Cour III
C-250/2006
{T 0/2}
A r r ê t d u 3 a v r i l 2 0 0 8
Elena Avenati-Carpani (présidente du collège),
Bernard Vaudan, Andreas Trommer, juges,
Oliver Collaud, greffier.
1. A._______,
2. B._______,
tous les deux représentés par
Centre Social Protestant (CSP), rue du Village-
Suisse 14, case postale 171, 1211 Genève 8
recourants,
contre
Office fédéral des migrations (ODM), Quellenweg 6,
3003 Berne
autorité inférieure.
Exception aux mesures de limitation (art. 13 let. f aOLE).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Composit ion
Parties
Objet
C-250/2006
Faits :
A.
Par acte du 4 avril 1997, l'Ambassadeur de Bolivie, Représentant
Permanent auprès de l'Office des Nations Unies et des autres
Organisations Internationales à Genève, a fait savoir aux autorités
helvétiques que, dans la mesure où il devait regagner son pays et
quitter sa résidence, il avait demandé à son employée de maison,
A._______ (ressortissante bolivienne, née en 1969), de quitter la
Suisse, idée qu'elle n'avait pas acceptée, quittant le domicile de
l'Ambassadeur sans aucun préavis dans la nuit du 2 avril 1997 et
contactant D._______ du Syndicat Sans Frontières (ci-après : le SSF).
A teneur de cet écrit, le Représentant Permanent s'est délié de toute
responsabilité et obligations envers l'intéressée et s'est néanmoins
déclaré prêt à payer les frais de rapatriement de son employée.
Par acte du 23 juillet 1997 le Procureur général du canton de Genève
a requis de l'Office cantonal de la population du canton de Genève
(ci-après : l'OCP-GE) qu'il enquête sur le statut de A._______ et sur
les personnes qui l'hébergeraient.
Le 29 juillet 1997, D._______ a été entendu par la Police de sûreté du
canton de Genève au sujet de la situation de A._______. A cette
occasion, il a précisé que l'intéressée avait été engagée par la Mission
Permanente de Bolivie à Genève en juin 1995 au bénéfice d'une carte
de légitimation du Département fédéral des affaires étrangères
(DFAE), que suite à un différend intervenu avec l'ambassadeur
susmentionné une procédure avait été ouverte devant le Bureau de
l'Amiable Compositeur et une autre devant le Tribunal des
Prud'hommes et que A._______ attendait l'issue de l'affaire avant de
quitter le territoire.
Le 30 juillet 1997, l'intéressée a été entendue en personne par la
Police de sûreté du canton de Genève. A cette occasion, elle a
notamment déclaré n'avoir aucune famille en Europe – ses parents,
son frère et sa soeur vivant tous en Bolivie – et que depuis son départ
de la résidence de son ancien employeur, elle logeait dans un
appartement mis à la disposition du SSF par la protection civile,
D._______ lui fournissant la subsistance. En outre, elle a indiqué
qu'elle attendait le règlement du litige avec l'Ambassadeur précité pour
quitter la Suisse et rentrer en Bolivie.
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Agissant le 6 août 1997 par l'entremise de son mandataire d'alors
Me Jean-Bernard Waeber, l'intéressée a sollicité de l'OCP-GE
l'autorisation formelle de pouvoir résider en Suisse à titre provisoire,
compte tenu des circonstances.
Le 13 août 1997, l'Office cantonal de la population du canton de
Genève a pris une décision de refoulement à l'endroit de A._______,
dès lors qu'elle se trouvait sur le territoire cantonal en étant démunie
d'autorisation de séjour. Par décision du même jour, l'autorité fédérale
compétente a prononcé à son égard une interdiction d'entrée en
Suisse valable au 12 août 1999 et motivée « infraction aux prescriptions
de police des étrangers (séjour illégal) ».
B.
Par courrier du 3 mars 1998, l'OCP-GE a requis de Me Jean-Bernard
Waeber qu'il l'informe quant au suivi du litige avec l'ancien employeur
de A._______ et qu'il produise toute pièce permettant de justifier des
moyens d'existence de l'intéressée. En date du 13 mars 1998, le
mandataire susmentionné a fait savoir à l'autorité cantonale que la
première audience devant le Tribunal de prud'hommes avait eu lieu le
20 janvier 1998 et le minimum procédural exigeant impérativement la
présence de l'intéressée avait donc été effectué.
Interpellée par la Gendarmerie du canton de Genève le matin du
16 mars 1998, A._______ s'est vue notifier la décision d'interdiction
d'entrée en Suisse du 13 août 1997 et remettre, sur ordre de l'Officier
de Police de service, une carte d'annonce de sortie de Suisse. Elle a
refusé de contresigner les documents relatifs à ces remises.
Par prononcé du 18 mars 1998, l'OCP-GE, constatant que la présence
à Genève de A._______ ne se justifiait plus, lui a imparti un délai au
31 mars 1998 pour quitter le territoire en exécution de la décision
prononcée le 13 août 1997.
C.
Agissant auprès de l'OCP-GE le 27 mars 1998 au nom de sa
mandante, Me Jean-Bernard Waeber a informé cette autorité que
l'intéressée était enceinte, la grossesse étant pratiquement à terme, et
qu'elle sollicitait dès lors une autorisation afin de prolonger son séjour
en Suisse.
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En date du 27 avril 1998, l'OCP-GE a consenti à prolonger le délai de
départ imparti à A._______ au 31 juillet 1998, lui remettant à cette
occasion une nouvelle carte d'annonce de sortie.
Par courrier du 27 juillet 1998, le mandataire de l'intéressée a sollicité
de l'OCP-GE qu'il prolonge à fin septembre 1998 le délai imparti à sa
mandante pour quitter la Suisse, et ce afin de lui permettre de mener à
terme les démarches en vue de la reconnaissance de paternité de son
fils, B._______ né le 29 avril 1998.
Le 4 août 1998, l'OCP-GE a informé l'intéressée qu'il consentait à lui
accorder, à titre exceptionnel, un ultime délai au 30 septembre 1998
pour quitter le territoire avec son fils, lui remettant une nouvelle carte
d'annonce de sortie.
D.
Par jugement du 16 décembre 1999, le Tribunal de première instance
du canton de Genève a dit que C._______ était le père de B._______
et lui a donné acte de ce qu'il s'engageait à verser une contribution à
l'entretien de son fils.
Par jugement du 18 janvier 2000, le Tribunal des Prud'hommes a
débouté l'intéressée de toutes ses conclusions prises à l'endroit de la
République de Bolivie, la légitimation passive de celle-ci faisant défaut.
E.
Agissant au nom de A._______ par courrier du 9 février 2004, le
Centre social protestant (ci-après : le CSP) a sollicité de l'OCP-GE
l'octroi d'une autorisation de séjour en marge des contingents pour
l'intéressée et son fils. A cette occasion, la requérante a exposé être
restée en Suisse, où elle résidait sans interruption et travaillait depuis
le mois de juin 1995, pour connaître l'issue du litige prud'homal
tranché le 18 janvier 2000 et avoir fait des ménages et de la garde
d'enfants pour subvenir à ses besoins depuis la fin de ses rapports de
travail avec l'Ambassadeur de Bolivie en Suisse en avril 1997,
réalisant un revenu oscillant entre Fr. 1800.-- et Fr. 2000.--. Dans cet
écrit, elle relate entre autres que dès le début de sa relation avec
C._______, elle avait connu des difficultés relationnelles avec ce
dernier, les intéressés s'étant séparés à plusieurs reprises, notamment
pendant sept mois en 2000, qu'il vivaient désormais ensemble, mais
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qu'aucun mariage n'était envisagé dans l'immédiat.
Lors d'un entretien entre l'intéressée et l'OCP-GE, le 10 mars 2004, il
s'est avéré que les parents de B._______ n'entretenaient plus aucune
relation et que la requérante vivait seule avec son fils qui était
normalement scolarisé.
Le 2 juillet 2004, l'OCP-GE a délivré à A._______ une attestation
certifiant que l'intéressée résidait sur le territoire cantonal depuis le 30
juin 1995 et avait déposé une demande d'autorisation de séjour
actuellement à l'examen.
L'instruction menée par l'autorité genevoise de police des étrangers a
permis d'établir que la requérante n'était pas aidée financièrement par
l'Hospice général (institution genevoise d'action sociale) et ne faisait
l'objet d'aucune poursuite.
Entendue le 14 septembre 2004 par l'OCP-GE, la requérante a en
outre déclaré qu'elle se sentait très bien intégrée en Suisse où elle
avait beaucoup d'amis immigrés et quelques uns de nationalité suisse,
que tous les membres de sa famille (sa mère, un frère et deux sœurs),
à l'exception de sa mère qui résidait dans la campagne bolivienne,
vivaient à La Paz et qu'elle avait des contacts téléphoniques deux à
trois fois par semaines avec eux. A cette occasion, l'intéressée a
indiqué que B._______ voyait son père, qui ne versait plus de pension
depuis février 2004, deux à trois fois par semaine et qu'il dormait
parfois chez ce dernier.
Le 3 mars 2005, l'OCP-GE s'est déclaré disposé à octroyer une
autorisation de séjour à l'intéressée et à son fils en marge des
contingents, sa décision restant toutefois subordonnée à l'octroi d'une
exception aux mesures de limitation par l'ODM auquel il transmettait
leur dossier pour examen et décision, ce qui fut fait le 10 mars 2005.
F.
En date du 19 mai 2005, l'ODM a signifié à l'intéressée qu'il
n'entendait pas donner une suite favorable à la proposition du canton
de Genève, lui impartissant un délai pour faire valoir ses éventuelles
objections, dans le cadre du droit d'être entendu.
Agissant le 9 juin 2005 au nom de A._______, le CSP a invité l'office
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fédéral à réexaminer la position qu'il avait exprimé le 19 mai 2005,
soulevant qu'il ne fallait pas exagérer l'importance des infractions aux
prescriptions de police des étrangers que la requérante avait commise
et que la continuité et la durée de son séjour en Suisse avaient été
démontrées à satisfaction.
G.
Par décision du 14 juin 2005, l'ODM a refusé d'excepter A._______ et
son fils des mesures de limitation, estimant qu'ils ne se trouvaient pas
dans une situation d'extrême gravité. A l'appui de sa décision, l'autorité
fédérale a en particulier retenu que l'intéressée ne pouvait se prévaloir
ni d'un comportement irréprochable, ayant commis des infractions aux
prescriptions de police des étrangers sanctionnées par une interdiction
d'entrée en Suisse, ni d'un séjour régulier en ce pays, que la continuité
du séjour depuis 1997 n'était pas étayée par des éléments probants,
même si un tel séjour n'était pas déterminant en soi, que la relation
entre C._______ et son fils n'était pas intense au point de justifier une
exception aux mesures de limitation, qu'il était indéniable que
l'intéressée avait conservé des attaches avec la Bolivie et que le
départ de B._______ pour ce dernier pays ne devrait soulever aucun
obstacle insurmontable.
H.
Agissant le 5 juillet 2005 par l'entremise du CSP, A._______ et son fils
B._______ ont saisi le Service des recours du Département fédéral de
justice et police d'un recours dirigé contre la décision de l'ODM du 14
juin 2005. Concluant au principal à l'annulation de la décision
entreprise et à l'octroi de l'exception sollicitée et, subsidiairement, au
renvoi de la cause à l'autorité intimée, les recourants ont soutenu que
l'ODM avait accordé trop d'importance aux infractions commises en
matière de police des étrangers, que le séjour en Suisse de la
recourante était ininterrompu depuis son arrivée en 1995, que l'enfant
B._______ fréquentait l'école depuis août 2002, qu'ils faisaient preuve
d'une intégration marquée en Suisse et que si l'intéressée entretenait
bien des contacts téléphoniques avec sa famille dans son pays
d'origine, il n'en restait pas moins que ses repères et attaches en
Bolivie étaient perdus après un séjour de dix ans en Suisse. Dans leur
mémoire, ils ont entre autres fait valoir que même si les relations entre
A._______ et C._______ ont été souvent difficiles, il n'en demeurait
pas moins que le père, titulaire d'une autorisation de séjour, voyait
régulièrement son fils et que ce dernier tenait beaucoup à lui, de sorte
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que pour le bien de l'enfant et afin de préserver sa relation avec son
père, l'exception sollicitée devait lui être accordée. Finalement, compte
tenu des circonstances tout à fait particulières ainsi que des critères
établis par la jurisprudence du Tribunal fédéral, les recourants ont
estimé remplir les conditions nécessaires pour se voir reconnaître un
cas de rigueur, en considération de la circulaire du 21 décembre 2001
sur la pratique de l'Office fédéral concernant la réglementation du
séjour des étrangers dans les cas personnels d'extrême gravité .
I.
Appelée à se prononcer sur le recours, l'autorité intimée en a proposé
le rejet dans sa réponse du 31 août 2005.
Invités à répliquer à la réponse de l'ODM, les recourants ont, par
courrier du 14 octobre 2005, persisté dans leurs conclusions et motifs
du 5 juillet 2005.
J.
Par courrier du 10 avril 2007, l'OCP-GE a entrepris le mandataire de
C._______ au sujet d'un projet de mariage dont A._______ l'avait
informé, le 23 octobre 2006. A cette occasion, cet office a demandé à
l'intéressé de confirmer ce projet de mariage, de relater dans quels
lieux et circonstances il l'avait rencontrée et fait sa connaissance, de
préciser la nature et la fréquence de leurs contacts et de lui faire
savoir à quel moment de la relation ils ont formé ce projet de mariage.
Malgré plusieurs rappels adressés tant au mandataire que directement
à l'intéressé, cette requête est restée sans réponse, de sorte que
l'OCP-GE a considéré que le mariage en question n'était plus
d'actualité.
K.
Invitée par le Tribunal de céans à l'informer de toute modification
notable de circonstances qui serait intervenue, en considération de la
présente procédure, la recourante, agissant le 4 mars 2008 par
l'entremise du CSP, a répondu qu'elle travaillait toujours comme
femme de ménage et gardienne d'enfants, qu'elle suivait des cours de
français et d'horlogerie, que sa mère, son père et un frère étaient
décédés en janvier 2008, octobre 2001 et décembre 2004
respectivement, que son fils B._______ suivait la quatrième année de
l'école primaire et poursuivait parallèlement différentes activités
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sportives et culturelles et que cet enfant et son père entretenait une
relation personnelle étroite et suivie.
Droit :
1.
1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la loi fédérale
du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32),
le Tribunal administratif fédéral, en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des
recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du
20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021)
prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 et l'art. 34 LTAF, dont
l'ODM (art. 33 let. d LTAF).
Dans la mesure où le Tribunal administratif fédéral est compétent, il
traite les affaires pendantes devant les commissions fédérales de
recours ou d'arbitrage ou devant les services de recours des
départements au 1er janvier 2007 (art. 53 al. 2 phr. 1 LTAF).
En l'occurrence, le recours devant le Tribunal fédéral n'étant pas
recevable en raison de la matière (art. 83 let. c ch. 5 de la loi fédérale
du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110] applicable
mutatis mutandis aux exceptions aux mesures de limitation), le
Tribunal administratif fédéral statue en dernière instance (art. 1 al. 2
LTAF).
1.2 L'entrée en vigueur au 1er janvier 2008 de la loi fédérale sur les
étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr, RS 142.20) a entraîné
l'abrogation de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et
l'établissement des étrangers (aLSEE de 1931, RS 1 113),
conformément à l'art. 125 LEtr, en relation avec le chiffre I de son
annexe. De même, l'entrée en vigueur au 1er janvier 2008 de l'art. 91
de l'ordonnance du Conseil fédéral du 24 octobre 2007 relative à
l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA, RS
142.201) a eu pour conséquence l'abrogation de certaines
ordonnances d'exécution de l'aLSEE, telle que l'ordonnance du
Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers
(aOLE de 1986, RO 1986 1791), notamment. Dès lors que la demande
qui est l'objet de la présente procédure de recours a été déposée
avant l'entrée en vigueur de la LEtr, l'ancien droit matériel reste
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toutefois applicable à la présente cause, conformément à la
réglementation transitoire prévue à l'art. 126 al. 1 LEtr.
1.3 A moins que la LTAF n'en dispose autrement, la procédure devant
le Tribunal administratif fédéral est régie par la PA (art. 37 LTAF).
A._______ a qualité pour recourir (art. 48 PA), tant en son nom qu'en
celui de son fils. Son recours, présenté dans la forme et les délais
prescrits par la loi, est recevable (art. 50 et 52 PA).
2.
A teneur de l'art. 49 PA, le Tribunal administratif fédéral examine les
décisions qui lui sont soumises avec un plein pouvoir de cognition. Le
recourant peut invoquer non seulement le grief de violation du droit
fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, ainsi
que celui de la constatation inexacte ou incomplète des faits
pertinents, mais aussi le moyen de l'inopportunité pour autant qu'une
autorité cantonale n'ait pas statué sur le même objet en tant
qu'instance de recours. Il en découle que le Tribunal administratif
fédéral n'a pas seulement à déterminer si la décision de
l'administration respecte les règles de droit, mais également si elle
constitue une solution adéquate eu égard aux faits (ANDRÉ MOSER, in
MOSER/UEBERSAX, Prozessieren vor eidgenössischen Rekurs-
kommissionen, Bâle et Francfort-sur-le-Main 1998, ch. 2.59 ss). Dans
sa décision, il prend en considération l'état de fait et de droit régnant
au moment où il statue (ATF 129 II 215 consid. 1.2, publication
partielle de l'arrêt du Tribunal fédéral 2A.451/2002 du 28 mars 2003),
sous réserve du considérant 1.2 ci-dessus. Par ailleurs, le Tribunal
administratif fédéral n'est en aucun cas lié par les motifs invoqués à
l'appui du recours (art. 62 al. 4 PA). Il peut s'écarter des considérants
juridiques de la décision attaquée aussi bien que des arguments des
parties.
3.
A titre préliminaire, le Tribunal administratif fédéral précise que la
présente procédure ne concerne que la question de l'assujettissement
aux mesures de limitation du nombre des étrangers de la recourante
et de son fils et non pas directement celle de l'octroi éventuel de titres
de séjour. Au demeurant, la compétence d'accorder une autorisation
de séjour appartient aux seules autorités cantonales (art. 15 aLSEE
en relation avec l'art. 51 aOLE).
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4.
En vue d'assurer un rapport équilibré entre l'effectif de la population
suisse et celui de la population étrangère résidante, de créer des
conditions favorables à l'intégration des travailleurs et résidents
étrangers, d'améliorer la structure du marché du travail et d'assurer un
équilibre optimal en matière d'emploi, le Conseil fédéral, vu l'art. 18
al. 4 et l'art. 25 al. 1 aLSEE, a adopté des dispositions restrictives
d'admission tant en ce qui concerne les travailleurs étrangers que les
étrangers n'exerçant pas d'activité lucrative (art. 1 aOLE).
4.1 Le Conseil fédéral fixe périodiquement des nombres maximums
pour les résidents à l'année qui, pour la première fois, viennent
exercer une activité lucrative ou en entreprennent une. Ne sont pas
comptés dans les nombres maximums les étrangers qui obtiennent
une autorisation de séjour dans un cas personnel d'extrême gravité ou
en raison de considérations de politique générale (art. 13 let. f aOLE).
4.2 A ce propos, il sied de relever que l'autorité fédérale n'est pas liée
par l'appréciation émise par le canton de Genève dans sa proposition
du 3 mars 2005 s'agissant de l'exemption de la recourante et de son
fils des nombres maximums fixés par le Conseil fédéral. En effet, en
vertu de la réglementation au sujet de la répartition des compétences
en matière de police des étrangers entre la Confédération et les
cantons, si les cantons ont certes la faculté de se déterminer à titre
préalable au sujet de la délivrance des autorisations de séjour hors
contingent, la compétence décisionnelle en matière d'octroi
d'exceptions aux mesures de limitation au sens de l'art. 13 let. f aOLE
appartient toutefois à la Confédération, et plus particulièrement à
l'ODM (ATF 119 Ib 33 consid. 3a, traduit en français dans Journal des
Tribunaux [JdT] 1995 I 226 consid. 3a; PETER KOTTUSCH, Das Ermessen
der kantonalen Fremdenpolizei und seine Schranken, Schweizerisches
Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl] 91/1990, p. 155) et
au Tribunal administratif fédéral, en vertu de l'effet dévolutif du recours
(art. 54 PA).
5.
L'exception aux nombres maximums prévue par l'art. 13 let. f aOLE a
pour but de faciliter la présence en Suisse d'étrangers qui, en principe,
seraient soumis au contingentement des autorisations de séjour, mais
pour lesquels l'application du système des nombres maximums
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apparaît, par suite de circonstances particulières, comme trop
rigoureuse.
5.1 Il découle de la formulation de l'art. 13 let. f aOLE que cette
disposition dérogatoire présente un caractère exceptionnel et que les
conditions pour une reconnaissance d'un cas de rigueur doivent être
appréciées de manière restrictive. Il est nécessaire que l'étranger
concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Cela
signifie que ses conditions de vie et d'existence, comparées à celles
applicables à la moyenne des étrangers, doivent être mises en cause
de manière accrue, c'est-à-dire que le refus de soustraire l'intéressé
aux restrictions des nombres maximums comporte pour lui de graves
conséquences. Lors de l'appréciation du cas d'extrême gravité, il y a
lieu de tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas
particulier. La reconnaissance d'un tel cas n'implique pas forcément
que la présence de l'étranger en Suisse constitue l'unique moyen pour
échapper à une situation de détresse. D'un autre côté, le fait que
l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période,
qu'il s'y soit bien intégré socialement et professionnellement et que
son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui
seul, à constituer un cas d'extrême gravité; il faut encore que sa
relation avec la Suisse soit si étroite qu'on ne puisse exiger qu'il aille
vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d'origine. A cet
égard, les relations de travail, d'amitié ou de voisinage que le
requérant a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement
pas des liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient une
exemption des mesures de limitation du nombre des étrangers (ATF
130 II 39 consid. 3, 128 II 200 consid. 4, 124 II 110 consid. 2, 123 II
125 consid. 2 et 5b/aa; ALAIN WURZBURGER, La jurisprudence récente du
Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, Revue de Droit
administratif et de Droit fiscal [RDAF] I 1997, p. 267ss).
5.2 En référence à la jurisprudence du Tribunal fédéral, le Tribunal
administratif fédéral a confirmé que, de manière générale, des séjours
effectués sans autorisation idoine ne doivent pas être pris en compte
dans l'examen d'un cas de rigueur et que la longue durée d'un tel
séjour n'est donc pas un élément constitutif d'un cas personnel
d'extrême gravité (ATAF 2007/16 consid. 5.4 ; ATF 130 II 39 consid. 3).
De même, dans l'examen d'un cas de rigueur, il n'y a pas lieu de
définir à l'intention des personnes ayant séjourné illégalement dans ce
pays des critères particuliers et de leur accorder un traitement de
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faveur – par rapport aux étrangers qui ont toujours séjourné en Suisse
dans le respect de la réglementation de police des étrangers – dans
l'appréciation de leur situation (ATF 130 II 39 consid. 5.4).
5.3 En outre, lorsqu'une famille demande à être exemptée des
mesures de limitation au sens de l'art. 13 let. f aOLE, la situation de
chacun de ses membres ne doit pas être considérée isolément, mais
en relation avec le contexte familial global. En effet, le sort de la
famille formera en général en tout; il sera difficile d'admettre le cas
d'extrême gravité, par exemple, uniquement pour les parents ou pour
les enfants. Ainsi le problème des enfants est un aspect, certes
important, de l'examen de la situation de la famille, mais ce n'est pas
le seul critère. En principe, il y a donc lieu de porter une appréciation
d'ensemble, tenant compte de tous les membres de la famille
(ATF 123 II 125 consid. 4a). En l'occurrence, il apparaît en effet que le
sort de A._______ et celui de son fils sont étroitement liés et que,
partant, on ne saurait porter une appréciation sur ses seules
conditions d'existence en ignorant les conséquences qu'un éventuel
refus de l'exempter des mesures de limitation aurait sur son fils,
compte tenu du fait qu'ils forment une communauté de destin.
Il sied en outre de relever que l'art. 8 de la Convention du 4 novembre
1950 de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés
fondamentales (CEDH, RS 0.101), qui protège le droit au respect de la
vie familiale, n'a aucune portée propre dans le cadre de la présente
procédure. En effet, même dans l'hypothèse où A._______ ou son fils
B._______ pouvaient déduire de cette disposition conventionnelle un
droit à séjourner en Suisse, il n'en résulterait pas de manière
impérative qu'ils dussent échapper, en vertu de l'art. 13 let. f aOLE,
aux mesures de limitation du nombre des étrangers. Inversement, l'art.
8 CEDH ne peut pas être directement violé dans une procédure
relative à l'assujettissement aux mesures de limitation (arrêts du
Tribunal fédéral 2A.162/2006 du 1er juin 2006 consid. 3.3 et
2A.542/2005 du 11 novembre 2005 consid. 3.2.3), puisque la décision
qui est prise ne porte pas sur le droit de séjourner en Suisse (cf. supra
consid. 3). En revanche, les critères découlant de l'art. 8 CEDH
peuvent être pris en considération pour examiner si l'on est en
présence d'un cas personnel d'extrême gravité, au sens de l'art. 13
let. f aOLE, dans la mesure où des motifs d'ordre familial seraient liés
à cette situation (arrêts du Tribunal fédéral 2A.76/2007 du 12 juin 2007
consid. 5.1 et 2A.83/2007 du 16 mai 2007 consid. 3.2).
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Un étranger peut, selon les circonstances, se prévaloir du droit au
respect de sa vie privée et familiale au sens de l'art. 8 par. 1 CEDH
pour s'opposer à une éventuelle séparation de sa famille s'il peut
invoquer une relation avec une personne de cette famille disposant
d'un droit de s'établir en Suisse et que cette relation soit étroite et
effective (ATF 130 II 281 consid. 3.1, 129 II 193 consid. 5.3.1, 129 II
215 consid. 4.1). Or, en l'espèce, C._______ n'est pas titulaire d'un
droit à la prolongation de son autorisation de séjour, condition qu'il
devrait nécessairement remplir pour que B._______ puisse se
prévaloir de la protection de l'art. 8 CEDH en relation avec leur relation
(ATF 130 II 281 loc. cit.). Ainsi, ce moyen, invoqué par les recourants,
doit être écarté.
5.4 Quand un enfant a passé les premières années de sa vie en
Suisse ou lorsqu'il y a juste commencé sa scolarité, il reste encore
dans une large mesure rattaché à son pays d'origine par le biais de
ses parents. Son intégration au milieu socio-culturel suisse n'est alors
pas si profonde et irréversible qu'un départ pour son pays d'origine
constituerait un déracinement complet. Avec la scolarisation,
l'intégration au milieu suisse s'accentue. Il convient dans cette
perspective de tenir compte des efforts consentis, de la durée, du
degré et de la réussite de la scolarité, ainsi que de la possibilité de
poursuivre ou d'exploiter, dans le pays d'origine, la scolarisation ou la
formation professionnelle commencées en Suisse. Un retour au pays
d'origine peut en particulier représenter une rigueur excessive pour
des adolescents ayant suivi l'école durant plusieurs années et achevé
leur scolarité avec de bons résultats. L'adolescence est en effet une
période essentielle du développement personnel, scolaire et
professionnel, entraînant une intégration accrue dans un milieu
déterminé (ATF 123 II 125 consid. 4 ; ALAIN WURZBURGER, La
jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des
étrangers, Revue de droit administratif et fiscal [RDAF] I 1997 267ss,
p. 297s).
6.
Dans leur mémoire de recours, les intéressés invoquent le bénéfice de
la circulaire du 21 décembre 2001 sur la pratique de l'Office fédéral
concernant la réglementation du séjour des étrangers dans les cas
personnels d'extrême gravité.
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Comme le Tribunal a eu l'occasion de le rappeler à de nombreuses
reprises (ATAF 2007/16 consid. 6.2 et 6.3 ; arrêt du Tribunal
administratif fédéral du 19 décembre 2007 dans les causes jointes
C-193/2006 et C-194/2006 consid. 6.1 et 6.2), cette circulaire ne pose
aucun principe selon lequel un séjour d'une certaine durée et une
bonne intégration en Suisse entraîneraient obligatoirement
l'application de l'art. 13 let. f aOLE et les recourants ne peuvent tirer
aucun avantage de ce texte.
7.
En l'occurrence, les recourants ont sollicité l'octroi d'une exception aux
mesures de limitation afin de demeurer dans le canton de Genève où
ils allèguent vivre, sans interruption, depuis 1995 et 1998
respectivement.
Se fondant sur les pièces du dossier et notamment l'attestation établie
par l'OCP-GE le 2 juillet 2005, le Tribunal administratif fédéral estime
que les éléments portés à sa connaissance permettent de considérer
que depuis le 30 juin 1995, A._______ a résidé continuellement, et
travaillé, en Suisse. Dans un premier temps, soit jusqu'au mois d'avril
1997 l'intéressée a bénéficié d'une carte de légitimation du DFAE, puis
jusqu'au 30 septembre 1998 d'une tolérance des autorités cantonales
genevoises afin de lui permettre de mettre son enfant au monde et
d'assister, dans le cadre du litige porté devant le Tribunal des
prud'hommes, aux actes de procédure exigeant sa présence. Dès
cette dernière date et jusqu'au dépôt de la demande de régularisation
de ses conditions de séjour, le 9 février 2004, les recourants ont
demeurés en Suisse en toute illégalité et à l'insu des autorités de ce
pays. Depuis le 9 février 2004, les intéressés bénéficient d'une simple
tolérance cantonale. Or, un tel séjour, de par son caractère provisoire
et aléatoire, ne saurait être considéré comme un élément constitutif
d'un cas personnel d'extrême gravité (ATAF 2007/16 consid. 7, arrêt du
Tribunal fédéral 2A.222/2006 du 4 juillet 2006 consid. 3.2 et
2A.540/2005 du 11 novembre 2005). Au demeurant, le simple fait pour
un étranger de séjourner en Suisse pendant plusieurs années, y
compris à titre légal, ne permet pas d'admettre un cas personnel
d'extrême gravité sans que n'existent d'autres circonstances tout à fait
exceptionnelles à même de justifier l'existence d'un cas de rigueur
(arrêt du Tribunal fédéral 2A.565/2005 du 23 décembre 2005). Dans
ces circonstances, l'intéressée ne saurait tirer parti de la simple durée
de son séjour en Suisse pour bénéficier d'une exception aux mesures
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de limitation. Pour rappel, la recourante se trouve en effet, de ce point
de vue, dans une situation comparable à celle de nombreux étrangers
qui sont appelés à quitter la Suisse au terme d'un séjour autorisé ou
non et qui, ne bénéficiant d'aucun traitement particulier, demeurent
soumis aux mesures de limitation.
8.
Cela étant, il convient d'examiner les critères d'évaluation qui, autres
que la seule durée du séjour en Suisse, pourraient justifier une
exception aux mesures de limitation au sens de l'art. 13 let. f aOLE.
8.1 Ainsi que précisé ci-dessus, le fait que l'étranger ait séjourné en
Suisse pendant une assez longue période, qu'il s'y soit bien intégré
socialement et professionnellement et que son comportement n'ait pas
fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas
d'extrême gravité (ATF 128 II 200 consid. 4 et les arrêts cités). En
effet, faut-il encore que le refus de soustraire l'intéressé aux
restrictions des nombres maximums comporte pour lui de graves
conséquences. Autrement dit, il est nécessaire que ses conditions de
vie et d'existence, comparées à celles applicables à la moyenne des
étrangers, doivent être mises en cause de manière accrue.
8.2 Force est de constater que, comparée à la situation de la
moyenne des étrangers qui ont passé autant d'années en Suisse,
l'intégration socio-professionnelle de A._______ ne revêt aucun
caractère exceptionnel. En effet, bien que le Tribunal administratif
fédéral ne remette nullement en cause les efforts d'intégration qu'elle
a accomplis, ni les contacts qu'elle a pu établir avec la population
locale, il ne saurait pour autant considérer qu'elle se soit créé avec ce
pays des attaches professionnelles ou sociales à ce point profondes et
durables qu'elle ne puisse plus raisonnablement envisager un retour
dans son pays d'origine. Il convient, par ailleurs, de mentionner que
l'intéressée, qui séjourne à Genève depuis 1995, suivait en 2007, soit
après douze ans de présence, des cours de langue française destinés
aux débutants, de sorte que du point de vue linguistique, son
intégration n'apparaît pas comme étant très marquée.
Certes, les pièces du dossier révèlent que depuis son arrivée en
Suisse, A._______ a, par son travail et les efforts consentis, assuré,
autant que faire se peut, son indépendance financière, de sorte qu'elle
n'a émargée à l'assistance publique que de manière extrêmement
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limitée. Force est toutefois de constater que la recourante n'a acquis ni
des connaissances ni des qualifications spécifiques telles qu'il faille
considérer qu'elle a fait preuve d'une évolution professionnelle
remarquable en Suisse justifiant, à elle seule, l'admission d'un cas de
rigueur au sens de l'art. 13 let. f aOLE, quand bien même différents
employeurs de l'intéressée se sont déclarés entièrement satisfaits de
ses services et la soutiennent dans sa démarche de régularisation de
ses conditions de séjour (arrêt du Tribunal fédéral 2A.586/2006 du
6 décembre 2006 consid. 2.2 et les arrêts du Tribunal fédéral non
publiés du 12 août 1996 en la cause J. c/ DFJP, du 23 janvier 1998
dans la cause A. c/ DFJP et du 2 février 1999 dans la cause P. SA et
B. c/ DFJP). Dans ce cadre, le Tribunal administratif fédéral observe
plus spécialement qu'elle exerce un métier qui n'exige aucune
qualification ou formation professionnelle spécifique. En ce qui
concerne les cours d'horlogerie que A._______ suit auprès de la
Fondation pour la formation des adultes (ci-après : l'ifage), force est de
constater qu'elle ne saurait prétendre à l'heure actuelle avoir acquis un
savoir professionnel qui puisse être mis en pratique dans le cadre d'un
emploi dans la mesure où elle n'a suivi que des cours de
« découverte ».
De plus, il convient de relever que le comportement en Suisse de
A._______ n'est pas exempt de tout reproche. En effet, dès le 30
septembre 1998 et jusqu'au dépôt de la demande de régularisation de
ses conditions de séjour, la prénommée a séjourné et travaillé dans ce
pays de manière totalement illégale. Même s'il ne faut pas exagérer
l'importance des infractions aux prescriptions de police des étrangers
inhérentes à la condition de clandestin, il n'est néanmoins pas
contradictoire de tenir compte de l'existence de telles infractions (ATF
130 loc. cit. consid. 5.2). En effet, ainsi qu'il a été précisé ci-dessus,
l'attitude que la recourante a adoptée pendant le séjour clandestin
dans ce pays contribue au marché condamnable du travail illégal. Le
Tribunal administratif fédéral observe en outre que lorsque l'intéressée
a sollicité des autorités, au cours des années 1997 et 1998, la
prolongation du délai qui lui avait été imparti pour quitter la Suisse,
elle a toujours affirmé sa volonté de quitter ce pays à terme et de
retourner en Bolivie, ce qu'elle n'a de toute évidence pas fait, de sorte
que de ce point de vue, elle ne saurait non plus se prévaloir d'un
comportement irréprochable envers les autorités de ce pays. En tout
état de cause, le fait d'avoir déposé une demande d'autorisation de
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séjour après un séjour illégal en Suisse ne saurait être vu comme la
démonstration d'une intégration spécialement marquée.
8.3 Par ailleurs, il convient de rappeler ici que c'est en Bolivie que
A._______ a vécu les années de son existence qui sont décisives pour
la formation de la personnalité (ATF 123 II 125 consid. 5b/aa). Dans
ces conditions, le Tribunal administratif fédéral ne saurait considérer
que le séjour sur le territoire suisse de la prénommée ait été
suffisamment long pour la rendre totalement étrangère à sa patrie,
ainsi qu'il est soutenu par les recourants. Il n'ignore pas non plus que
le retour d'un étranger dans son pays après un séjour de plusieurs
années en Suisse n'est pas exempt de difficultés. Il convient toutefois
de rappeler à ce propos qu'une exception aux mesures de limitation
n'a pas pour but de soustraire des étrangers aux conditions de vie de
leur pays d'origine, mais implique que ceux-ci se trouvent
personnellement dans une situation si rigoureuse qu'on ne saurait
exiger d'eux qu'ils tentent de se réadapter à leur existence passée.
Comme l'a relevé le Tribunal fédéral dans sa jurisprudence (ATF 123 II
133 consid. 5b/dd), on ne saurait tenir compte des circonstances
générales (économiques, sociales, sanitaires ou sécuritaires) affectant
l'ensemble de la population restée sur place, auxquelles la personne
concernée sera également exposée à son retour, sauf si celle-ci
allègue d'importantes difficultés concrètes propres à son cas
particulier, ce qui n'est pas le cas en l'espèce. Dans ce contexte, il
convient encore de relever que A._______ a démontré qu'elle
possédait manifestement les qualités nécessaires pour réussir sa
réintégration en Bolivie.
8.4 B._______ est régulièrement scolarisé en deuxième cycle de
l'enseignement primaire. Les recourants n'ont allégué aucun élément
spécifique concernant la scolarité de l'enfant. Durant ses loisirs, il suit
des leçons de langue anglaise et de violon et fréquente un club de
football de sa région. Agé de dix ans, il n'a pas encore atteint l'âge
décisif, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, de l'adolescence. Il
est certes vrai que, né en Suisse, il ne connaît pratiquement pas son
pays d'origine. A son âge, l'influence que sa mère a sur lui demeure
pourtant encore importante, de sorte qu'il a déjà dû être sensibilisé à
la culture et au mode de vie boliviens. Pour les mêmes motifs, on peut
raisonnablement conclure qu'il doit posséder, à tout le moins, des
notions fondamentales d'espagnol sud-américain, même si les
recourants se sont abstenus d'indiquer à quel point cet enfant maîtrise
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cette langue. Le Tribunal administratif fédéral considère donc qu'il est
concevable pour B._______ de poursuivre sa scolarité en Bolivie. Il
n'est certes pas exclu que dans certaines branches des lacunes
surviennent en raison d'un niveau de langue initialement insuffisants.
Cependant, compte tenu de son âge, l'enfant devrait pouvoir
surmonter rapidement cet obstacle au moyen de cours d'appui, par
l'immersion dans un milieu hispanophone et avec le soutien de sa
famille. Tant au travers des activités scolaires et extrascolaires,
B._______ sera en mesure, une fois surmontées les difficultés initiales
inhérentes à l'arrivée dans un nouveau pays, de se créer facilement de
nouveaux cercles d'amis, étant reconnue la grande faculté
d'adaptation dont les enfants de son âge disposent. On peut dès lors
admettre qu'un départ pour la Bolivie ne constituerait pas pour lui un
déracinement tel qu'il ne saurait lui être raisonnablement imposé.
9.
Dans ces conditions, ni l'âge actuel de l'intéressée, ni la durée de son
séjour en Suisse, ni les inconvénients d'ordre professionnel qu'elle
pourrait rencontrer dans son pays d'origine ne constituent des
circonstances si singulières qu'elles seraient constitutives d'un cas de
rigueur. Au demeurant, il ne faut pas perdre de vue que, pour les
besoins de B._______ et son éducation, les intéressés bénéficieront
de la contribution d'entretien qui est due par C._______.
Ainsi, après une appréciation de l'ensemble des circonstances propres
au cas particulier, le Tribunal administratif fédéral, à l'instar de
l'autorité intimée, arrive à la conclusion que la situation des recourants
ne revêt pas un caractère si extraordinaire qu'elle justifierait une
exception aux mesures de limitation du nombre des étrangers au sens
de l'art. 13 let. f aOLE, au regard de la législation et de la pratique
restrictives en la matière.
10.
Compte tenu des considérants exposés ci-dessus, il appert que, par
sa décision du 14 juin 2005, l'ODM n'a ni violé le droit fédéral, ni
constaté des faits pertinents de manière inexacte ou incomplète; en
outre, cette décision n'est pas inopportune (art. 49 PA).
En conséquence, le recours est rejeté.
Conformément à l'art. 63 al. 1 PA, il y a lieu, vu l'issue de la cause, de
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mettre les frais de procédure à la charge des recourants, en
application des art. 1, 2 et 3 let. b du règlement du 11 décembre 2006
concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal
administratif fédéral (FITAF, RS 173.320.2).
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 700.--, sont mis à la
charge des recourants. Ces frais sont intégralement compensés par
l'avance d'un même montant versée le 21 juillet 2005.
3.
Le présent arrêt est adressé :
- aux recourants (recommandé)
- à l'autorité inférieure (dossier ODM 1 560 096 en retour)
- à l'Office cantonal de la population du canton de Genève, pour
information (actes en retour).
La présidente du collège : Le greffier :
Elena Avenati-Carpani Oliver Collaud
Expédition :
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