Abtei lung III
C-2521/2006
{T 0/2}
Urteil vom 13. Juni 2007
Mitwirkung: Michael Peterli, vorsitzender Richter,
Elena Avenati-Carpani, Richterin,
Johannes Frölicher, Richter,
Gerichtsschreiberin Gross
B._______, Deutschland,
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Philip Stolkin, Kaufmann &
Stolkin, Lausannegasse 18/20, Postfach 84, 1702 Freiburg,
gegen
Eidgenössische Invalidenversicherung (IV), IV-Stelle für Versicherte im
Ausland, Postfach 3100, 1211 Genf 2,
Vorinstanz,
betreffend
Invalidenrente
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
2Sachverhalt:
A. Mit Verfügung vom 3. November 1995 hatte die IV-Stelle für Versicherte im
Ausland (nachfolgend: IV-Stelle) dem im Jahr 1957 geborenen, ungelern-
ten türkischen Staatsangehörigen B._______ ab dem 1. Mai 1991 eine or-
dentliche ganze Invalidenrente zusätzlich zu entsprechenden Zusatzrenten
für seine Ehefrau sowie für seine zwei Kinder zugesprochen. Im Rahmen
einer Revision ersetzte die IV-Stelle mit Verfügung vom 18. Juni 1999 die
B._______ bis dahin gewährte Vollrente mit Wirkung ab dem 1. August
1999 durch eine halbe Rente. Gegen diese Verfügung erhob B._______
Beschwerde bei der Eidgenössischen Rekurskommission AHV/IV, welche
die Beschwerde mit Urteil vom 21. Dezember 1999 in dem Sinn gutge-
heissen hat, dass die angefochtene Verfügung aufgehoben und die Sache
zur Einholung eines psychiatrischen Gutachtens und zum Erlass einer
neuen Verfügung an die IV-Stelle zurückgewiesen wurde. Mit Verfügung
vom 29. April 2002 gewährte die IV-Stelle B._______ schliesslich eine
Vollrente ab dem 1. August 1999. Diese Verfügung wurde nicht angefoch-
ten und erwuchs in Rechtskraft.
Der dieser Verfügung zugrundeliegende Invaliditätsgrad in der Höhe von
67% basierte auf der Annahme einer 70-prozentigen Arbeitsunfähigkeit in
körperlich schweren Tätigkeiten beziehungsweise einer 50-prozentigen Ar-
beitsunfähigkeit in leichten bis mittelschweren Tätigkeiten wegen eines
Lendenwirbelsäulen-Syndroms bei Zustand nach Bandscheibenoperation
L5/S1 sowie Bandscheibenvorfallrezidiv. Eine zusätzlich invalidisierende
psychische Erkrankung wurde fachärztlich verneint.
B. Am 26. Februar 2004 leitete die IV-Stelle von Amtes wegen ein weiteres
Revisionsverfahren ein. Im entsprechenden Fragebogen für die IV-Renten-
revision gab B._______ an, seit August 2000 während täglich 4 Stunden
bei der F._______ GmbH, Gebäudereinigung, in R._______ (Deutschland)
als Reinigungskraft tätig zu sein und damit ein monatliches Einkommen
von 427 Euro zu erzielen.
Namentlich gestützt auf einen orthopädischen Bericht von Dr. med.
K._______ vom 12. Mai 2004 erachtete der von der IV-Stelle um eine Stel-
lungnahme ersuchte Dr. med. V._______ den Gesundheitszustand von
B._______ am 6. Juli 2004 als weitgehend unverändert.
C. Mit Verfügung vom 19. Juli 2004 stellte die IV-Stelle einen unveränderten
Invaliditätsgrad von 67% fest. Sie verfügte auf dieser Grundlage die revi-
sionsweise Herabsetzung der ganzen Rente auf eine Dreiviertelsrente ab
dem 1. September 2004, da mit der 4. IV-Revision die Rentenabstufung
geändert worden sei. Die Kinderrenten wurden wegen Überversicherung
gekürzt.
D. Gegen diese Verfügung erhob B._______ am 13. September 2004, er-
gänzt durch Eingaben vom 16. September 2004 und vom 9. Dezember
2004, Einsprache. Er beantragte im Wesentlichen, die Verfügung vom
19. Juli 2004 aufzuheben und ihm weiterhin eine volle Invalidenrente zu
3gewähren beziehungsweise den Sachverhalt durch eine polydisziplinäre
Abklärung in der Klinik G._______ in Basel weiter abzuklären. Die tat-
sächlichen Verhältnisse hätten sich seit Erlass der Verfügung eher ver-
schlechtert denn verbessert, wie die Berichte des Orthopäden Dr. med.
K._______ vom 12. Mai 2004 und vom 14. September 2004 belegen
würden.
B._______ bringt vor, er habe die Verfügung der IV-Stelle vom 29. April
2002 zwar insoweit akzeptiert, als ihm eine volle Invalidenrente zugespro-
chen wurde, nicht aber den dieser Rente zugrundeliegenden 67-prozenti-
gen Invaliditätsgrad. Er müsse sich aufgrund der enormen Schmerzen min-
destens einmal im Monat krankschreiben lassen und könne deshalb auch
während der Arbeitszeit keine volle Arbeitsleistung erbringen. Mangels Er-
heblichkeit der Sachverhaltsänderung seien deshalb die Voraussetzungen
der Rentenherabsetzung nicht gegeben. Im Übrigen verletze die Verfü-
gung wegen der mangelhaften Begründung das rechtliche Gehör.
E. Mit Einspracheverfügung vom 22. Februar 2005 wies die IV-Stelle die Ein-
sprache ab und bestätigte die angefochtene Verfügung vom 19. Juli 2004.
Die IV-Stelle begründete ihre Verfügung dahingehend, dass der Gesund-
heitszustand von B._______ weitgehend stabil sei und nach wie vor ein In-
validitätsgrad von 67% vorliege. Die Änderung der Rente erkläre sich
durch die Gesetzesrevision. Vor diesem Hintergrund sei von der beantrag-
ten polydisziplinären Abklärung bei der Klinik G._______ abzusehen und
zur Beurteilung der Arbeitsfähigkeit auf die bestehenden Akten abzustel-
len. Dem Einwand, der Invaliditätsgrad von 67% sei von Anfang an nicht
richtig eruiert worden, hielt die IV-Stelle entgegen, dass die ärztlichen Gut-
achten, auf die sich die erwähnte Verfügung gestützt habe, den bundesge-
richtlichen Beweisanforderungen vollauf genügten.
F. Mit Eingabe vom 31. März 2005 erhebt B._______ (im Folgenden: der Be-
schwerdeführer) Beschwerde bei der Eidgenössischen Rekurskommission
AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen. Er beantragt in der Sa-
che, die Einspracheverfügung vom 22. Februar 2005 aufzuheben und ihm
eine Rente "auf der Basis von 100%" rückwirkend per 19. Juli 2004 zu ge-
währen, eventualiter die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zu-
rückzuweisen. Ferner sei bei der Klinik G._______ in Basel ein polydiszip-
linäres Gutachten einzuholen, das sich darüber ausspreche, wie sich das
Schmerzbild auf die Arbeitsfähigkeit auswirke und ob sich sein Allgemein-
zustand seit dem Jahr 2002 verschlechtert habe. Im Weiteren sei ihm die
unentgeltliche Prozessführung unter Beizug des Unterzeichnenden als
Rechtsvertreter zu gewähren, die persönliche Befragung anzuordnen und
der Rechtsvertreter zum Plädoyer zuzulassen, und schliesslich sei ihm
vollumfängliche Akteneinsicht zu gewähren.
Zur Begründung führt der Beschwerdeführer im Wesentlichen aus, dass
sich die Vorinstanz auf alte ärztliche Gutachten oder auf den IV-Arzt ge-
stützt habe. Tatsächlich habe sich sein Gesundheitszustand verschlech-
tert, jedenfalls nicht verbessert. So lege der Orthopäde Dr. med.
K._______ in seinem Bericht vom 14. September 2004 dar, dass die Ar-
4beitsfähigkeit des Beschwerdeführers um 90% eingeschränkt sei. Im Übri-
gen habe die IV-Stelle den Einkommensvergleich auf falsche Zahlen ge-
stützt: Richtigerweise hätte der Lohn eines in der Schweiz ansässigen
Hilfsarbeiters als Validenlohn einem Invalidenlohn von rund 300 Fr. (30%
des Arbeitslosengeldes, das er in Deutschland erhalte) gegenübergestellt
werden sollen. Davon hätte sodann ein leidensbedingter Abzug von 25%
gewährt werden müssen. Weiter widerspreche die Verfügung der Vorins-
tanz dem Vertrauensprinzip, schaffe doch die Gewährung einer Rente ei-
nen Vertrauenssachverhalt, so dass die Rente ohne Verbesserung des
Gesundheitszustandes nicht verändert werden dürfe. Da die Vorinstanz für
die Herabsetzung der Rente keine schützenswerten Interessen für sich in
Anspruch nehmen könne, während er eine massive finanzielle Einschrän-
kung erleide, sei auch das Verhältnismässigkeitsprinzip verletzt. Letztlich
habe die Vorinstanz auch das rechtliche Gehör verletzt, da sich der Be-
schwerdeführer weder vor noch nach der Stellungnahme des IV-Arztes
habe äussern können. Auch sei er nicht informiert worden, welche Fähig-
keiten dieser Arzt besitze und wie der Mediziner seine Unabhängigkeit von
der Vorinstanz begründe.
G. In ihrer Vernehmlassung vom 6. Mai 2005 beantragt die IV-Stelle die Be-
schwerde abzuweisen und die angefochtene Einspracheverfügung zu be-
stätigen.
H. Mit Replik vom 29. März 2005 (recte: 12. Juli 2005) hält der Beschwerde-
führer mit den im Wesentlichen bereits vorgetragenen Argumenten an sei-
nen Anträgen fest. Namentlich hebt er nochmals die Verletzung des recht-
lichen Gehörs hervor, da ihm die Berichte der IV-Ärzte nie zur Stellungnah-
me zugesandt worden seien. Die Äusserungen von Dr. med. K._______
zur Erwerbsfähigkeit (anstatt entsprechend der schweizerischen Termino-
logie zur Arbeitsfähigkeit) seien vor dem Hintergrund zu verstehen, dass
der Orthopäde in Deutschland praktiziere und damit eine andere Termino-
logie verwende.
I. Mit Duplik vom 5. August 2005 hält die Vorinstanz an ihren Anträgen fest.
J. Am 2. April 2007 gibt das Bundesverwaltungsgericht den Parteien den
Spruchkörper bekannt. Es sind keine Ausstandsbegehren eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht übernimmt, sofern es zuständig ist, die Be-
urteilung der am 1. Januar 2007 bei den Eidgenössischen Rekurs- oder
Schiedskommissionen oder bei den Beschwerdediensten der Departemen-
te hängigen Rechtsmittel. Die Beurteilung erfolgt gemäss Art. 53 Abs. 2
des Bundesgesetzes über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) nach neuem Verfahrensrecht.
1.2 Gemäss Art. 31 VGG in Verbindung mit Art. 33 Bst. d VGG und Art. 69
Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung vom
519. Juni 1959 (IVG, SR 831.20) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht
Beschwerden von Personen im Ausland gegen Verfügungen der schweize-
rischen IV-Stelle für Versicherte im Ausland. Eine Ausnahme im Sinne von
Art. 32 VGG liegt nicht vor.
1.3 Aufgrund von Art. 3 Bst. dbis des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968
über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) findet das VwVG kei-
ne Anwendung in Sozialversicherungssachen, soweit das Bundesgesetz
vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungs-
rechts (ATSG, SR 830.1) anwendbar ist. Gemäss Art. 1 Abs. 1 IVG sind
die Bestimmungen des ATSG auf die Invalidenversicherung (Art. 1a-26bis
und 28-70) anwendbar, soweit das IVG nicht ausdrücklich eine Abwei-
chung vom ATSG vorsieht.
1.4 Der Beschwerdeführer ist durch die angefochtenen Einspracheverfügung
berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder
Änderung, so dass er im Sinne von Art. 59 ATSG beschwerdelegitimiert
ist.
1.5 Da die Beschwerde im Übrigen frist- und formgerecht (Art. 60 ATSG und
Art. 52 VwVG) eingereicht wurde, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, weil
er sich zur Stellungnahme des IV-Arztes Dr. med. E._______ vom 22. De-
zember 2004 nicht habe äussern können. Gleichzeitig beantragt er vollum-
fängliche Akteneinsicht, wobei insbesondere der in der Einspracheverfü-
gung vom 22. Februar 2005 auf S. 2 erwähnte Bericht offenzulegen sei.
2.1 Das Recht auf Akteneinsicht ist, wie das Recht, angehört zu werden, for-
meller Natur. Die Verletzung des Rechts auf Akteneinsicht führt ungeach-
tet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhe-
bung der angefochtenen Verfügung. Vorbehalten bleiben praxisgemäss
Fälle, in denen die Verletzung des Akteneinsichtsrechts nicht besonders
schwer wiegt und dadurch geheilt wird, dass die Partei, deren rechtliches
Gehör verletzt wurde, sich vor einer Instanz äussern kann, welche sowohl
die Tat- als auch die Rechtsfragen uneingeschränkt prüft (BGE 115 V 305
E. 2h, RKUV 1992 Nr. U 152 S. 199 E. 2e). Von einer Rückweisung der
Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs an die Verwaltung ist im
Sinne einer Heilung des Mangels selbst bei einer schwerwiegenden Verlet-
zung des rechtlichen Gehörs dann abzusehen, wenn und soweit die Rück-
weisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzö-
gerungen führen würde, die mit dem Interesse der betroffenen Partei an ei-
ner beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE
116 V 187 E. 3d; zum Ganzen ausführlich Urteil des EVG vom 14. Juli
2006, I 193/04).
2.2 Die Rekurskommission AHV/IV als (damals zuständige) Beschwerdeins-
tanz hat dem Beschwerdeführer am 11. Mai 2005 umfassende Einsicht in
die Akten gewährt. Es kann den Sachverhalt und die Rechtslage unter Ein-
6schluss der Angemessenheit frei überprüfen (Art. 49 VwVG) und hat diese
Kompetenz im folgenden materiellrechtlichen Teil auch ausgeschöpft.
Zwar bildet die Stellungnahme des IV-Arztes Dr. med. E._______ vom
22. Dezember 2004 eine nicht unwichtige Basis der Einspracheverfügung.
Allerdings vertrat der Arzt darin lediglich die bereits der Verfügung vom
19. Juli 2004 zugrundeliegende Position, wonach sich der Gesundheitszu-
stand des Beschwerdeführers weder relevant verbessert noch verschlech-
tert habe. Zusätzlich machte er auf die (dem Beschwerdeführer bekannte)
Tatsache aufmerksam, dass auch Dr. med. K._______ gemäss seinem
Bericht vom 14. September 2004 eine Tätigkeit im Umfang von 4 Stunden
täglich als zumutbar erachtete.
Selbst wenn eine Gehörsverletzung zu bejahen ist, muss deshalb mit Blick
auf den Inhalt der ärztlichen Stellungnahme von einer leichten Verfahrens-
verletzung ausgegangen werden. Auch ist mit Blick auf die Verfahrens-
dauer und das Interesse des Versicherten an einem raschen Abschluss
des Verfahrens von einer Heilung des Verfahrensmangels auszugehen
und mithin von der Rückweisung an die Vorinstanz abzusehen.
3. Weiter ist über den Antrag des Beschwerdeführers zu befinden, eine
mündliche öffentliche Verhandlung durchzuführen.
3.1 Nach Art. 6 Ziff. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und
Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (EMRK, SR 0.101) hat jede Per-
son Anspruch darauf, dass ihre Sache in billiger Weise öffentlich und in-
nerhalb einer angemessenen Frist von einem unabhängigen und unparteii-
schen, auf Gesetz beruhenden Gericht gehört wird, das über zivilrechtliche
Ansprüche und Verpflichtungen oder über die Stichhaltigkeit der gegen sie
erhobenen strafrechtlichen Anklage zu entscheiden hat. Aus dieser auf
das sozialversicherungsgerichtliche Beschwerdeverfahren unmittelbar an-
wendbaren Bestimmung ergibt sich grundsätzlich der Anspruch auf die
Durchführung einer öffentlichen Verhandlung (vgl. nur BGE 122 V 163
E. 2a mit Hinweisen).
3.2 Die vorliegende Streitigkeit dreht sich im Wesentlichen um die Frage, ob
der Beschwerdeführer über den 1. September 2004 hinaus Anspruch auf
eine ganze Invalidenrente besitzt, oder ob – auf der Grundlage eines
gleich gebliebenen Invaliditätsgrades – aufgrund der 4. IV-Revision nur
noch Anspruch auf eine Dreiviertelsrente besteht. Dabei steht (neben di-
versen rechtlichen Fragen) die Frage im Vordergrund, welche Tätigkeiten
der Beschwerdeführer in welchem zeitlichen Umfang mit seinem einge-
schränkten Gesundheitszustand noch ausüben kann. Für die Beantwor-
tung dieser Frage ist weitgehend auf die medizinischen Unterlagen abzu-
stellen. Im vorliegenden Fall erweist sich – wie im nachfolgenden materiel-
len Teil (vgl. insbesondere Ziff. 8 f.) darzulegen ist – die Einschätzung
sämtlicher medizinischer Experten als nicht widersprüchlich. Zu Gunsten
des Beschwerdeführers wurde auf die restriktive Einschätzung von 50% für
leichte und mittlere Verweisungstätigkeiten abgestellt, die namentlich mit
7der vom Beschwerdeführer im Rahmen des Revisionsverfahren einge-
brachten Bericht des behandelnden Orthopäden korrespondiert ("nicht
über 4 Stunden täglich"). Der Beschwerdeführer beantragt nicht die Einver-
nahme sachverständiger Zeugen, welche die (soweit ersichtlich) aus-
schliesslich von ihm selbst vertretene, nicht substanziierte Auffassung, wo-
nach er zumindest zu mehr als 50% arbeitsunfähig sei, hätte unterstützen
können. Zu seiner eigenen Einschätzung des Sachverhalts hatte er sich in
den Rechtsschriften bereits ausführlich vernehmen lassen.
Im Ergebnis kann deshalb nicht davon ausgegangen werden, dass durch
die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung zusätzliche Erkenntnisse
gewonnen werden könnten, so dass ausnahmsweise auf die Durchführung
einer öffentlichen Verhandlung verzichtet werden kann (vgl. entsprechend
zur Würdigung von sich nicht widersprechenden medizinischen Berichten
EGMR, Urteil Aalto v. Schweden vom 5. März 2000, Nr. 61365/00, Urteil
Döry v. Schweden vom 12. November 2002, Nr. 28394/95, Urteil Elo v.
Finnland vom 26. September 2006, Nr. 30742/02).
4. Die IV-Stelle ging in ihrer Einspracheverfügung davon aus, dass sich der
Gesundheitszustand des Beschwerdeführers jedenfalls seit der letzten Re-
vision vom 29. April 2002 weder verbessert noch verschlechtert und sich
dessen erwerbliche Verhältnisse nicht verändert haben, so dass der Invali-
ditätsgrad nach wie vor 67% betrage. Aufgrund der mit der 4. IV-Revision
geänderten Rentenabstufung besitze deshalb der Beschwerdeführer nur
noch Anspruch auf eine Dreiviertelsrente.
In der Beschwerde wird im Wesentlichen geltend gemacht, dass der Invali-
ditätsgrad bereits ursprünglich über 70% betragen habe. Davon abgese-
hen habe die Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers seither abgenom-
men, die Arbeitsunfähigkeit betrage jedenfalls zwischenzeitlich über 70%.
Materiell streitig und zu prüfen ist somit vorliegend die revisionsweise He-
rabsetzung der dem Beschwerdeführer gewährten ganzen Rente auf eine
Dreiviertelsrente ab dem 1. September 2004.
5. In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massge-
bend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Sachverhalts
Geltung haben (BGE 130 V 329, 130 V 445).
Angewandt auf Dauerverhältnisse bedeutet dieser Grundsatz, dass – wenn
nach Erlass einer (rechtskräftigen) Dauerverfügung eine (in casu relevan-
te) Rechtsänderung eintritt - die Verfügung pro futuro anzupassen ist (BGE
112 V 394 E. 3c, mit Hinweisen; vgl. aus der Literatur URS MÜLLER, Die ma-
teriellen Voraussetzungen der Rentenrevision in der Invalidenversiche-
rung, Freiburg 2003, S. 107 f.; UELI KIESER, Das Verwaltungsverfahren in
der Sozialversicherung, S. 299 f.). Da die Verfügung lediglich für die Zu-
kunft angepasst wird, steht die Rechtskraft einer Verfügung einer solchen
unechten Rückwirkung in einem Dauerrechtsverhältnis nicht entgegen.
8Auch besteht kein wohlerworbenes und damit unentziehbares Recht auf
unveränderten Weiterbezug der Invalidenrente, bedürfte es doch zur Be-
sitzstandswahrung in der Sozialversicherung einer entsprechenden aus-
drücklichen gesetzlichen Bestimmung (BGE 108 V 119 E. 5, 115 V 350
E. 1d).
5.1 Nach Art. 28 Abs. 1 IVG in der bis zum 31. Dezember 2003 gültig gewese-
nen Fassung bestand bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 66 2/3%
Anspruch auf eine ganze Rente. Bei einem Invaliditätsgrad von mindes-
tens 50% betrug der Anspruch ein Zweitel und bei einem solchen von min-
destens 40% ein Viertel einer ganzen Rente. Im Rahmen der am 1. Januar
2004 in Kraft getretenen Änderung des IVG gemäss dem Bundesgesetz
vom 21. Januar 2003 (4. IV-Revision; AS 2003 3837 ff.) ist die Rentenab-
stufung verfeinert worden. Neu bestimmt Art. 28 Abs. 1 IVG, dass bei ei-
nem Invaliditätsgrad von mindestens 70% Anspruch auf eine ganze Rente
besteht. Bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60% beträgt der Ren-
tenanspruch drei Viertel, von mindestens 50% ein Zweitel und bei einem
solchen von mindestens 40% ein Viertel einer ganzen Rente.
5.2 Im Rahmen der 4. IV-Revision hat der Gesetzgeber die Pflicht der Verwal-
tung zur revisionsweisen Überprüfung des Rentenanspruchs bei laufenden
ganzen Invalidenrenten auf der Basis eines Invaliditätsgrades von mehr
als 66 2/3% und weniger als 70% in Bst. f der Schlussbestimmungen zur
4. IV-Revision ausdrücklich festgehalten (vgl. Urteile des EVG vom 31. Ok-
tober 2005, I 487/04, E. 2.3, und vom 27. Oktober 2005, I 586/04,
E. 2.2.2). Eine Ausnahme besteht gemäss dieser Bestimmung lediglich für
jene Rentenbezüger, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Gesetzes-
änderung das 50. Altersjahr bereits vollendet haben.
Erweist sich ein in der kritischen Spannweite von mehr als 66 2/3% und
weniger als 70% liegender Invaliditätsgrad bei dieser Überprüfung als un-
verändert, so ist die bisher gewährte Vollrente nach Art. 88bis Abs. 2 Bst. a
der Verordnung vom 17. Januar 1961 über die Invalidenversicherung (IVV,
SR 831.201) in Verbindung mit Art. 28 Abs. 1 IVG frühestens vom ersten
Tag des zweiten der Zustellung der Verfügung folgenden Monats an auf ei-
ne Dreiviertelsrente herabzusetzen.
Sofern – wie ein Teil der Lehre vertritt (vgl. BEATRICE WEBER-DÜRLER, Vertrau-
ensschutz im öffentlichen Recht, Basel 1983, S. 170 f.) – das Vertrauens-
prinzip eine Herabsetzung der Renten aufgrund von Rechtsänderungen
nur nach einer angemessenen Übergangsfrist erlauben sollte, so erfüllt die
Regelung von Art. 88bis Abs. 2 Bst. a IVV diese Voraussetzung (siehe auch
URS MÜLLER, Die materiellen Voraussetzungen der Rentenrevision in der In-
validenversicherung, S. 109).
5.3 Die IV-Stelle war somit von Gesetzes wegen verpflichtet, die dem Be-
schwerdeführer gewährte Vollrente im Verlaufe des Jahres 2004 einer Re-
vision zu unterziehen und sie, sofern die Überprüfung einen gleichbleiben-
den Invaliditätsgrad ergibt, aufgrund von Art. 28 Abs. 1 IVG auf eine Drei-
viertelsrente zu reduzieren. Die Vorbringen des Beschwerdeführers, wo-
nach mit der Anpassung der Rente an die aktuelle Rechtslage namentlich
9das Vertrauensprinzip und der Verhältnismässigkeitsgrundsatz verletzt
seien, gehen deshalb fehl.
6.
6.1 Im Rahmen einer Rentenrevision nach Bst. f der Schlussbestimmungen
der 4. IV-Revision kann der der ursprünglich gewährten Vollrente zugrun-
deliegende Invaliditätsgrad von 67% nicht unbesehen übernommen wer-
den:
So verfügt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ein Beschwerde-
führer, dem eine Rente im beantragten Umfang zugesprochen wird, über
kein schützenswertes Interesse an der Feststellung eines höheren Invalidi-
tätsgrades. Namentlich begründet selbst die Möglichkeit, dass bei einem
gleichbleibenden Invaliditätsgrad die Vollrente des Beschwerdeführers im
Hinblick auf die 4. IV-Revision im Verlaufe des Jahres 2004 gekürzt wer-
den könnte, kein aktuelles unmittelbares Interesse an der Feststellung ei-
nes höheren Invaliditätsgrades (Urteil des EVG vom 11. Oktober 2005,
I 313/04, mit weiteren Hinweisen).
Dies impliziert, dass der Invaliditätsgrad innerhalb der Spannweite zwi-
schen 66 2/3% und weniger als 70%, die nach der alten Rentenabstufung
zu einer Vollrente führte, zumindest im Zusammenhang mit den aufgrund
der Rechtsänderung im Jahr 2004 (4. IV-Revision) notwendigen Rentenre-
visionen grundsätzlich überprüfbar ist.
6.2 Nachfolgend ist deshalb der auf 67% festgelegte Invaliditätsgrad aufgrund
der vorhandenen medizinischen und erwerblichen Unterlagen sowohl hin-
sichtlich des Zeitpunktes des Erlasses der ersten Revisionsverfügung vom
29. April 2002, als auch für die Zeit beim Erlass der Einspracheverfügung
vom 22. Februar 2005 frei zu prüfen.
7.
7.1 Hinsichtlich des Beweiswertes eines ärztlichen Berichts ist entscheidend,
ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Un-
tersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in
Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beurtei-
lung der medizinischen Zusammenhänge und in der Darlegung der medizi-
nischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen der Experten
begründet sind. Ausschlaggebend für den Beweiswert ist grundsätzlich so-
mit weder die Herkunft eines Beweismittels noch die Bezeichnung der ein-
gereichten oder in Auftrag gegebenen Stellungnahme als Bericht oder Gut-
achten, sondern dessen Inhalt (BGE 125 V 352 E. 3a, 122 V 160 E. 1c;
AHI 2001 S. 112 f.). So weicht der Richter nicht ohne zwingenden Grund
von der Einschätzung der medizinischen Experten ab, deren Aufgabe es
ist, ihre Fachkenntnisse der Gerichtsbarkeit zur Verfügung zu stellen, um
einen bestimmten Sachverhalt medizinisch zu erfassen.
10
7.2 Der Invaliditätsgrad von 67%, welcher (bereits) der Verfügung vom
29. Februar 2002 zugrunde lag, basiert namentlich auf dem ausführlichen
und sorgfältig erstellten orthopädischen Gutachten von Dr. med.
O._______ vom 13. Mai 1998. Der Gutachter diagnostizierte beim
Beschwerdeführer ein Lendenwirbelsäulen-Syndrom bei Zustand nach
Bandscheibenoperation L5/S1 rechts im Jahr 1990 sowie
Bandscheibenvorfallrezidiv. Mit diesen Leiden seien dem
Beschwerdeführer leichte Arbeiten mit wechselnder Körperhaltung und
ohne häufiges Heben (bis 10 kg) und Tragen (bis 5 kg), ohne
Überkopfarbeiten und ohne häufiges Bücken vollschichtig zumutbar.
Die Vorbringen des Beschwerdeführers, wonach das Gutachten von
Dr. med. O._______ mangelhaft sei, überzeugen nicht: So holte die IV-
Stelle zwar wegen der mehrfach, namentlich von Dr. med. O._______ im
Gutachten vom 13. Mai 1998, von Dr. med. S._______ im Bericht vom 7.
Mai 1999 und schliesslich vom IV-Arzt Dr. med. I._______ vom 9. Dezem-
ber 1999 geäusserten Vermutung, dass der Beschwerdeführer zusätzlich
an psychischen Störungen leide, ein entsprechendes fachärztliches Gut-
achten bei Dr. med. M._______ ein. Die Einholung eines psychiatrischen
Zusatzgutachtens stellt jedoch die Aussagekraft des Gutachtens von Dr.
med. O._______ aus orthopädischer Sicht keineswegs in Frage. Vielmehr
entspricht dessen orthopädisches Gutachten in jeder Hinsicht den von der
Rechtsprechung vorgegebenen Kriterien, weshalb die IV-Stelle sich ohne
weiteres darauf stützen konnte.
Auf die Einholung entsprechender umfassender Gutachten hatte auch
Dr. med. G._______ in seinem Bericht vom 17. Januar 1992 gedrängt, so
dass sich auch die Rüge des Beschwerdeführers, wonach dessen Bericht
von Dr. med. O._______ ignoriert worden sei, als nicht stichhaltig erweist.
7.3 Dr. med. M._______, Facharzt für Neurologie und Psychiatrie, kam in sei-
nem umfassenden und nachvollziehbaren Gutachten vom 19. Dezember
2000 zum Schluss, dass zur Zeit der Untersuchung keine Hinweise auf
eine psychiatrische Erkrankung vorlagen. Aus neurologischer Sicht sei der
Beschwerdeführer in der Lage, mittelschwere Tätigkeiten vollschichtig aus-
zuüben, auch aus psychiatrischer Sicht erachtet er eine vollschichtige Ar-
beit als zumutbar. Zu Beachten seien jedoch die Einschränkungen aus or-
thopädischer Sicht.
7.4 Die auf dieser Basis vorgenommene Einschätzung des IV-Arztes Dr. med.
E._______ vom 21. März 2001, wonach der Beschwerdeführer für schwere
körperliche Tätigkeiten zu 30% und für leichte bis mittelschwere körperli-
che Tätigkeiten zu 50% arbeitsfähig sei, ist somit als äusserst wohlwollend
zu betrachten.
7.5 Der auf dieser Grundlage durchgeführte Einkommensvergleich der IV-Stel-
le vom 25. Februar 2002 ergab einen Invaliditätsgrad von 67%, wobei (zu
Gunsten des Beschwerdeführers) gar nicht eruiert wurde, ob die vor Erhalt
der Rente, bis zum 30. September 1990 konkret ausgeübte Tätigkeit als
ungelernter Hilfsarbeiter allenfalls als leichte oder mittelschwere Tätigkeit
zu qualifizieren und somit dem Beschwerdeführer noch zu 50% zumutbar
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gewesen wäre. Soweit der Beschwerdeführer beanstandet, dass die IV-
Stelle bei ihrem Einkommensvergleich auf schweizerische Statistiken ab-
gestellt habe, ist dies aktenwidrig. Ebensowenig kann mit dem Beschwer-
deführer einig gegangen werden, dass der Validenlohn nach schweizeri-
schen und der Invalidenlohn nach deutschen Verhältnissen zu berechnen
gewesen wäre.
7.6 Im Ergebnis ist somit festzuhalten, dass der Invaliditätsgrad von 67% von
der Vorinstanz fehlerfrei eruiert wurde und sich für den Beschwerdeführer
in mehrfacher Hinsicht als äusserst grosszügig erweist. Die Verfügung der
IV-Stelle vom 29. April 2002, mit der dem Beschwerdeführer auf der Basis
eines Invaliditätsgrades von 67% eine Vollrente zugesprochen wurde, ist
somit nicht zu beanstanden.
8. Der Beschwerdeführer trägt sodann in seiner Beschwerde vor, dass sich
sein Gesundheitszustand seit Erlass der Verfügung vom 29. April 2002
verschlechtert habe und er somit nach wie vor Anspruch auf eine Vollrente
habe. Im Folgenden ist mithin materiell noch zu prüfen, ob und gegebe-
nenfalls ab wann sich der gesundheitliche Zustand des Beschwerdeführers
zwischen dem 29. April 2002 und dem Erlass der hier streitigen Einspra-
cheverfügung vom 22. Februar 2005 insoweit verschlechtert hat, um den
Invaliditätsgrad von den (korrekt eruierten) 67% auf mindestens 70% ren-
tenrelevant anzuheben.
8.1 Dr. med. K._______ bestätigte in seinem Bericht vom 12. Mai 2004 aus-
drücklich, beim Beschwerdeführer sei weder eine wesentliche Verbesse-
rung noch eine wesentliche Verschlechterung des Gesundheitszustandes
eingetreten. Aufgrund des degenerativen Charakters der Beschwerden im
Bereich der Wirbelsäule sei im Laufe der Jahre mit keiner wesentlichen
Verbesserung zu rechnen.
Aufgrund der Akten stellte Dr. med. V._______ in seiner Stellungnahme
vom 6. Juli 2004 zu Handen der IV-Stelle fest, dass der Gesundheitszu-
stand des Beschwerdeführers unverändert sei und sich die Arbeitsfähigkeit
nicht verändert habe.
Eine höhere Einschätzung der Arbeitsunfähigkeit und somit eine Erhöhung
des Invaliditätsgrades rechtfertigt sich auf dieser Grundlage nicht.
8.2 Gemäss dem (im Rahmen der Einsprache durch den Beschwerdeführer
eingereichten) Bericht von Dr. med. K._______ vom 14. September 2004
klage der Beschwerdeführer immer wieder über Schmerzen im Bereich der
Wirbelsäule. Es könne davon ausgegangen werden, dass es sich hier um
einen chronischen Schmerzzustand handelt, der nicht mehr wesentlich be-
einflussbar sei. Aus orthopädischer Sicht dürfe der Beschwerdeführer kei-
ne Gewichte über 5 kg tragen, keine Zwangshaltungen einnehmen, ein
Wechseln zwischen Sitzen und Gehen müsse gewährleistet sein. Eine Ar-
beitszeit von über 4 Stunden täglich sei nicht zumutbar. Damit erscheint
Dr. med. K._______ Einschätzung der Arbeitsfähigkeit mit jener der IV-
Stelle, die dem Beschwerdeführer leichte und mittelschwere Verwei-
12
sungstätigkeiten in einem Beschäftigungsgrad von 50% zumutete, weitge-
hend vereinbar.
Betreffend eine Verschlechterung des Gesundheitszustands erwog Dr.
med. K._______ als behandelnder Arzt des Beschwerdeführer äusserst
vorsichtig, es sei keine Verbesserung eingetreten, sondern eher eine Ver-
schlechterung. Diese Formulierung vermag das Bundesverwaltungsgericht
nicht mit der erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 126 V
360 E. 5b, 125 V 195 E. 2, mit Hinweisen) von der Verschlechterung des
Gesundheitszustandes zu überzeugen. Sofern der Arzt mit seinem Bericht
im Übrigen darlegen wollte, beim Beschwerdeführer liege (zusätzlich zu
dessen Beschwerden aus orthopädischer Sicht) eine Schmerzstörung vor,
ist auf BGE 130 V 352, 130 V 396, 131 V 49 hinzuweisen. Demnach ist na-
mentlich eine entsprechende fachärztlich schlüssig ausgewiesene
psychiatrische Komorbidität von erheblicher Schwere, Intensität, Ausprä-
gung und Dauer erforderlich, um durch diesen Gesundheitsschaden aus-
nahmsweise eine invalidisierende Arbeitsunfähigkeit zu begründen.
Die unterschiedliche Beurteilung eines im Wesentlichen unverändert ge-
bliebenen Sachverhalts stellt hingegen keinen Revisionsgrund dar; unter-
schiedliche Beurteilungen sind revisionsrechtlich nur dann beachtlich,
wenn sie Ausdruck von Änderungen der tatsächlichen Verhältnisse sind
(BGE 117 V 199 E. 3b, 112 V 390 E. 1b; ZAK 1987 S. 36 ff.).
Soweit Dr. med. K._______ schliesslich aus der oben erläuterten Ein-
schränkung der Arbeitsfähigkeit eine Minderung der Erwerbsfähigkeit von
90% ableiten will, ist dies rechtlich unbeachtlich: Unter dem Begriff der Er-
werbsunfähigkeit versteht man im schweizerischen Invalidenrecht das ge-
sundheitlich bedingte Unvermögen eines Betroffenen, durch Verwertung
seiner verbleibenden Arbeitsfähigkeit auf dem für ihn in Frage kommenden
ausgeglichenen Arbeitsmarkt Erwerbseinkünfte zu erzielen (BGE 105 V
205 E. 2, 106 V 86 E. 2b, 109 V 23). Es handelt sich mithin um einen wirt-
schaftlichen und nicht um einen medizinischen Begriff, zu dem der Arzt
nicht verbindlich Stellung nehmen kann.
8.3 Im Übrigen schien selbst der Beschwerdeführer noch im Rahmen des Re-
visionsverfahrens bis zum Erlass der Einspracheverfügung am 22. Februar
2005 nicht in jeder Hinsicht von der Verschlechterung seines Gesundheits-
zustandes überzeugt gewesen zu sein: Gemäss seinen Angaben im Fra-
gebogen der IV-Stelle für die Rentenrevision ist er seit August 2000 wäh-
rend täglich vier Stunden als Reinigungskraft bei der F._______ GmbH,
Gebäudereinigung, in R._______ (Deutschland) tätig, die ihrerseits im Fra-
gebogen für den Arbeitgeber am 27. Februar 2001 bestätigt hatte, dass
der Beschwerdeführer seine Tätigkeit laufend voll ausüben könne. Mittels
eines Auszugs seiner Krankenkasse A._______ wies der Beschwerdefüh-
rer schlüssig nach, dass er zwischen dem 1. August 2000 und dem 5. Mai
2004 (Datum des Nachweises) während insgesamt 32 Tagen wegen
Krankheit gefehlt hatte, was leicht unter dem deutschen Durchschnitt lie-
gen dürfte (siehe nur BKK Gesundheitsreport 2006, Demografischer und
wirtschaftlicher Wandel – gesundheitliche Folgen, 30. Ausgabe, Essen
13
2006). Noch im Rahmen seiner Einsprache vom 13. September 2004 hatte
der Beschwerdeführer lediglich vorgetragen, dass sich sein Gesundheits-
zustand "wenn nur zum Schlechtern verändert" habe, wohingegen er in
seiner Beschwerdeschrift, unter (ausschliesslicher) Bezugnahme auf den
nur einen Tag später, am 14. September 2004 von Dr. med. K._______
verfassten Bericht, eine Verschlechterung nachzuweisen versuchte.
8.4 Im Ergebnis finden sich deshalb – entsprechend der Stellungnahme des
IV-Arztes Dr. med. E._______ vom 22. Dezember 2004 – keine stichhalti-
gen Hinweise, wonach sich der Gesundheitszustand des Beschwerdefüh-
rers im zu untersuchenden Zeitraum rentenrelevant verschlechtert hätte.
Es ist deshalb von einer gleichbleibenden Einschränkung der Arbeitsfähig-
keit und mithin auch von einem gleichbleibenden Invaliditätsgrad in der
Höhe von 67% auszugehen. Da die IV-Stelle wie einleitend erläutert ge-
setzlich verpflichtet war, im Rahmen der 4. IV-Revision die Invalidenrenten
bei gleich bleibendem Invaliditätsgrad an die neue Rentenabstufung anzu-
passen, ist die Einspracheverfügung der IV-Stelle in dieser Hinsicht nicht
zu beanstanden.
9. Es ist somit zusammenfassend festzuhalten, dass die IV-Stelle in ihrer
Einspracheverfügung vom 22. Februar 2005, mit der sie die bisher gewähr-
te Vollrente durch eine Dreiviertelsrente ersetzt hat, den Sachverhalt um-
fassend abgeklärt und rechtlich korrekt gewürdigt hat. Der Antrag des Be-
schwerdeführers auf Zusprechung einer Vollrente ist somit abzuweisen.
Vor diesem Hintergrund erweist sich auch eine weitere Abklärung des
Sachverhalts als nicht notwendig, so dass der Antrag des Beschwerdefüh-
rers auf Durchführung einer multidisziplinären Untersuchung in der Klinik
G._______ in Basel ebenfalls abzuweisen ist.
10. Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige Par-
teientschädigung.
10.1 Gemäss den bis zum 30. Juni 2006 geltenden Bestimmungen werden kei-
ne Verfahrenskosten erhoben (Art. 69 IVG in Verbindung mit Art. 85bis
Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversiche-
rung vom 20. Dezember 1946 [AHVG, SR 831.10] und Art. 63 Abs. 5
VwVG in Verbindung mit Art. 4b der Verordnung über Kosten und Entschä-
digungen im Verwaltungsverfahren vom 10. September 1969 [Kostenver-
ordnung; SR 172.041.0] sowie in Verbindung mit den Schlussbestimmun-
gen Bst. c zur Änderung des IVG vom 16. Dezember 2005 [AS 2006
2003]). Damit erweist sich das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege,
soweit damit die Befreiung von Verfahrenskosten beantragt wird, als ge-
genstandslos.
10.2 Ausgangsgemäss ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64
Abs. 1 VwVG e contrario).
14
Der Beschwerdeführer hat allerdings für das vorliegende Beschwerdever-
fahren ein Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung gestellt: Gemäss
Art. 65 Abs. 1 und 2 VwVG kann einer Partei, die bedürftig ist, deren Be-
gehren nicht als aussichtslos erscheinen und die nicht imstande ist, ihre
Sache selbst zu vertreten, ein Anwalt bestellt werden. Diese Bedingungen
müssen kumulativ erfüllt sein (vgl. BGE 122 I 51 E. 2c/bb), was im vorlie-
genden Verfahren der Fall ist. Aufgrund der Akten ist die Bedürftigkeit des
Beschwerdeführers, der seine Rechte nicht in ausreichendem Masse sel-
ber wahrnehmen kann, erstellt. Das Gesuch um unentgeltliche Verbeistän-
dung ist daher gutzuheisssen.
Mangels Kostennote ist die Entschädigung des Rechtsvertreters nach Er-
messen, unter Berücksichtigung des gebotenen und aktenkundigen An-
waltsaufwandes festzusetzen (Art. 65 Abs. 5 VwVG in Verbindung mit
Art. 14 Abs. 2 des Reglements vom 11. Dezember 2006 über die Kosten
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]). Das Bundesverwaltungsgericht erachtet eine Entschädi-
gung von pauschal Fr. 2000.- (inkl. MWSt.) als angemessen. Diese Ent-
schädigung ist aus der Gerichtskasse zu leisten (Art. 64 Abs. 2 des Bun-
desgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110] in analoger
Anwendung).
Es wird indessen ausdrücklich auf Art. 65 Abs. 4 VwVG hingewiesen, wo-
nach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten hat, wenn
sie später zu hinreichenden Mitteln gelangt.
15
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3. Rechtsanwalt Philip Stolkin wird infolge Gewährung der unentgeltlichen
Verbeiständung für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine
Entschädigung in der Höhe von Fr. 2000.- aus der Gerichtskasse aus-
gerichtet.
4. Dieses Urteil wird den Parteien eröffnet:
– dem Beschwerdeführer (Einschreiben, als Gerichtsurkunde)
– der Vorinstanz (Einschreiben, als Gerichtsurkunde)
– dem Bundesamt für Sozialversicherungen (Einschreiben, als Gerichts-
urkunde)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innerhalb von 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesge-
richt, Sozialversicherungsrechtliche Abteilungen, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Be-
schwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und
100 BGG). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Be-
weismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Be-
weismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42
BGG).
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