Abtei lung II I
C-2519/2006
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 2 . F e b r u a r 2 0 0 8
Richterin Franziska Schneider (Vorsitz),
Richter Francesco Parrino, Richter Stefan Mesmer,
Gerichtsschreiberin Sabine Uhlmann.
X._______,
vertreten durch Advokat Guido Ehrler, Rebgasse 1,
Postfach 321, 4005 Basel,
Beschwerdeführer,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA,
avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100,
1211 Genf 2,
Vorinstanz.
Invalidenrente
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-2519/2006
Sachverhalt:
A.
Mit Verfügung vom 7. April 2003 (act. 15, Kassenakten) hatte die IV-
Stelle für Versicherte im Ausland (nachfolgend: IV-Stelle) dem am 12.
Februar 1953 geborenen, verheirateten portugiesischen Staats-
angehörigen X._______, eine für die Zeit vom 1. Februar 1999 bis 31.
August 1999 befristete ganze Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad
von 100% zugesprochen. Gegen diese Verfügung erhob der
Versicherte am 22. Mai 2003 Einsprache (act. 49, IV-Akten) und
beantragte, ihm sei ab 1. Februar 1999 eine unbefristete ganze Rente
auszurichten. In teilweiser Gutheissung der Einsprache wurden die
Verfügungen vom 7. April 2003 bzw. 4. Dezember 2003 (recte: 4.
November 2003) (act. 27, Kassenakten) mit Einspracheverfügungen
vom 19. Januar 2005 (act. 68, 69, 70, 71, IV-Akten) annulliert und
ersetzt und dem Versicherten wurde vom 1. Februar 1999 bis 31.
August 1999 neu unter Anrechnung der portugiesischen
Versicherungszeiten eine ganze Invalidenrente (nebst entsprechender
Kinderrente für C._______) zugesprochen (act. 68, 69, IV-Akten). Vom
1. September 2002 bis 31. Dezember 2003 wurde dem Versicherten
eine halbe Invalidenrente und ab 1. Januar 2004 eine Dreiviertelsrente
zugesprochen, jedoch ohne Anrechnung der portugiesischen
Versicherungszeiten (act. 70, 71, IV-Akten). Vom 1. September 1999
bis 31. August 2002 wurde aufgrund eines Invaliditätsgrades von 20%
keine Rente gewährt.
B.
Am 7. März 2005, ergänzt mit Eingabe vom 4. April 2005, liess
X._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) Beschwerde gegen die
Verfügungen vom 19. Januar 2005 bei der Eidgenössischen
Rekurskommsion der Alters-, Hinterlassenen- und Invaliden-
versicherung für die im Ausland wohnenden Personen (nachfolgend:
Rekurskommission) erheben. Er beantragte die Aufhebung der Ein-
spracheverfügungen Nr. 0502021104 sowie Nr. 0502021118 (act. 70,
71, IV-Akten) und die Berechnung der zugesprochenen Renten unter
Anrechnung der portugiesischen Versicherungszeiten. Zudem ersuchte
er um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege unter Einsetzung
des beigezogenen Rechtsanwalts. Zur Begründung führte er sinn-
gemäss aus, die IV-Stelle habe bei der Berechnung der vom 1.
Februar 1999 bis 31. August 1999 gewährten Invalidenrente die
portugiesischen Versicherungszeiten angerechnet. Hingegen habe die
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IV-Stelle unter Berücksichtigung der neu in Kraft getretenen bilateralen
Verträge zu Unrecht auf die Anrechnung der ausländischen Ver-
sicherungszeiten bei den ab 1. September 2002 gewährten Renten
verzichtet. Gemäss Ziff. 68 der Verwaltungsweisung des Bundesamtes
für Sozialversicherung vom 11. September 1975 zum Abkommen mit
Portugal seien jedoch bei der Ermittlung der Wahl der Rentenskala die
nach den portugiesischen Rechtsvorschriften in der portugiesischen
Sozialversicherung zurückgelegten Versicherungszeiten und die ihnen
gleichgestellten Zeiten anzurechnen. Ausserdem habe er sich in
Portugal nach seinem Rentenanspruch erkundigt und abschlägigen
Bescheid erhalten. Daher habe er nach nationalem Recht Anspruch
auf die Anrechnung der portugiesischen Versicherungszeiten bei der
Berechnung der Invalidenrenten. Das mit der EU ausgehandelte
Abkommen über die Personenfreizügigkeit habe an dieser Rechtslage
nichts geändert und die ihm gemäss Sozialversicherungsabkommen
Schweiz-Portugal zustehenden Rentenleistungen seien bestandes-
rechtlich geschützt. Die gemeinschaftlichen Koordinierungsregeln
seien nicht anwendbar, wenn nach nationalem Recht ein koordinierter
Leistungsanspruch bestehe. Zudem sei auch gemäss Art. 8 Bst. c des
Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen
Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft
und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA, SR
0.142.112.681) die Zusammenrechnung aller nach den verschiedenen
nationalen Rechtsvorschriften berücksichtigten Versicherungszeiten
gewährleistet. Die beiden Verfügungen würden klarerweise gegen
diese Bestimmung verstossen, da bei der Rentenberechnung auf die
Anrechnung der portugiesischen Versicherungszeiten verzichtet
worden sei. Schliesslich liege gemäss Art. 8 Bst. a FZA auch ein
Verstoss gegen das Gleichbehandlungsprinzip vor, da die in Portugal
zurückgelegten Versicherungszeiten nicht gleich wie solche in der
Schweiz behandelt würden. Gemäss Art. 10 Abs. 1 der Verordnung
(EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der
Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige
sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu-
und abwandern (SR 0.831.109.268.1; nachfolgend: Verordnung Nr.
1408/71) dürften Geldleistungen nicht deshalb geändert werden, weil
der Berechtigte im Gebiet eines anderen Staates wohne, in dessen
Gebiet der zur Zahlung verpflichtete Träger seinen Sitz habe. Daher
seien auch unter Geltung des FZA die portugiesischen
Versicherungszeiten anzurechnen.
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C.
In ihrer Vernehmlassung vom 11. Mai 2005 beantragte die IV-Stelle die
Abweisung der Beschwerde und führte im Wesentlichen aus, dass
gemäss Art. 20 FZA die bestehenden Sozialversicherungsabkommen
zwischen der Schweiz und den Staaten der europäischen
Gemeinschaft, vorbehältlich gegenteiliger Bestimmungen des Anhangs
II des FZA, mit Inkrafttreten des FZA insoweit ausgesetzt worden
seien, als derselbe Sachbereich durch das FZA geregelt werde. Da
der interessierende Sachbereich durch das FZA geregelt werde und
der Anhang II keine gegenteiligen Bestimmungen enthalte, seien
demzufolge das schweizerisch-portugiesische Sozialversicherungs-
abkommen sowie die dazugehörenden landesrechtlichen Verwaltungs-
weisungen ab 1. Juni 2002 ausgesetzt. Bei der Rentenzusprechung ab
1. September 2002 handle es sich um einen neu nach dem FZA zu
beurteilenden Rentenanspruch und nicht um die Anwendung einer
Rechtsänderung auf einen laufenden Rentenanspruch. Daher könne
sich der Beschwerdeführer nicht auf den Schutz wohlerworbener
Rechte und auf Bestandesgarantien berufen. Auch finde die in Art. 8
Bst. c FZA erwähnte Zusammenrechnung aller Versicherungszeiten
bei der Berechnung der Leistungen für schweizerische Renten keine
Anwendung. Grundsätzlich müsse gemäss Art. 46 Verordnung Nr.
1408/71 eine Vergleichsrechnung durchgeführt werden. Gemäss Art.
46 Abs. 1 Bst. b Verordnung Nr. 1408/71 könne jedoch auf die
Berechnung nach der gemeinschaftsrechtlichen Totalisierungs- und
Proratisierungsmethode verzichtet werden, wenn die Berechnung
allein nach den nationalen Rechtsvorschriften zum gleichen oder zu
einem besseren Ergebnis für den Versicherten führe. Für die Schweiz
sei die ergänzende Bestimmung von Ziff. 1 Bst. m, Abschnitt A,
Anhang II, FZA massgebend, wonach alle Anträge auf Alters-,
Hinterlassenen- und Invalidenrenten des Grundsystems als solche
Fälle gelten würden, in denen auf die Berechnung der Leistung
gemäss Art. 46 Abs. 2 Verordnung Nr. 1408/71 verzichtet werden
könne, da die nach innerstaatlichem Recht berechnete Rente nicht
kleiner als die nach der Vergleichsmethode berechnete Rente sein
könne. Demzufolge sei die Berechnung der ab 1. September 2002
gewährten Renten in Einklang mit den Vorschriften des FZA erfolgt.
Auch die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Rüge der Ver-
letzung des Gleichbehandlungsprinzip erweise sich als unbegründet.
Diesbezüglich sei auf BGE 130 V 51 E. 5.5 hinzuweisen, wonach in
der Nichtberücksichtigung ausländischer Versicherungszeiten keine
Diskriminierung erblickt werden könne. Zudem sei es Teil der
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Konzeption der Verordnung Nr. 1408/71, dass die nationalen Stellen
bei der Berechnung des von ihnen zu zahlenden Rentenbetrags, die in
einem anderen Mitgliedstaat zurückgelegten Versicherungszeiten nicht
berücksichtigen würden. Dadurch würden den Leistungsberechtigten
gegenüber den eigenständigen Trägern unmittelbare Ansprüche
gewährt.
D.
In seiner Replik vom 17. Juni 2005 führte der Beschwerdeführer aus,
dass sich die IV-Stelle bei der Rentenverfügung Nr. 0502021104 vom
19. Januar 2005 auf das Gutachten ZMB vom 19. März 2004 gestützt
habe, das zum Schluss gekommen sei, dass sich aufgrund der
Schmerzen infolge des zur Invalidität führenden Unfalls vom 11.
Februar 1998 eine depressive Entwicklung eingestellt habe.
Demzufolge habe eine Verschlimmerung eines noch unter altem Recht
eingetretenen Gesundheitsschadens Anlass zu den ab 1. September
2002 gewährten Renten gegeben. Somit könne nicht von einem neu
entstandenen Rentenanspruch gesprochen werden, andernfalls hätte
eine Neuanmeldung erfolgen müssen. Daher seien die Auswirkungen
der noch unter altem Recht eingetretenen Arbeitsunfähigkeit
bestandesgeschützt. Zudem habe der Beschwerdeführer das zur
Berentung führende Gesuch am 29. März 1999 und somit vor
Inkrafttreten des FZA eingereicht. Die Berücksichtigung des
Gemeinschaftsrechts schliesse ein, dass Bestimmungen berücksichtigt
würden, die eine Schlechterstellung durch das neue Recht
verhinderten. Daher könne die Anwendung des FZA auf die vor
Inkrafttreten des Gemeinschaftsrechts ergangene Rentenanmeldung
nicht zu einer Schlechterstellung der versicherten Person führen. Die
von der Vorinstanz vertretene Teilrentenberechnung komme nur zur
Anwendung, wenn die betroffenen Personen in mehreren
Mitgliedstaaten versichert seien. Von Portugal erhalte er jedoch keine
IV-Leistungen, da der zur Invalidität führende Unfall in der Schweiz
eingetreten sei (vgl. Bestätigung des Instituto de solidariedade). Somit
seien die in Portugal zurückgelegten Versicherungszeiten zu
berücksichtigen und auf die in Art. 46 Abs. 1 Verordnung Nr. 1408/71
vorgesehene Berechnung nach der Vergleichsmethode könne nicht
verzichtet werden, so dass die Rente unter Zusammenzählung der
Beitragszeiten aller Staaten und anschliessender Proratisierung zu
ermitteln sei. Demzufolge sei die Beschwerde gutzuheissen.
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E.
Duplicando hielt die IV-Stelle an ihrem Abweisungsantrag fest.
F.
Mit Schreiben vom 14. Juli 2005 übermittelte die Rekurskommission
eine Kopie der Duplik der IV-Stelle dem Vertreter des Be-
schwerdeführers zur Kenntnis und erklärte den Schriftenwechsel als
abgeschlossen.
G.
Am 1. Januar 2007 ging das Beschwerdeverfahren auf das
Bundesverwaltungsgericht über, das den Parteien am 6. Februar 2007
die Zusammensetzung des Spruchkörpers bekannt gab. Es gingen
keine Ausstandsbegehren ein.
H.
Mit Schreiben vom 29. Mai 2007 wurde dem Beschwerdeführer das
Formular "Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege" zugestellt, das er
am 28. September 2007 unter Einreichung verschiedener Belege dem
Bundesverwaltungsgericht ausgefüllt retournierte.
I.
Auf die Vorbringen der Parteien ist - soweit erforderlich - in den
folgenden Erwägungen näher einzugehen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht übernimmt, sofern es zuständig ist, die
Beurteilung der am 1. Januar 2007 bei den Eidgenössischen Rekurs-
oder Schiedskommissionen oder bei den Beschwerdediensten der
Departemente hängigen Rechtsmittel. Das neue Verfahrensrecht ist
anwendbar (Art. 53 Abs. 2 des Bundesgesetzes über das Bundes-
verwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 [Verwaltungsgerichtsgesetz,
VGG, SR 173.32]).
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht
Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes
über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR
172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als
Vorinstanzen gelten die in Art. 33 und 34 VGG genannten Behörden.
Die IV-Stelle für Versicherte im Ausland ist eine derartige Behörde (Art.
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33 Bst. d VGG; vgl. auch Art. 69 Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes
über die Invalidenversicherung vom 19. Juni 1959 [IVG SR 831.20]).
1.2 Die angefochtenen Einspracheverfügungen vom 19. Januar 2005
(Nr. 0502021104 und Nr. 0502021118) sind Verfügungen im Sinne von
Art. 5 VwVG, durch die der Beschwerdeführer besonders berührt ist
und an deren Aufhebung oder Änderung er ein schutzwürdiges
Interesse hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. b und c VwVG; vgl. auch Art. 59 des
Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts [ATSG, SR 830.1]).
1.3 Da die Akten keinen Nachweis betreffend den Eröffnungszeitpunkt
der angefochtenen Verfügungen enthalten und dieser im heutigen
Zeitpunkt nicht mehr erhoben werden kann, gilt die Beschwerde als
fristgerecht eingereicht. Die Beschwerde ist ferner formgerecht,
weshalb auf sie einzutreten ist (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1
VwVG, vgl. auch Art. 60 ATSG).
1.4 Mit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann
gerügt werden, die angefochtene Verfügung verletze Bundesrecht
(einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs von
Ermessen), beruhe auf einer unrichtigen oder unvollständigen
Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts oder sei un-
angemessen (Art. 49 VwVG).
1.5 Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss dem Grundsatz der
Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der
Begehren der Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die
Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen
gutheissen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer
Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (vgl.
FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Auflage, Bern 183, S.
212).
1.6 Nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln sind in
verfahrensrechtlicher Hinsicht diejenigen Rechtssätze massgebend,
welche im Zeitpunkt der Beschwerdebeurteilung Geltung haben (BGE
130 V 1 E. 3.2), unter Vorbehalt der spezialgesetzlichen Übergangs-
bestimmungen. In materiellrechtlicher Hinsicht sind grundsätzlich
diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu
Rechtsfolgen führenden Sachverhalts Geltung haben (BGE 130 V 329
E. 2.3). Ebenso sind nach der ständigen Rechtsprechung des
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Schweizerischen Bundesgerichts für die richterliche Beurteilung
grundsätzlich die tatsächlichen Verhältnisse zur Zeit des Erlasses des
streitigen Einspracheentscheids massgebend (BGE 132 V 368 E. 6.1
mit Hinweisen; vgl. auch THOMAS LOCHER, Grundriss des Sozial-
versicherungsrechts, 3. Auflage, Bern 2003, § 74 N 20). Zu erwähnen
bleibt, dass Staatsvertragsrecht grundsätzlich Teil des massgeblichen
Bundesrechts ist und grundsätzlich im gleichen Rang steht wie
Bundesgesetze.
2.
Aufgrund der Beschwerdebegehren streitig und daher im Folgenden zu
prüfen ist, ob die Verwaltung im Einspracheverfahren zu Recht die
Berechnung der ab 1. September 2002 zugesprochenen Invali-
denrenten ohne Berücksichtigung der portugiesischen Ver-
sicherungszeiten vorgenommen hat.
2.1 Dem Beschwerdeführer wurde vom 1. Februar 1999 bis 31. August
1999 eine Invalidenrente unter Anrechnung der portugiesischen
Versicherungszeiten gemäss Art. 12 Abs. 1 des Abkommens zwischen
der Schweizerischen Eidgenossenschaft und Portugal über Soziale
Sicherheit vom 11. September 1975 (SR 0.831.109.654.1, nach-
folgend: Sozialversicherungsabkommen CH/P) zugesprochen. Das
System dieses Abkommens beruht auf dem Risikoprinzip (Typ-A-
Vertrag). Danach erhält der Versicherte, der die rechtlichen
Voraussetzungen erfüllt, anstelle von zwei Teilrenten der Versicherer
der zwei betroffenen Staaten eine einzige Invalidenrente. Diese wird
dem Versicherten durch denjenigen Versicherer ausbezahlt, bei dem
der Versicherte zur Zeit des rentenbegründenden Ereignisses
versichert war, vorliegend der schweizerische Versicherer. Dieser hat
auch diejenigen Versicherungszeiten zu berücksichtigen, die in
Portugal erzielt wurden.
Die streitigen Verfügungen vom 19. Januar 2005 hingegen wurden in
Anwendung des FZA und insbesondere der Verordnung Nr. 1408/71
ohne Anrechnung ausländischer Versicherungszeiten erlassen.
3.
Da der Beschwerdeführer portugiesischer Staatsangehöriger ist und
die streitigen Verfügungen am 19. Januar 2005 erlassen wurden, sind
grundsätzlich das am 1. Juni 2002 in Kraft getretene FZA und dessen
Ausführungsverordnungen in zeitlicher, persönlicher und sachlicher
Hinsicht anwendbar.
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3.1 Nach Art. 1 Abs. 1 des auf der Grundlage des Art. 8 FZA
ausgearbeiteten und Bestandteil des Abkommens bildenden (Art. 15
FZA) Anhangs II "Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit"
des FZA in Verbindung mit Abschnitt A dieses Anhangs wenden die
Vertragsparteien untereinander insbesondere die Verordnung Nr.
1408/71, und die Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21.
März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71
über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf
Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die
innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (SR
0.831.109.268.11; nachfolgend: Verordnung Nr. 574/72) oder
gleichwertige Vorschriften an. Der ebenfalls am 1. Juni 2002 in Kraft
getretene neue Art. 80a IVG verweist in Bst. a in Zusammenhang mit
dem FZA auf diese beiden Koordinierungsverordnungen (AS 2002 688
und 700; vgl. BGE 130 V 253 E. 2.2).
3.2 Für schweizerische Invalidenrenten kommt Art. 40 Abs. 1
Verordnung Nr. 1408/71 zur Anwendung, der für jene Fälle gilt, in
denen nach den Rechtsvorschriften mindestens eines der betroffenen
Staaten die Höhe der Leistung bei Invalidität von der Dauer der
Versicherungszeiten abhängig ist.
Gemäss dieser Bestimmung ist für die Berechnung der
schweizerischen Invalidenrenten, wenn Versicherungszeiten nicht nur
in der Schweiz, sondern mindestens auch in einem zweiten
Vertragsstaat zurückgelegt wurden, Kapitel 3 des Titels III der
Verordnung Nr. 1408/71 massgebend (vgl. BGE 131 V 371 E. 5.2).
3.3 Art. 46 Abs. 1 Bst. a und Abs. 3 Verordnung Nr. 1408/71 sehen,
falls die Voraussetzungen für den Leistungsanspruch nach den
Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates auch ohne Berücksichtigung
von Versicherungszeiten anderer Mitgliedstaaten gemäss Art. 45 und
Art. 40 Abs. 3 Verordnung Nr. 1408/71 erfüllt sind, zur Ermittlung des
Rentenbetrages nachfolgende Vergleichsrechnung vor (vgl. auch BGE
131 V 371 und 130 V 51). Zum einen berechnet der zuständige Träger
gemäss Art. 46 Abs. 1 Bst. a Ziff. i Verordnung Nr. 1408/71 die
autonome bzw. selbständige Leistung. Zu diesem Zweck bestimmt er
den Leistungsbetrag nach seinen Rechtsvorschriften, d.h. unter
Berücksichtigung der nach inländischem Rentenrecht anrechenbaren
Zeiten. In einem weiteren Schritt wird die "proratisierte" Leistung vom
zuständigen Träger gemäss Art. 46 Abs. 1 Bst. a Ziff. ii Verordnung Nr.
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1408/71 nach den Bestimmungen von Art. 46 Abs. 2 Verordnung Nr.
1408/71 gemeinschaftlich berechnet. Gemäss Art. 46 Abs. 2 Bst. a
Verordnung Nr. 1408/71 berechnet der zuständige Träger den
höchsten theoretischen Betrag der Leistung, auf welchen die
betroffene Person Anspruch hätte, wenn alle nach den für sie
geltenden Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten zurückgelegten
Versicherungs- und/oder Wohnzeiten nur in dem betreffenden Staat
und nach den für diesen Träger zum Zeitpunkt der Feststellung der
Leistung geltenden Rechtsvorschriften zurückgelegt worden wären
(Totalisierung). Danach berechnet der zuständige Träger nach Art. 46
Abs. 2 Bst. b Verordnung Nr. 1408/71 den tatsächlich geschuldeten
(proratisierten) Betrag auf der Grundlage des unter Buchstabe a
genannten theoretischen Betrages nach dem Verhältnis zwischen den
nach seinen Rechtsvorschriften vor Eintritt des Versicherungsfalles
zurückgelegten Versicherungs- oder Wohnzeiten und den gesamten
nach den Rechtsvorschriften aller beteiligten Mitgliedstaaten vor
Eintritt des Versicherungsfalles zurückgelegten Versicherungs- und
Wohnzeiten. Dabei hat die betroffene Person gegenüber dem
zuständigen Träger nach Art. 46 Abs. 3 Verordnung Nr. 1408/71
Anspruch auf den höchsten nach den Absätzen 1 und 2 errechneten
Betrag.
Der zuständige Träger kann jedoch gemäss Art. 46 Abs. 1 Bst. b
Verordnung Nr. 1408/71 auf die Berechnung nach der Totalisierungs-
und Proratisierungsmethode verzichten, wenn das Ergebnis dieser
Berechnung dem Ergebnis der Berechnung der autonomen Leistung
entspricht oder es unterschreitet. In Anhang IV Teil C der Verordnung
Nr. 1408/71 sind die Fälle für jeden betroffenen Staat aufgeführt, in
denen im Sinne von Art. 46 Abs. 1 Bst. b Verordnung Nr. 1408/71 auf
die Berechnung der Leistung gemäss Art. 46 Abs. 2 Verordnung Nr.
1408/71 verzichtet werden kann. Massgebend für die Schweiz ist die
Bestimmung von Ziff. 1 Bst. m Abschnitt A, Anhang II, FZA, die
Anhang IV Teil C ergänzt. Danach gelten alle Anträge auf Alters-,
Hinterlassenen- und Invalidenrenten des Grundsystems sowie auf
Altersrenten des Systems der beruflichen Vorsorge als Fälle, in denen
keine Berechnung der Leistung gemäss Art. 46 Abs. 2 Verordnung Nr.
1408/71 vorgenommen werden muss. Dies hat zur Folge, dass die
Schweiz die autonome Rentenberechnung beibehalten kann, da sie
nicht gegen den Grundsatz der EU verstösst, der vorsieht, dass ein
nach den nationalen Bestimmungen berechneter Betrag nicht kleiner
sein darf als der Betrag, der sich aus der Zusammenrechnung aller
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Versicherungszeiten und der Pro-Rata-Methode ergibt. Deshalb war
nur eine Anpassung in der Aufwertung der Versicherungszeiten vor
1973 nötig, um eine lineare Berechnung der Rente zu gewährleisten
(ALESSANDRA PRINZ, Auswirkungen des Freizügigkeitsabkommens auf die
AHV- und IV-Leistungen, CHSS 2/2002, S. 81).
4.
Der Beschwerdeführer bringt jedoch vor, dass die ab 1. September
2002 gewährten Rentenleistungen - wie diejenigen vom 1. Februar
1999 bis 31. August 1999 - ebenfalls unter Berücksichtigung der
portugiesischen Versicherungszeiten bzw. in Anwendung des
Sozialversicherungsabkommens CH/P zu ermitteln seien.
Zu prüfen ist nachfolgend, ob das Sozialversicherungsabkommen CH/
P bei der Berechnung der ab 1. September 2002 zugesprochenen
Renten weiterhin anwendbar ist, soweit es für den Beschwerdeführer
günstiger ist.
4.1 Gemäss Art. 12 des Sozialversicherungsabkommens CH/P
werden für die Ermittlung der Beitragsdauer, die als Bemessungs-
grundlage für die ordentliche schweizerische Invalidenrente eines
schweizerischen oder portugiesischen Staatsangehörigen dient, die
nach den portugiesischen Rechtsvorschriften zurückgelegten Bei-
tragszeiten und die gleichgestellten Zeiten wie schweizerische
Beitragszeiten berücksichtigt, soweit sie sich mit letzteren nicht
überschneiden.
4.2 Art. 6 Verordnung Nr. 1408/71 hält unter Randtitel "Abkommen
über soziale Sicherheit, an deren Stelle diese Verordnung tritt" fest:
Soweit die Artikel 7, 8 und 46 Absatz 4 nichts anderes bestimmen, tritt diese
Verordnung im Rahmen ihres persönlichen und sachlichen Geltungsbereichs
an die Stelle folgender Abkommen über soziale Sicherheit:
a) Abkommen, die ausschliesslich zwischen zwei oder mehreren
Mitgliedstaaten in Kraft sind;
b) Abkommen, die zwischen mindestens zwei Mitgliedstaaten und einem oder
mehreren anderen Staaten in Kraft sind, sofern es sich um Fälle handelt, an
deren Regelung sich kein Träger eines dieser anderen Staaten zu beteiligen
hat.
Art. 7 Verordnung Nr. 1408/71 führt die internationalen Bestimmungen
auf, welche von der Verordnung nicht berührt sind. Gemäss Art. 7 Abs.
Seite 11
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2 Bst. c bleiben die im Anhang III aufgeführten Bestimmungen der
Abkommen über soziale Sicherheit anwendbar.
4.3 Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat im Urteil vom 5. Februar
2002, Kaske C-277/99 ausgeführt, Art. 39 und Art. 42 des Vertrages
zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EG) liessen es nicht
zu, dass Versicherte, die von ihrem Recht auf freien Personenverkehr
Gebrauch gemacht hätten, Vergünstigungen der sozialen Sicherheit
deshalb verlieren würden, weil in das nationale Recht eingeführte
Abkommen zwischen zwei oder mehr Mitgliedstaaten aufgrund des
Inkrafttretens der Verordnung Nr. 1408/71 unanwendbar geworden
seien (vgl. Art. 16 Abs. 2 FZA, zur Bedeutung der EuGH-
Rechtsprechung für die schweizerischen Gerichte).
Massgebend für die Anwendbarkeit von Bestimmungen eines
bilateralen Vertrags, die mit Blick auf die Rechtsprechung des EuGH
vorteilhafter seien, sei die Tatsache, dass die betroffene Person von
ihrem Recht auf freien Personenverkehr vor dem Inkrafttreten der VO
Nr. 1408/71 Gebrauch gemacht habe (vgl. dazu BGE 133 V 335 f. E.
6).
5.
Gemäss Art. 20 FZA werden, sofern in Anhang II nichts Gegenteiliges
bestimmt ist, die bestehenden Sozialversicherungsabkommen
zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den einzelnen
Mitgliedstaaten der Europäischen Union mit Inkrafttreten des FZA
insoweit ausgesetzt, als derselbe Sachbereich im FZA geregelt ist.
Demnach bleiben die Bestimmungen der bestehenden Sozial-
versicherungsabkommen weiterhin anwendbar, sofern sie durch das
FZA und die Ausführungsverordnungen nicht erfasst werden. Nach der
praktisch einhelligen Lehre bleiben die bestehenden bilateralen
Sozialversicherungsabkommen ferner auch anwendbar, soweit sie für
den Versicherten günstiger sind als das FZA (vgl. EDGAR IMHOF, Eine
Anleitung zum Gebrauch des Personenfreizügigkeitsabkommens und
der VO 1408/71 über die einzelnen Leistungszweige, in Mosimann,
Aktuelles Sozialversicherungsrecht, Zürich 2001, Seite 108;
BREITENMOSER/ISLER, Der Rechtsschutz gemäss dem Personen-
freizügigkeitsabkommen vom 21. Juni 1999 im Bereich der sozialen
Sicherheit, in Schaffhauser/Schürer (Hrsg.), Die Durchführung des
Abkommens EU/CH über die Personenfreizügigkeit [Teil Soziale
Sicherheit] in der Schweiz, St. Gallen 2001, S. 210; SUSANNE LEUZINGER-
Seite 12
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NAEF, Sozialversicherungsgerichtsbarkeit und Personenfreizügig-
keitsabkommen Schweiz-EG, SJZ 99/2003 S. 196; BGE 133 V 339, E.
8.3).
5.1 Gemäss der neuesten bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE
133 V 339, E. 8,4 und BGE 132 V 60 E. 6.3) ist das Freizügig-
keitsabkommen in Berücksichtigung des Wiener Übereinkommens
über das Recht der Verträge vom 23. Mai 1969 (SR 0.111),
insbesondere von Art. 31, auszulegen. Gemäss dieser Bestimmung ist
ein Vertrag nach Treu und Glauben in Übereinstimmung mit der
gewöhnlichen, seinen Bestimmungen in ihrem Zusammenhang
zukommenden Bedeutung und im Lichte seines Zieles und Zweckes
auszulegen. In Berücksichtigung der EuGH-Rechtsprechung hat das
Bundesgericht ausgeführt, dass der Versicherte im Zeitpunkt, in dem
er das Recht auf freien Personenverkehr ausübt, ein schützeswertes
Vertrauen hat, von den Bestimmungen der bestehenden bilateralen
Abkommen zu profitieren, und dass die Anwendung der Verordnung
Nr. 1408/71 nicht dazu führen soll, dass der Versicherte Vorteile
verliert, die aus den bestehenden Sozialversicherungsabkommen
resultieren (vgl. BGE 133 V 341, E. 8.6.1). Im Bereich der sozialen
Sicherheit sind dementsprechend die Hindernisse zu beseitigen,
welche das Recht auf freien Personenverkehr verhindern. Das
Bundesgericht ist in Berücksichtigung der Rechtsprechung des EuGH
zum Schluss gekommen, dass ein Versicherter sich auf eine
günstigere Bestimmung eines vorbestehenden bilateralen Abkommens
über soziale Sicherheit berufen kann, wenn er sein Recht auf freien
Personenverkehr ausgeübt hat, bevor das FZA und seine
Ausführungsverordnungen in Kraft getreten sind (BGE 133 V 342, E.
8.6.3).
5.2 Der Beschwerdeführer ist am 18. März 1996 in die Schweiz
eingereist, und gemäss rechtskräftiger Verfügung der Vorinstanz vom
19. Januar 2005 wurde ihm mit Wirkung ab 1. Februar 1999 eine
ganze Rente unter Anrechnung der portugiesischen Ver-
sicherungszeiten zugesprochen. Der Beschwerdeführer hat un-
bestrittenermassen das Recht auf freien Personenverkehr vor dem
Inkrafttreten des FZA ausgeübt, und er hatte überdies bereits vor dem
Inkrafttreten des FZA Anspruch auf Leistungen der schweizerischen
Invalidenversicherung. Bei dieser Sachlage hat der Beschwerdeführer
Anspruch darauf, dass die ab 1. September 2002 gewährten
Invalidenrenten in Anwendung des Sozialversicherungsabkommens
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CH/P und damit unter Anrechnung der portugiesischen Ver-
sicherungszeiten gemäss Art. 12 Abs. 1 des genannten Abkommens
ermittelt werden, soweit bzw. da dieses für ihn günstiger ist als das
FZA.
6.
Die Beschwerde ist somit gutzuheissen, die angefochtenen
Verfügungen vom 19. Januar 2005 sind aufzuheben, und die Sache ist
zur Berechnung der Invalidenrente im Sinne der Erwägungen an die
Vorinstanz zurück zu weisen.
7.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben (Art. 63 VwVG).
Dem Beschwerdeführer ist gestützt auf Art. 64 VwVG in Verbindung mit
Art. 7 ff. des Reglements vom 11. Dezember 2006 über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR
173.320.2) eine Parteientschädigung für ihr erwachsene notwendige
und verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen, die pauschal auf Fr.
2'300.-- festzusetzen ist.
7.1 Das Gesuch um Gewährung der unentgeltliche Rechtspflege wird
bei diesem Verfahrensausgang als gegenstandslos abgeschrieben.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, und die angefochtenen
Verfügungen der Vorinstanz vom 19. Januar 2005 (Nr. 0502021104
und Nr. 0502021118) werden aufgehoben.
2.
Die Sache wird zur Berechnung der Rente im Sinne der Erwägungen
und zum Erlass einer neuen Verfügung an die Vorinstanz
zurückgewiesen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
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4.
Dem Beschwerdeführer wird für das Beschwerdeverfahren eine
Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 2'300.-- zugesprochen, die
von der Vorinstanz zu leisten ist.
5.
Das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unent-
geltlichen Rechtspflege wird als gegenstandslos abgeschrieben.
6.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr._______)
- das Bundesamt für Sozialversicherungen
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Franziska Schneider Sabine Uhlmann
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff.
und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der
angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der
Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand:
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