Abtei lung II I
C-2531/2008
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 5 . M ä r z 2 0 1 0
Richterin Franziska Schneider (Vorsitz),
Richterin Elena Avenati-Carpani,
Richterin Madeleine Hirsig,
Gerichtsschreiberin Susanne Genner.
U._______ AG,
Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössisches Departement des Innern EDI,
Vorinstanz,
Bundesamt für Kultur BAK,
Erstinstanz.
Filmförderung, Beschwerdeentscheid vom 4. März 2008.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-2531/2008
Sachverhalt:
A.
Die U._______ AG wurde 1999 gegründet mit dem Zweck, Filme zu
produzieren. Mit Gesuch vom 5. Mai 2006 (act. 8 Beilage 2 Dossier 7-
01-04.1-95 Ros ["Beschwerde 2"; nachfolgend wird dieses Dossier
nicht mehr spezifisch bezeichnet]) beantragte die U._______ AG beim
Bundesamt für Kultur (BAK) einen Herstellungsbeitrag in der Höhe von
CHF 250'000.- für die Produktion des Films "X._______" (später
umbenannt in "Y._______") von A._______.
Das BAK wies das Gesuch mit Verfügung vom 21. August 2006
(act. 11 Beilage 1 Dossier 7-01-04.1-87 Ros) ab. Diesen Entscheid
focht die U._______ AG mit Beschwerde vom 19. September 2006
(act. 11 Dossier 7-01-04.1-87 Ros) beim Eidgenössischen Departe-
ment des Innern (EDI) an. Mit Beschwerdeentscheid vom 30. Juli 2007
(act. 1 Dossier 7-01-04.1-87 Ros) hiess das EDI die Beschwerde gut,
soweit es darauf eintrat, und wies das Gesuch zur erneuten Be-
urteilung an das BAK zurück.
B.
Mit Schreiben vom 10. Mai 2007 (act. 8 Beilage 8) teilte die U._______
AG dem BAK mit, sie habe seit dem 1. Juli 2006 bereits eine Reihe
von Szenen und Interviews gedreht, welche vor allem aufgrund des
hohen Alters einzelner Protagonisten nicht hätten aufgeschoben
werden können. Dies gehe, soweit erforderlich bzw. voraussehbar, aus
den Unterlagen hervor, wie es das neue Reglement verlange. Die
hauptsächlichen Dreharbeiten müssten nun unbedingt im Juni 2007
stattfinden, damit der Film anlässlich des (...) Todestags von
Z._______ im Herbst 2007 in den Kinos gezeigt werden könne.
C.
Mit Antwortschreiben vom 25. Mai 2007 (act. 8 Beilage 9) teilte das
BAK der U._______ AG mit, gemäss Art. 11 der Filmverordnung
(recte: Verordnung des EDI vom 20. Dezember 2002 über die Film-
förderung [FiFV, SR 443.113]) dürften vorzeitige Dreharbeiten nur
unter gewissen Voraussetzungen ohne spezifische Bewilligung des
BAK stattfinden. Was die Hauptdreharbeiten betreffe, werde die Ge-
suchstellerin gebeten, den definitiven Entscheid des BAK über die
Gewährung der Finanzhilfe abzuwarten. Eine Sonderbewilligung im
Seite 2
C-2531/2008
Sinn von Art. 11 Abs. 3 FiFV könne im vorliegenden Fall nicht erteilt
werden.
Auf das Schreiben des BAK vom 25. Mai 2007 reagierte die
U._______ AG nicht.
D.
Nach durchgeführtem Rechtsmittelverfahren vor dem EDI (vgl. Dossier
7-01-04.1-87 Ros) wies das BAK das Gesuch der U._______ AG mit
Verfügung vom 12. Juni 2007 (act. 8 Beilage 12) erneut ab.
E.
Gegen die Verfügung des BAK vom 12. Juni 2007 erhob die
U._______ AG mit Eingabe vom 19. Juni 2007 (act. 17) Beschwerde
beim EDI und stellte sinngemäss den Antrag, die Beschwerde sei
reformatorisch gutzuheissen.
F.
Im September 2007 kam der Film unter dem Titel "Y._______" in die
Schweizer Kinos (vgl. act. 4 mit Beilagen).
G.
Mit Beschwerdeentscheid vom 4. März 2008 (act. 1) trat das EDI in-
folge Verwirkung des Anspruchs auf die Beschwerde vom 19. Juni
2007 nicht ein.
H.
Gegen den Beschwerdeentscheid des EDI vom 4. März 2008 erhob
die U._______ AG am 18. April 2008 Beschwerde beim Bundesver-
waltungsgericht mit den Anträgen, der angefochtene Entscheid sei
aufzuheben und das EDI sei anzuweisen, auf die Beschwerde vom
19. Juni 2007 gegen die Verfügung des BAK vom 12. Juni 2007 einzu-
treten. Eventualiter sei das EDI anzuweisen, aufsichtsrechtlich einzu-
schreiten. Die U._______ AG reichte folgende Unterlagen ein:
• Artikel NZZ vom 19. Oktober 2007 "Hausaufgeben für Pro Helvetia";
• Gesuch der U._______ AG vom 10. Mai 2007 um Bewilligung des vor-
zeitigen Drehbeginns;
• Vertrag vom 29. Mai 2007 zwischen der U._______ AG und dem
Schweizer Fernsehen betreffend Kino-Co-Produktion;
• Schreiben des BAK vom 25. Mai 2007 betreffend Abweisung des Be-
gehrens um vorzeitige Drehbewilligung.
Seite 3
C-2531/2008
I.
Mit Vernehmlassung vom 27. Mai 2008 beantragte das EDI die Ab-
weisung der Beschwerde.
J.
Mit Replik vom 28. August 2008 hielt die U._______ AG an ihren An-
trägen fest und reichte folgende Unterlagen ein:
• Artikel Sonntagszeitung vom 10. August 2008 "Die Pro Helvetia hatte kein
Musikgehör";
• DVD Kinofilm "Y._______";
• Musik-CD "Y._______";
• E-Mail des Geschäftsführers der U._______ AG vom 26. August 2008 an
B._______ (Schweizer Fernesehen) betreffend Vertrag über die Aus-
strahlung eines "Z._______-Specials".
K.
Mit Duplik vom 5. November 2008 bestätigte das EDI seinen Stand-
punkt, wonach die Beschwerde abzuweisen sei.
L.
Der mit Zwischenverfügung vom 9. Juni 2008 einverlangte Kostenvor-
schuss wurde am 27. Juni 2008 bezahlt.
M.
Der Schriftenwechsel wurde mit Verfügung vom 11. November 2008
geschlossen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht unter
Vorbehalt der in Art. 32 VGG genannten Ausnahmen Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. De-
zember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021),
welche von Vorinstanzen gemäss Art. 33 VGG erlassen wurden. Beim
angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine Verfügung im Sinn
von Art. 5 Abs. 1 Bst. c VwVG, und das EDI ist eine Vorinstanz im Sinn
von Art. 33 Bst. d VGG. Eine Ausnahme im Sinn von Art. 32 VGG liegt
nicht vor. Gemäss Art. 32 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. De-
zember 2001 über Filmproduktion und Filmkultur (FiG, SR 443.1)
Seite 4
C-2531/2008
richten sich das Verfahren und die Rechtsmittel nach den allgemeinen
Bestimmungen über die Bundesrechtspflege. Die Tatsache, dass ge-
mäss Art. 32 Abs. 2 FiG gegen Verfügungen des BAK über Finanz-
hilfen beim EDI Beschwerde geführt werden kann, hindert die An-
fechtbarkeit der Entscheide des Departements beim Bundesver-
waltungsgericht nicht. Der Rechtsschutz gegen Verfügungen des EDI
betreffend Finanzhilfen ergibt sich aus der in Art. 29a der Bundesver-
fassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
(BV, SR 101) verankerten Rechtsweggarantie. Nach dieser Bestim-
mung hat jede Person bei Rechtsstreitigkeiten Anspruch auf Be-
urteilung durch eine richterliche Behörde; Bund und Kantone können
durch Gesetz die richterliche Beurteilung in Ausnahmefällen aus-
schliessen. Da die Endgültigkeit der Entscheide des EDI in Art. 32 FiG
nicht vorgesehen ist, steht gegen diese die Beschwerde ans Bundes-
verwaltungsgericht offen. Dieses ist somit für die Behandlung der vor-
liegenden Beschwerde zuständig.
1.2 Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vorinstanz teil-
genommen. Sie ist durch den angefochtenen Nichteintretensentscheid
besonders berührt und hat an dessen Aufhebung oder Änderung ein
schutzwürdiges Interesse im Sinn von Art. 48 Abs. 1 VwVG. Sie ist
daher zur Beschwerdeführung legitimiert.
1.3 Die angefochtene Verfügung trägt das Datum vom 4. März 2008
und wurde der Beschwerdeführerin ohne Empfangsbestätigung zu-
gestellt. Unter Berücksichtigung des Fristenstillstands gemäss Art. 22a
Abs. 1 Bst. a VwVG vom 16. März 2008 bis zum 30. März 2008 wurde
die am 18. April 2008 der Schweizerischen Post übergebene Be-
schwerde jedenfalls fristgemäss im Sinn von Art. 50 Abs. 1 VwVG
eingereicht. Der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt, und auch
die Formerfordernisse im Sinn von Art. 52 Abs. 1 VwVG sind erfüllt, so
dass auf die Beschwerde grundsätzlich einzutreten ist.
2.
2.1 Mit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann ge-
mäss Art. 49 VwVG gerügt werden, die angefochtene Verfügung ver-
letze Bundesrecht (einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch
des Ermessens), beruhe auf einer unrichtigen oder unvollständigen
Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts oder sei unangemes-
sen. Da jedoch Art. 32 Abs. 3 FiG die Rüge der Unangemessenheit
bereits für das Beschwerdeverfahren vor dem Departement aus-
Seite 5
C-2531/2008
schliesst, unterliegt die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts der-
selben Beschränkung. Somit ist der angefochtene Entscheid lediglich
auf seine Übereinstimmung mit dem Bundesrecht einschliesslich Über-
schreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie auf die richtige und
vollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts zu prü-
fen.
2.2 Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss dem Grundsatz der
Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der
Begehren der Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die
Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen
gutheissen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer
Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (vgl.
FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983,
S. 212).
3.
Streitig und zu prüfen ist vorliegend, ob die Vorinstanz im Beschwer-
deentscheid vom 4. März 2008 zu Recht auf die Beschwerde gegen
die Verweigerung des Herstellungsbeitrags wegen Verwirkung des An-
spruchs nicht eingetreten ist.
4.
Vorab ist zu prüfen, welche Rechtsnormen im vorliegenden Verfahren
zur Anwendung gelangen.
4.1 Nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln sind in
verfahrensrechtlicher Hinsicht – vorbehältlich anders lautender Über-
gangsbestimmungen – diejenigen Rechtssätze massgebend, welche
im Zeitpunkt der Beschwerdebeurteilung Geltung haben (BGE 130 V 1
E. 3.2).
4.2 In materiellrechtlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen
Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen
führenden Sachverhalts Geltung haben (BGE 130 V 329 E. 2.3). Am
1. Juli 2006 ist die Änderung der FiFV vom 22. Juni 2006 (AS 2006
2643) in Kraft getreten. Sowohl für die Beurteilung des Ablehnungs-
schreibens des BAK vom 25. Mai 2007 (act. 8 Beilage 9) als auch des
angefochtenen Entscheids des EDI vom 4. März 2008 sind das FiG,
die Filmverordnung vom 3. Juli 2002 (FiV, SR 443.11) und die FiFV in
ihrer aktuellen Fassung anwendbar. Die bis zum 30. Juni 2006 gültig
Seite 6
C-2531/2008
gewesene Fassung der FiFV ist somit für das vorliegende Verfahren
nicht massgeblich.
Seite 7
C-2531/2008
5.
5.1 Die Vorinstanz begründet ihren Nichteintretensentscheid folgen-
dermassen: Gemäss Art. 11 FiFV dürfe mit den Dreharbeiten nicht
begonnen werden, bevor der Entscheid über die Gewährung einer
Finanzhilfe ergangen sei. Eine Nichtbeachtung dieser Vorschrift habe
die Verwirkung des Förderungsbeitrags zur Folge. Gemäss Art. 11
Abs. 3 FiFV könne das Bundesamt in begründeten Fällen Ausnahmen
gewähren, wenn ein entsprechendes schriftliches Gesuch rechtzeitig
vor Drehbeginn gestellt worden sei. Nach Art. 11 Abs. 4 FiFV brauche
es für Dokumentarfilme keine vorzeitige Drehbewilligung im Sinn von
Absatz 3, wenn die Dreharbeiten erforderlich seien, um einmalige, un-
wiederbringliche Ereignisse festzuhalten, die wichtige Bestandteile des
Projekts seien, oder um Aussagen von wichtigen Protagonisten oder
Protagonistinnen zu erhalten, die später nicht mehr eingeholt werden
könnten. Das BAK habe der Beschwerdeführerin auf deren Gesuch hin
das Verbot der vorzeitigen Dreharbeiten mit Schreiben vom 25. Mai
2007 mitgeteilt. Dass das BAK die Beschwerdeführerin bei der Ab-
lehnung des Gesuchs um vorzeitige Dreharbeiten nicht ausdrücklich
auf die Verwirkung des Förderbeitrags hingewiesen habe, stelle keinen
formellen Mangel dar. Die Beschwerdeführerin, welche seit mehreren
Jahren als Filmproduzentin tätig sei, hätte die einschlägigen Be-
stimmungen kennen müssen. Die Gründe, bei deren Vorliegen es kei-
ner vorzeitigen Drehbewilligung bedürfe, seien in der FiFV abschlies-
send definiert. Die von der Beschwerdeführerin angeführte Dauer der
Verfahren sei nicht als Grund vorgesehen, und ein anderer massgeb-
licher Grund werde nicht geltend gemacht. Damit sei die vorzeitige
Realisierung des Films nicht gerechtfertigt und der Anspruch der Be-
schwerdeführerin sei verwirkt. Da das Rechtsschutzinteresse der Be-
schwerdeführerin dahingefallen sei, könne auf die Beschwerde nicht
eingetreten werden.
5.2 Die Beschwerdeführerin bringt vor, der Nichteintretensentscheid
der Vorinstanz sei willkürlich und überspitzt formalistisch. Für die in
Art. 11 Abs. 4 Bst. a und b FiFV genannten Fälle bedürfe es keiner
Drehbewilligung. Die Behauptung der Vorinstanz, wonach das BAK der
Beschwerdeführerin auf deren Gesuch hin ein Verbot der vorzeitigen
Dreharbeiten mitgeteilt habe, sei falsch. Das BAK habe lediglich eine
Drehbewilligung nach Art. 11 Abs. 3 FiFV nicht erteilt. Die Beschwer-
deführerin habe in ihrem Schreiben vom 10. Mai 2007 deutlich auf das
hohe Alter der meisten Protagonisten hingewiesen. Für die notwendi-
gen Dreharbeiten betreffend diese Protagonisten sei ohnehin kein
Seite 8
C-2531/2008
Drehverbot in Frage gekommen. Demgemäss sei es unstatthaft, auf
eine Verwirkung von Förderbeiträgen zu schliessen. Selbst wenn ent-
gegen dem Text des Gesuchs vom 10. Mai 2007 von weitergehenden
Dreharbeiten ausgegangen werde, sei der Entscheid des BAK vom
25. Mai 2007 stossend und willkürlich, zumal er in keiner Weise be-
gründet worden sei. Durch die Verzögerung des Verfahrens um die
Gewährung des Herstellungsbeitrags sei die Beschwerdeführerin
schliesslich gezwungen gewesen, die schon lange geplanten Filmauf-
nahmen durchzuführen. Zudem habe sie gegenüber der SRG als Co-
Produzentin des Films vertragliche Verpflichtungen einhalten müssen.
Das Absprechen eines Rechtsschutzinteresses sei überspitzt formalis-
tisch und willkürlich; die Argumentation verstosse gegen jegliches Ge-
rechtigkeitsgefühl. Das Verhalten des BAK dürfe nicht geschützt wer-
den. Demgemäss hätte auf die Beschwerde vom 19. Juni 2007 ein-
getreten werden müssen.
5.3 In der Vernehmlassung vom 27. Mai 2008 führt die Vorinstanz an,
Art. 11 Abs. 3 FiFV sei im Gegensatz zur Behauptung der Be-
schwerdeführerin nicht aufgehoben worden. Auf Drängen der
Dokumentarfilmer sei jedoch per Juli 2006 eine Erleichterung für be-
stimmte Dreharbeiten eingeführt worden. Für gewisse, in Art. 11
Abs. 4 FiFV umschriebene, dokumentarische Aufnahmen brauche es
seitdem keine vorgängige Bewilligung durch das BAK mehr. Diese Er-
leichterung könne aber gemäss Art. 11 Abs. 5 zweiter Satz FiFV nicht
für die Hauptdreharbeiten beansprucht werden und erst recht nicht für
die vollständige Fertigstellung des Films. Die Verweigerung der vor-
zeitigen Drehbewilligung durch das BAK habe sich auf die Haupt-
dreharbeiten bezogen und sei mit der bevorstehenden Begutachtung
durch den Expertenausschuss vom 29. bis 31. Mai 2007 begründet
worden. Die Abweisung des Gesuchs sei verhältnismässig gewesen.
Die von der Beschwerdeführerin bereits abgedrehten Szenen mit den
älteren Protagonisten seien dieser in keiner Weise angelastet worden,
so dass sich der Vorwurf der Willkür und des überspitzten Formalismus
bezüglich der Nichterteilung der vorzeitigen Drehbewilligung als haltlos
erweise. Die Beschwerdeführerin hätte ausdrücklich intervenieren
müssen, wenn sie mit der Antwort des BAK vom 25. Mai 2007 nicht
einverstanden gewesen wäre. Nachdem sie in der Beschwerdeschrift
vom 19. Juni 2007 dazu nichts vorgebracht und weder ihr Schreiben
vom 10. Mai 2007 an das BAK noch dessen Antwort vom 25. Mai 2007
eingereicht habe, sei nicht auszuschliessen, dass die Beschwerde-
führerin damals bereits gewusst habe, dass das Projekt auch ohne
Seite 9
C-2531/2008
Bundesmittel realisiert werden könnte und dass die vorzeitigen Dreh-
arbeiten die Verwirkung des Anspruchs zur Folge haben könnten bzw.
würden. Das EDI habe anlässlich der Einreichung der Beschwerde
vom 19. Juni 2007 keine Veranlassung gehabt, etwas vorzukehren; erst
durch die Vernehmlassung des BAK vom 31. Oktober 2007 sei das
EDI darüber informiert worden, dass Dreharbeiten erfolgt seien. Die
Beschwerdeführerin habe sich die Ursache des Nichteintretensent-
scheids selbst zuzuschreiben.
5.4 In der Replik vom 28. August 2008 bringt die Beschwerdeführerin
erneut vor, durch die lange Verfahrensdauer habe die Gefahr bestan-
den, dass Zeugen ableben könnten und der Film zu spät in die Kinos
kommen würde. Es folgt eine Auflistung von insgesamt zwölf Zeitzeu-
gen im Alter zwischen 70 und 101 Jahren mit dem Hinweis, die ent-
sprechenden Aufnahmen hätten keinen Aufschub geduldet. Die Ver-
weigerung einer Drehbewilligung gemäss Verordnung betreffe explizit
nicht Dreharbeiten einmaliger, unwiederbringlicher Ereignisse und
Aussagen wichtiger Protagonisten; um solche aber sei es vorliegend
gegangen. Von eigentlichen Hauptdreharbeiten könne im vorliegenden
Fall nicht gesprochen werden, da mit historischen Filmteilen aus Ar-
chivquellen der ganzen Welt gearbeitet worden sei. Ausstehend seien
hauptsächlich Interviews mit betagten Weggefährten und Musikern ge-
wesen, deren Durchführung keinen Aufschub erlaubt hätten. Da es für
derartige Aufnahmen keiner Drehbewilligung bedürfe, könne eine Ver-
wirkung nicht zur Debatte stehen. Die Beschwerdeführerin habe der
Verordnung nachgelebt. Im Wissen um die Gefahr des Verlusts von
Zeitgenossen sei sie gezwungen gewesen zu handeln.
6.
Art. 8 FiG ermächtigt das Departement, die Voraussetzungen und das
Verfahren für die Gewährung von Finanzhilfen festzulegen. Dem-
gemäss hat das EDI die Kriterien für die Förderung von Filmen im
2. Kapitel der FiFV niedergelegt. Art. 11 FiFV regelt die Förderung der
Filmherstellung. Im Zentrum stehen vorliegend Art. 11 Abs. 3 bis 5
FiFV, welche den Anspruch auf einen Herstellungsbeitrag unter be-
stimmten Voraussetzungen als verwirkt erklären.
6.1 Art. 11 Abs. 3 erster und zweiter Satz FiFV stellt folgenden Grund-
satz auf:
Seite 10
C-2531/2008
"Mit den Dreharbeiten darf nicht begonnen werden, bevor der Entscheid über
die Gewährung einer Finanzhilfe ergangen ist. Eine Nichtbeachtung dieser
Vorschrift hat die Verwirkung des Förderungsbeitrages zur Folge."
Art. 11 Abs. 3 letzter Satz FiFV statuiert die Ausnahme von dieser
Regel:
"Das Bundesamt kann in begründeten Fällen Ausnahmen gewähren, wenn
ein entsprechendes schriftliches Gesuch rechtzeitig vor Drehbeginn gestellt
worden ist."
Dazu statuiert Art. 11 Abs. 4 FiFV eine Gegenausnahme:
"Für Dokumentarfilme braucht es keine vorzeitige Drehbewilligung nach Ab-
satz 3, wenn die Dreharbeiten erforderlich sind, um:
a. einmalige, unwiederbringliche Ereignisse festzuhalten, die wichtiger Be-
standteil des Projektes sind;
b. Aussagen von wichtigen Protagonisten oder Protagonistinnen zu erhalten,
die später nicht mehr eingeholt werden können."
Art. 11 Abs. 5 FiFV schliesslich lautet:
"In Fällen nach Absatz 4 ist das Gesuch um einen Herstellungsbeitrag
innerhalb von sechs Monaten nach Beginn der vorzeitigen Dreharbeiten ein-
zureichen; der vorzeitige Drehbeginn ist in den Gesuchsunterlagen offen zu
legen. Für die Hauptdreharbeiten gilt Absatz 3 sinngemäss."
Art. 11 Abs. 5 FiFV enthält zwei Teile: Einerseits die "Fälle nach
Abs. 4", andererseits die "Hauptdreharbeiten". Letztere werden somit
in einen Gegensatz zu den unter Art. 11 Abs. 4 FiFV genannten Fällen
gestellt, welchen die Bedeutung von "nicht aufschiebbaren Dreharbei-
ten" zukommt.
6.2 Aus dem Normkomplex von Art. 11 Abs. 3-5 FiFV ergibt sich
demnach folgendes Konzept:
6.2.1 Im Bereich der Fiktion kann vor dem Entscheid über die Gewäh-
rung der Finanzhilfe nur mit Bewilligung des Bundesamtes mit den
Dreharbeiten begonnen werden; andernfalls verwirkt der Anspruch.
6.2.2 Im Bereich des Dokumentarfilms unterscheidet der Verordnungs-
geber zwischen "nicht aufschiebbaren Dreharbeiten" im Sinn von
Art. 11 Abs. 4 FiFV und "Hauptdreharbeiten". Ein Dokumentarfilmer
kann somit ohne Bewilligung vorzeitig mit den Dreharbeiten beginnen,
sofern diese unter Art. 11 Abs. 4 Bst. a oder b FiFV fallen. Ob dies der
Fall ist, wird vom Bundesamt nicht geprüft, da nach der Konzeption
des Verordnungsgebers für diesen vorzeitigen Drehbeginn kein Ge-
Seite 11
C-2531/2008
such einzureichen ist. Die gesuchstellende Partei hat somit selbst zu
entscheiden, ob die Voraussetzungen von Art. 11 Abs. 4 Bst. a oder b
FiFV erfüllt sind. Einzige Voraussetzungen für die Zulässigkeit des
vorzeitigen Drehbeginns in diesem Sinn sind die Einreichung des Ge-
suchs in der Hauptsache, also des Gesuchs um Gewährung der
Finanzhilfe, innerhalb von 6 Monaten nach Beginn der vorzeitigen
Dreharbeiten sowie die Offenlegung des vorzeitigen Drehbeginns in
den Gesuchsunterlagen. Im vorliegenden Fall hat die Beschwerde-
führerin die erste Voraussetzung ohne Weiteres erfüllt, weil das Ge-
such um die Gewährung des Herstellungsbeitrags vom 5. Mai 2006
datiert. Den vorzeitigen Drehbeginn hat sie dem BAK mit Schreiben
vom 10. Mai 2007 mitgeteilt.
Was die Hauptdreharbeiten im Dokumentarfilmbereich betrifft, gilt ge-
mäss Art. 11 Abs. 5 letzter Satz FiFV Art. 11 Abs. 3 FiFV sinngemäss.
Dies bedeutet, dass die Hauptdreharbeiten eines Dokumentarfilms im
Grundsatz nicht vor der Gewährung der Finanzhilfe durchgeführt wer-
den dürfen, es sei denn, das Bundesamt habe ein entsprechendes,
rechtzeitig eingereichtes Gesuch positiv entschieden und den vorzei-
tigen Beginn der Hauptdreharbeiten gestützt auf Art. 11 Abs. 3 letzter
Satz FiFV bewilligt.
7.
Die Beschwerdeführerin macht im Verfahren vor dem Bundesverwal-
tungsgericht geltend, es habe keine eigentlichen Hauptdreharbeiten
gegeben. Die Erstinstanz habe lediglich eine Drehbewilligung nach
Art. 11 Abs. 3 FiFV verweigert; eine solche aber habe die Beschwer-
deführerin weder beantragt noch benötigt. Daher könne nicht auf die
Verwirkung des Förderbeitrags geschlossen werden. Zudem sei der
Entscheid der Erstinstanz nicht begründet gewesen.
7.1 Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Die Beschwer-
deführerin kann nichts daraus ableiten, dass die Hauptdreharbeiten
angeblich in den Filmaufnahmen der Zeitzeugen und Weggefährten
Z._______s bestanden hätten. Auch der Einwand, der Hauptaufwand
werde im Dokumentarfilmbereich oft vor den Dreharbeiten erbracht,
läuft ins Leere. Denn der Verordnungsgeber wollte mit der Be-
willigungspflicht gemäss Art. 11 Abs. 5 FiFV in Verbindung mit Art. 11
Abs. 3 FiFV nicht nur die "Hauptdreharbeiten", sondern alle auf-
schiebbaren Arbeiten bis zur Fertigstellung des Films sistieren, bis der
Entscheid über die Finanzhilfe ergangen ist. Dies ergibt sich aus dem
Seite 12
C-2531/2008
Zweck von Art. 11 Abs. 3 FiFV, welcher darin besteht, das finanzielle
Risiko für den Fall der Verweigerung der Finanzhilfe möglichst gering
zu halten. Da bei jeder Filmproduktion auch nach den eigentlichen
Dreharbeiten noch kostspielige Arbeiten (Schnitt, Postproduktion etc.)
anfallen, dürfen auch diese nicht ausgeführt werden, bevor der Ent-
scheid über den Herstellungsbeitrag ergangen ist. Eine andere Aus-
legung des Begriffs "Hauptdreharbeiten" im Sinn von Art. 11 Abs. 5
letzter Satz FiFV entspricht nicht dem Zweck des Normkomplexes und
würde zudem eine ungerechtfertigte Bevorzugung der Dokumentation
gegenüber der Fiktion mit sich bringen. Die Beschwerdeführerin durfte
daher nach den bewilligungsfrei erfolgten Aufnahmen der Zeitzeugen
und Weggefährten Z._______s die Arbeit am Film nicht weiterführen
ohne eine entsprechende Bewilligung des BAK gemäss Art. 11 Abs. 3
FiFV.
7.2 Die Beschwerdeführerin hat in ihrem Schreiben vom 10. Mai 2007
ausdrücklich darum gebeten, "die hauptsächlichen Dreharbeiten wie
geplant im Juni durchführen zu können". Sie begründete dies damit,
dass der Film anlässlich des (...) Todestages von Z._______ im Herbst
2007 in den Kinos starten sollte. Damit hat die Beschwerdeführerin
eine Ausnahmebewilligung im Sinn von Art. 11 Abs. 3 letzter Satz FiFV
beantragt. Das Gesuch wurde von der Erstinstanz mit Schreiben vom
25. Mai 2007 abgewiesen.
7.2.1 Die FiFV enthält im 3. Kapitel ("Gesuchsverfahren") Regeln be-
treffend das Verfahren vor dem Bundesamt. Die Regeln beziehen sich
lediglich auf Gesuche um Förderungsbeiträge (vgl. Art. 17 FiFV). Da in
Bezug auf Gesuche um vorzeitige Drehbewilligung nichts Abweichen-
des statuiert wird, ist davon auszugehen, dass der Verordnungsgeber
auf diese Art von Gesuchen das gleiche Verfahren angewendet wissen
wollte, welches er für das Hauptgesuch vorgesehen hat. Nach Art. 27
FiFV ergeht ein befürwortender Entscheid in einer formellen Ver-
fügung; ist die Gutheissung des Gesuchs an keine Bedingungen und
Auflagen gebunden, so wird gemäss Art. 35 Abs. 3 VwVG auf die Be-
gründung und Rechtsmittelbelehrung verzichtet. Für den Fall der teil-
weisen oder ganzen Abweisung des Gesuchs statuiert Art. 28 Abs. 1
FiFV, dass die gesuchstellende Person innert 30 Tagen seit Erhalt der
Mitteilung den Erlass einer begründeten beschwerdefähigen Verfügung
verlangen kann.
Seite 13
C-2531/2008
Art. 28 Abs. 1 FiFV stellt die Einhaltung der in Art. 35 Abs. 1 VwVG
niedergelegten Vorschrift, wonach schriftliche Verfügungen als solche
zu bezeichnen, zu begründen und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu
versehen sind, in die Disposition der betroffenen Partei. Die Mitteilung
der Erstinstanz vom 25. Mai 2007 erfüllt keine der in Art. 35 Abs. 1
VwVG genannten Anforderungen. Sie enthält auch keinen Hinweis,
wonach die gesuchstellende Partei eine beschwerdefähige Verfügung
verlangen kann. Ohne einen derartigen Hinweis ist jedoch Art. 28
Abs. 1 FiFV wirkungslos, und Art. 35 Abs. 1 VwVG kann nicht durch-
gesetzt werden. Deswegen muss die Mitteilung der Erstinstanz vom
25. Mai 2007 als mangelhaft eröffnet qualifiziert werden.
7.2.2 Gemäss Art. 38 VwVG darf den Parteien aus mangelhafter Er-
öffnung kein Nachteil erwachsen. Im vorliegenden Fall könnte ein
Nachteil darin bestehen, dass die Beschwerdeführerin die abweisende
Mitteilung der Erstinstanz vom 25. Mai 2007 nicht angefochten hat.
Für die Gewährung des Vertrauensschutzes im Sinn von Art. 38 VwVG
verlangt die Praxis, dass sich die Verfügungsadressatin ihrerseits
sorgfältig und aufmerksam verhalten hat, sie mithin keine Mitver-
antwortung an der mangelhaften (oder wie vorliegend unterbliebenen)
Einreichung des Rechtsmittels trifft (vgl. LORENZ KNEUBÜHLER, in: Chris-
toph Auer / Markus Müller / Benjamin Schindler [Hrsg.], Kommentar
zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich /
St. Gallen 2008, Art. 38 Rz. 5-7). Das gebotene Mass an Aufmerk-
samkeit hängt auch vom beruflichen Hintergrund und in diesem Zu-
sammenhang namentlich von der Erfahrung der betroffenen Partei im
Umgang mit den Behörden und insbesondere mit administrativen Ab-
läufen ab (LORENZ KNEUBÜHLER, a.a.O. RZ. 8). Nach dieser Lehre wäre es
für die Beschwerdeführerin als langjährig tätige Filmproduzentin ohne
Weiteres zumutbar gewesen, sich nach den Möglichkeiten der An-
fechtung zu erkundigen oder eine beschwerdefähige Verfügung zu
verlangen, wie sie es im Übrigen im Rahmen des Gesuchs vom 5. Mai
2006 getan hatte (vgl. act. 11 Beilage 1 Dossier 7-01-04.1-87 Ros).
Auch anlässlich der Beschwerdeeinreichung am 19. Juni 2007 hätte
die Beschwerdeführerin die Verweigerung der Ausnahmebewilligung
nach Art. 11 Abs. 3 FiFV anfechten können. Da keine Gründe ersicht-
lich sind, warum die Beschwerdeführerin auf das ablehnende Schrei-
ben der Erstinstanz vom 25. Mai 2007 nicht reagiert hat, ist die Be-
rufung auf Art. 38 VwVG im vorliegenden Fall nicht zulässig. Die Ver-
fügung der Erstinstanz vom 25. Mai 2007 ist daher trotz mangelhafter
Eröffnung als rechtskräftig zu qualifizieren.
Seite 14
C-2531/2008
7.3 Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Be-
schwerdeführerin für die Aufnahme der Interviews mit den Zeitzeugen
und Weggefährten Z._______s keine vorzeitige Drehbewilligung be-
nötigt hat, da solche Aufnahmen unter Art. 11 Abs. 4 Bst. b FiFV fallen.
Dieser Auffassung ist auch die Vorinstanz (vgl. E. 5.3). Hingegen war
die Beschwerdeführerin nicht befugt, nach dem ablehnenden Bescheid
der Erstinstanz vom 25. Mai 2007 den Film fertigzustellen, ohne des
Anspruchs auf einen Herstellungsbeitrag verlustig zu gehen. Aus der
mangelhaft eröffneten Abweisung des Gesuchs um vorzeitige Dreh-
bewilligung kann die Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren
nichts für sich ableiten, da sie auf das entsprechende Schreiben der
Erstinstanz nicht reagiert hat, obwohl dies zumutbar gewesen wäre.
Die Verweigerung der Ausnahmebewilligung ist somit rechtskräftig
geworden. Da die Beschwerdeführerin den Film ohne Gewährung der
beantragten Finanzhilfe fertiggestellt hat, ist die in Art. 11 Abs. 3 FiFV
vorgesehene Sanktion eingetreten. Demgemäss hat die Vorinstanz
den Anspruch auf einen Herstellungsbeitrag als verwirkt erklärt und ist
auf die Beschwerde vom 19. Juni 2007 zu Recht nicht eingetreten. Die
Begründung für den Nichteintretensentscheid ist allerdings weniger in
einem weggefallenen Rechtsschutzinteresse zu sehen als vielmehr
darin, dass der Anspruch infolge Verwirkung materiell nicht geprüft zu
werden braucht.
Zusammenfassend ist festzustellen, dass sich die Beschwerde als un-
begründet erweist und daher abzuweisen ist.
8.
Zu befinden bleibt über den Eventualantrag der Beschwerdeführerin,
wonach die Vorinstanz anzuweisen sei, aufsichtsrechtlich einzuschrei-
ten. Die Aufsichtsanzeige gemäss Art. 71 VwVG ist Ausfluss der Auf-
sichts-, nicht der Justizfunktion der übergeordneten Verwaltungsbe-
hörden (vgl. ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 452).
Demgemäss ist die Aufsichtsanzeige an die Aufsichtsbehörde zu
richten. Die Departemente unterstehen jedoch nicht der Aufsicht des
Bundesverwaltungsgerichts, sondern des Bundesrates (Art. 187 Abs. 1
Bst. a BV; Art. 8 Abs. 3 des Regierungs- und Verwaltungsorga-
nisationsgesetzes vom 21. März 1997 [RVOG, SR 172.010]). Das Bun-
desverwaltungsgericht ist daher nicht zuständig für die Behandlung
einer Aufsichtsanzeige, welche die Vorinstanz betrifft. Demzufolge
Seite 15
C-2531/2008
kann auf den Eventualantrag der Beschwerdeführerin nicht eingetreten
werden.
9.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind der unterliegenden Be-
schwerdeführerin die Verfahrenskosten zu auferlegen (Art. 63 Abs. 1
VwVG). Diese sind mit dem geleisteten Kostenvorschuss zu ver-
rechnen. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens hat die Be-
schwerdeführerin keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 64
Abs. 1 VwVG e contrario).
10.
Gemäss Art. 83 Bst. k des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(BGG, SR 173.110) ist die Beschwerde an das Bundesgericht un-
zulässig gegen Entscheide betreffend Subventionen, auf die kein An-
spruch besteht. Die Finanzhilfen für die Herstellung von Filmen ge-
mäss Art. 11 FiFV stellen keine Anspruchssubventionen dar. Die Ent-
scheide betreffend Gewährung entsprechender Finanzhilfen fallen
somit unter Art. 83 Bst. k BGG. Das vorliegende Urteil kann daher
nicht beim Bundesgericht angefochten werden und ist somit endgültig.
Seite 16
C-2531/2008
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 1'500.- werden der Beschwerdeführerin
auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 1'500.- verrechnet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. ...; Einschreiben)
- die Erstinstanz (Einschreiben)
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Franziska Schneider Susanne Genner
Versand:
Seite 17