorgeschutzes, Schweizergasse 2, Postfach,
8021 Zürich,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Christoph Burckhardt,
Peyer Partner Rechtsanwälte, Löwenstrasse 17,
Postfach 7678, 8023 Zürich
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Sozialversicherungen BSV, Aufsicht
Berufliche Vorsorge, Effingerstrasse 20, 3003 Bern
Vorinstanz.
Aufsichtsrechtliche Massnahmen zur Behebung von
Mängeln.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-249/2007
Sachverhalt:
A.
Die Continua Stiftung zur Erhaltung des Vorsorgeschutzes (Beschwer-
deführerin oder Stiftung) ist eine Stiftung im Sinne von Art. 80 ff. des
Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR
210). Sie bezweckt die Durchführung der beruflichen Vorsorge im Sin-
ne des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen-
und Invalidenvorsorge durch gemeinsame Verwaltung von Freizügig-
keitskonten und Freizügigkeitspolicen im Sinne der Verordnung über
die Erhaltung des Vorsorgeschutzes und die Freizügigkeit vom 12. No-
vember 1986 (VFZ), die ihr anvertraut sind. Die Stiftung hat ihren Sitz
in Zürich und untersteht als gesamtschweizerisch tätige Einrichtung
der Aufsicht des Bundesamtes für Sozialversicherungen (Vorinstanz
oder Aufsichtsbehörde).
Mit Verfügung vom 7. Dezember 2006 hat die Vorinstanz die Stiftung
unter Auferlegung einer Geführ von Fr. 3'000.- (Dispositivziffer 3) ange-
wiesen, ihr umfassende Akteneinsicht vor Ort bis spätestes 1. Februar
2007 zu gewähren (Dispositivziffer 1). Diese Anweisung verband die
Vorinstanz mit der Androhung, der Stiftung im Widerhandlungsfall eine
Ordnungsbusse bis zu Fr. 4'000.- aufzuerlegen (Dispositivziffer 2). Ver-
schiedene Vorsorgenehmer seien an die Aufsichtsbehörde gelangt und
hätten sich darüber beschwert, dass die Verwaltungskosten der Stif-
tung überhöht seien und diese darüber nicht genügend informiere. Um
sich einen Überblick zu verschaffen habe die Vorinstanz bei der Stif-
tung eine Akteneinsicht vor Ort angekündigt, welche diese nach an-
fänglicher Zustimmung später verweigert habe.
B.
Diese Verfügung hat die Stiftung mit Beschwerde vom 10. Januar 2007
beim Bundesverwaltungsgericht angefochten (act. 1). Sie beantragt,
die Verfügung sei unter Entschädigungsfolge aufzuheben, eventualiter
sei der Stiftung vorgängig Einsicht in der sie betreffenden Akten bei
der Vorinstanz zugewähren, subeventualiter sei die von der Vorinstanz
verlangte umfassende Akteneinsicht zu präzisieren. Für eine umfas-
sende Akteneinsicht bestehe kein Anlass. Eine solche könne allenfalls
nur in Bezug auf die Beschwerden der Versorgenehmer gewährt wer-
den, sofern vorgängig die Vorinstanz der Stiftung Akteneinsicht ge-
währt habe. Eine solche habe ihr die Vorinstanz bislang verweigert.
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C.
In ihrer Vernehmlassung vom 16. August 2007 (act. 8) hielt die Vorins-
tanz an der angefochtenen Verfügung fest und beantragte deshalb die
Abweisung der Beschwerde. Sie habe der Stiftung auf freiwilliger Basis
die Aktenensinsicht insoweit angeboten, als dem keine öffentlichen
und privaten Geheimhaltungsinteressen gemäss Öffentlichkeitsgesetz
entgegengestanden hätten. Zudem hätten die nicht offen gelegten Ak-
ten zweier Versicherten, welchen die Geheimhaltung zugesichert wor-
den war, die Entscheide der Aufsichtsbehörde in Bezug auf die einge-
gangenen Beschwerden der Versicherten ohnehin nicht beeinflusst.
D.
Die Beschwerdeführerin hielt in ihren Replik vom 25. Oktober 2007
(act. 13) an ihren Anträgen und deren Begründung gemäss Beschwer-
de fest.
E.
In ihrer Duplik vom 17. Januar 2008 (act. 17) beantragte die Vorins-
tanz, die Abschreibung des Verfahrens infolge Gegenstandslosigkeit.
Die angefochtene Verfügung sei mittlerweile mit der neuen Verfügung
vom 17. Januar 2008 in Wiedererwägung gezogen und aufgehoben
worden (vgl. act. 17/1). Diese begründet sie dahingehend, dass die
Kontrollstelle in ihrem Bericht für das Geschäftsjahr 2006 dargelegt
habe, dass die Stiftung ihr Kostenreglement angepasst und die Kun-
denkonditionen geändert, so dass die einwandfreie und gesetzmässig
Geschäftsführung der Stiftung zumindest für die Zeit ab dem 1. Janu-
ar 2006 bestätigt werden könne. Der anfängliche Verdacht auf Mängel
in der Geschäftsführung bestehe für die Vorinstanz deshalb nun nicht
mehr. Die Kosten des vorliegenden Verfahrens seine vollumfänglich
durch die Beschwerdeführerin zu tragen, habe diese doch durch ihr
Verhalten den Erlass der angefochtenen Verfügung veranlasst.
F.
In ihrer Triplik vom 28. Februar 2008 zur Kosten- und Entschädigungs-
frage beantragt die Beschwerdeführerin die Auferlegung der Parteikos-
ten an die Vorinstanz. Der Beschwerdeführerin seien durch den Beizug
eines Anwalts sowie weiterer Berater Kosten entstanden, welche durch
Eingreifen der Vorinstanz entstanden seien. Dieses habe sich indes –
wie sich nun gezeigt habe – als unnötig erwiesen.
G.
Den mit Verfügung vom 13. Februar 2007 (act. 4) verlangten
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Kostenvorschuss von Fr. 1'500.- hat die Beschwerdeführerin
fristgerecht einbezahlt.
H.
Mit Verfügung vom 13. Februar 2007 wurde den Parteien die
Zusammensetzung des Spruchkörpers mitgeteilt. Innerhalb der
angesetzten Frist sind keine Ausstandsbegehren eingegangen. Der
Instruktionsrichter Eduard Achermann wurde infolge Rücktritts durch
den Abteilungspräsidenten ersetzt.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR
172.021). Dazu gehören die Verfügungen der Aufsichtsbehörden im
Bereich der beruflichen Vorsorge nach Art. 74 Abs. 1 des Bundesge-
setzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen-
und Invalidenvorsorge (BVG, SR 831.40), dies in Verbindung mit Art.
33 lit. i VGG. Eine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VVG liegt in casu
nicht vor.
1.2 Anfechtungsgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Verfü-
gung der Vorinstanz vom 7. Dezember 2006, welche ohne Zweifel eine
Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG darstellt. Die Beschwerde ist frist-
und formgerecht eingegangen (Art. 50 und 52 VwVG). Die Beschwer-
deführerin ist als Adressatin durch die angefochtene Verfügung beson-
ders berührt und hat an deren Änderung oder Aufhebung ein schutz-
würdiges Interesse (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auch der verlangte Kosten-
vorschuss ist eingezahlt worden.
1.3 Die Vorinstanz hat gemäss Art. 58 VwVG die angefochtene Verfü-
gung am 17. Januar 2008 in Wiedererwägung gezogen und aufgeho-
ben. Damit ist der Anfechtungsgegenstand und folglich auch das
Rechtsschutzinteresse an der Entscheidung der Streitsache dahinge-
fallen; die Beschwerde ist mithin gegenstandslos geworden. (FRITZ
GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, Bern 1983, S. 326). In diesem
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Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass auf den Antrag der Be-
schwerdeführerin, es sei ungeachtet der Aufhebung der angefochte-
nen Verfügung über ihren Prozessantrag auf umfassende Aktenein-
sicht bei der Vorinstanz zu entscheiden (vgl. Triplik), im vorliegenden
Verfahren nicht eingetreten werden kann, da diese Frage nicht Gegen-
stand der angefochtenen Verfügung bildet. Infolge der Gegenstandslo-
sigkeit der Beschwerde ist das Verfahren durch einzelrichterlichen Ent-
scheid abzuschreiben (Art. 23 Abs. 1 Bst. a des Verwaltungsgerichts-
gesetzes [VGG, SR 173.32]).
2.
2.1 Streitig und zu prüfen bleibt einzig die Frage der Kostenregelung
für das vorliegende Verfahren.
2.2 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist bei Gegen-
standslosigkeit des Rechtsstreits mit summarischer Begründung über
die Prozesskosten aufgrund der Sachlage vor Eintritt des Erledigungs-
grundes zu entscheiden (Art. 71 des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110] i.V.m. Art. 72 des Bundesgesetzes
vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess [BZP, SR 273]).
Bei der Beurteilung der Kosten- und Entschädigungsfolgen ist in erster
Linie auf den mutmasslichen Ausgang des Prozesses abzustellen.
Lässt sich der mutmassliche Ausgang eines Verfahrens im konkreten
Fall nicht ohne weiteres feststellen, ist auf allgemeine zivilprozess-
rechtliche Kriterien zurückzugreifen. Danach wird in erster Linie jene
Partei Kosten- und entschädigungspflichtig, die das gegenstandlos ge-
wordene Verfahren veranlasst oder bei der Gründe eingetreten sind,
die zur Gegenstandslosigkeit des Verfahrens geführt haben (Urteil des
Bundesgerichts 9C_766/2007 vom 3. Januar 2008, mit Hinweisen).
2.3 Somit ist zu prüfen, wie das Verfahren aufgrund der Sachlage, wie
sie sich vor dem Eintritt des Erledigungsgrundes, d.h. vor dem Erlass
der Wiedererwägungsverfügung vom 17. Januar 2008 darstellte,
mutmasslich ausgegangen wäre.
3.
3.1 Gemäss Art. 62 Abs. 1 BVG, welcher aufgrund von Art. 89bis Abs.
6 Ziff. 12 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember
1907 (ZGB, SR 210) im vorliegenden Fall Anwendung findet, wacht die
Aufsichtsbehörde darüber, dass die Vorsorgeeinrichtung sowie die Ein-
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richtung, die nach ihrem Zweck der beruflichen Vorsorge dient, die ge-
setzlichen Vorschriften einhält, indem sie insbesondere die Überein-
stimmung der reglementarischen Bestimmungen mit den gesetzlichen
Vorschriften prüft (Bst. a), von den Vorsorgeeinrichtungen periodisch
Berichterstattung fordert, namentlich über die Geschäftstätigkeit (Bst.
b), Einsicht in die Berichte der Kontrollstelle und des Experten für be-
rufliche Vorsorge nimmt (Bst. c) sowie die Massnahmen zur Behebung
von Mängeln trifft (Bst. d) und Streitigkeiten betreffend das Recht der
versicherten Person auf Information beurteilt (Bst. e).
3.2 Die Vorinstanz bezweckte mit der angefochtenen Verfügung, sich
nähren Aufschluss über die Geschäftstätigkeit der Beschwerdeführerin
zu verschaffen. Anlass dazu habe insoweit bestanden, als sich bei ihr
verschiedene Versicherte aufsichtsrechtlich über die Beschwerdefüh-
rerin beschwert und dabei sinngemäss geltend gemacht hätten, die
Verwaltungskostenstrukturen seien überhöht und die Information sei
mangelhaft. Das Vorliegen von entsprechenden Beschwerden stellt so-
dann auch die Beschwerdeführerin selbst grundsätzlich nicht in Abre-
de.
Wie weiter aus den Akten ersichtlich ist (act. 13/29) und auch die Vor-
instanz in ihrer Vernehmlassung geltend macht, hat die Kontrollstelle
im Rahmen ihrer Prüfung der Jahresberichterstattung 2005 Bemerkun-
gen angebracht. So hat sie zur Konformität der von der Beschwerde-
führerin mit Dritten abgeschlossenen Verträgen betreffend Dienstleis-
tungen und die Konditionen, namentlich die anfallenden Gebühren und
Kosten, denn auch festgehalten, dass eine objektive Beurteilung nicht
möglich sei (act. 13/29; Fragebogen der Vorinstanz zur Berichterstat-
tung des Geschäftsjahres 2005, Punkte 4.8 und 4.9 ). Für die Vorins-
tanz habe auch diese Bemerkung Anlass gegeben, die Geschäftsfüh-
rung der Beschwerdeführerin zu überprüfen.
3.3 Wie bereits ausgeführt wurde (vgl. E. 3.1 hiervor) trifft die Auf-
sichtsbehörde die Massnahmen zur Behebung von Mängeln. Hierzu
stehen ihr präventive und repressive Aufsichtsmittel zur Verfügung.
Mittels des repressiven Handelns soll der rechtmässige Zustand wie-
der hergestellt werden, während die präventiven Mittel darauf ausge-
legt sind, gesetzes- und statutenwidriges Verhalten der Vorsorgeein-
richtung durch eine laufende Kontrolle ihrer Geschäftstätigkeit zu ver-
hindern (ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Staatliche Haftung bei mangelhafter
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BVG-Aufsichtstätigkeit, Zürich 1996, S. 61 f.; HANS MICHAEL RIEMER /
GABRIELA RIEMER-KAFKA, a.a.O., S. 65 f.).
Das umfassende Einsichts- und Informationsrecht der Aufsichtsbehör-
de stellt gemäss Art. 62 Abs. 1 Bst. c BVG ein geeignetes präventives
Aufsichtsmittel dar (ISABELLE VETTER-SCHREIBER, a.a.O. , S. 63 mit Hinwei-
sen; BGE 124 IV 211 E. 2 f). Es findet sein Korrelat in der Berichter-
stattungspflicht der Vorsorgeeinrichtung, welche auch die Geschäftstä-
tigkeit umfasst (Art. 62 Abs. 1 Bst. b BVG). Zur weiteren Pflicht der Vor-
sorgeeinrichtung gehört auch, die Verwaltungskosten in der Betriebs-
rechnung auszuweisen ( Art. 65 Abs. 3 BVG) und Informationen über
die Verwaltungskosten zu erteilen (Art. 65a Abs. 3 BVG).
3.4 Wie sich aus den Akten ergibt, hatte die Vorinstanz somit genü-
gend Anlass, sich über die Struktur der Verwaltungskosten und die Ge-
schäftsführung näheren Aufschluss zu erhalten. Dabei war sie allein
auf die Mitwirkung der Beschwerdeführerin angewiesen. Letztere ist
ihren Pflichten indes nicht nachgekommen. Unter diesem Blickwinkel
ist die von der Vorinstanz angeordnete Akteneinsicht vor Ort zweifellos
eine zulässige und verhältnismässige Aufsichtsmassnahme, mit wel-
cher sie ihr Ermessen nicht missbraucht hat.
In keinem Sachzusammenhang mit dieser Aufsichtsmassnahme, und
darum nicht weiter zu prüfen, steht demgegenüber der Einwand der
Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe ihr keine Akteneinsicht in die
hängigen Aufsichtsbeschwerden gewährt.
3.5 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die verfügte Akteneinsicht
vor Ort habe sich als unnötig herausgestellt, nachdem sowohl die Kon-
trollstelle mit Schreiben vom 3. Oktober 2007 (act. 13/31) wie später
auch die Vorinstanz in ihrer Wiedererwägungsverfügung vom 17. Janu-
ar 2008 (act. 17) selbst bestätigt hätten, dass die Geschäftsführung
der Beschwerdeführerin, zumindest ab dem 1. Januar 2006, einwand-
frei gewesen sei. Somit habe nie Anlass zu aufsichtsrechtlichem Ein-
schreiten bestanden.
Wohl geht aus dem besagten Schreiben der Kontrollstelle hervor, dass
in Bezug auf die Verwaltungskosten die Konditionen der Beschwerde-
führerin dem Grundsatz der Angemessenheit entsprächen. Immerhin
begründet die Kontrollstelle dies dahingehend, dass sich in der Zwi-
schenzeit die Voraussetzungen geändert hätten. So habe die Be-
schwerdeführerin ihr Kostenreglement angepasst. Zudem habe der
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Stiftungsrat die Konditionen intensiv behandelt (S. 2 in fine). Damit ist
aber auch ersichtlich, dass der Widerruf der angefochtenen Verfügung
aufgrund neuer Tatsachen und durch Zutun der Beschwerdeführerin
und nicht etwa durch eine fehlerhafte Verfügung erfolgte, wie die Be-
schwerdeführerin geltend macht.
3.6 Nach dem Gesagten lässt sich unter den im genannten massge-
benden Zeitpunkt gegebenen Umständen (vgl. E 2.3) und im Rahmen
einer summarischen Prüfung die von der Vorinstanz mit der angefoch-
tenen Verfügung angeordnete Massnahme nicht beanstanden.
Somit wäre bei Weiterführung des Verfahrens mit einer Abweisung der
Beschwerde zu rechnen gewesen.
Da der mutmassliche Ausgang des Verfahrens sich somit hinreichend
feststellen lässt, erübrigt sich, für die Auferlegung der Prozesskosten
auf zivilprozessrechliche Kriterien zurückzugreifen (E. 2.2).
4.
4.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird auf die Auferlegung von
Verfahrenskosten verzichtet (Art. 6 Bst. a VGKE). Der Beschwerdefüh-
rerin ist somit der geleistete Kostenvorschuss zurückzuerstatten.
4.2 Da die Beschwerdeführerin mit einer Abweisung ihrer Beschwerde
zu rechnen hatte, kann ihr im vorliegenden Verfahren keine Parteient-
schädigung zugesprochen werden (Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario).
Die Vorinstanz hat als Behörde keinen Anspruch auf Parteientschädi-
gung (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
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Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird, soweit darauf eingetreten werden kann, als
gegenstandslos geworden vom Geschäftsverzeichnis abgeschrieben.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben und der Beschwerdeführe-
rin wird der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1'500.- zurückerstattet.
3.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4.
Dieser Entscheid geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Rück-
erstattungsformular)
- die Vorinstanz (Ref.-Nr. [...])
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber:
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff.
und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und
hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und
die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die
Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat,
beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
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