Cour III
C-2533/2008
{T 0/2}
A r r ê t d u 1 4 s e p t e m b r e 2 0 0 9
Francesco Parrino (président du collège), Alberto Meuli
et Madeleine Hirsig, juges
Pascal Montavon, greffier.
A.________,
représenté par Maître José Nogueira Esmoris,
A Coruña,
recourant,
contre
Office de l'assurance-invalidité pour les assurés
résidant à l'étranger (OAIE),
avenue Edmond-Vaucher 18, case postale 3100,
1211 Genève 2,
autorité inférieure.
Assurance-invalidité (décision du 26 février 2008)
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Composit ion
Parties
Objet
C-2533/2008
Faits :
A.
Le ressortissant espagnol A._______, né en 1945, a travaillé en
Suisse durant les années 1964 à 1967 et de 1969 à 1999 dans la
construction. En Espagne, sa dernière activité a été celle de maçon. Il
cessa son activité en raison de douleurs aux épaules et aux bras en
octobre 2006 et déposa le 8 février 2007 une demande de prestations
d'invalidité auprès de l'Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS;
pce 3) qui la transmit à l'Office de l'assurance-invalidité pour les
assurés résidant à l'étranger (OAIE).
B.
Dans le cadre de l'examen de cette demande, l'OAIE porta au dossier
les pièces suivantes:
• le questionnaire à l'assuré daté du 30 août 2007 selon lequel
l'intéressé n'exerce plus d'activité lucrative depuis le 3 octobre
2006, date à laquelle il a été mis en incapacité temporaire (pce
12),
• le questionnaire à l'employeur daté du 27 août 2007 selon le-
quel l'intéressé a été engagé à plein temps du 30 août 2004 au
30 novembre 2006 en tant que maçon pour des activités lour-
des qui ont pu être effectuées jusqu'au 2 octobre 2006 (pce
11),
• un rapport radiologique du bras gauche daté du 3 novembre
2006 faisant état d'une petite quantité de liquide autour du ten-
don bicipital gauche, compatible avec une ténosynovite (pce
13),
• un rapport médical daté du 1er décembre 2006 faisant état
d'une incapacité permanente pour déchirure complète des coif-
fes des rotateurs du bras droit (pce 15),
• un rapport médical daté du 6 février 2007 du Dr B.________
confirmant les diagnostics précités affectant les deux bras et
notant une incapacité de travail de l'intéressé relativement à
son activité ordinaire (pce 16),
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• un rapport détaillé E 213 du 27 février 2007 indiquant des limi-
tations du bras gauche et une fonctionnalité complète du bras
droit, posant le diagnostic de tendinite bicipitale du bras gauche
et déchirure des coiffes des rotateurs du bras droit sans limita-
tion fonctionnelle occasionnant une incapacité de travail tempo-
raire pour toutes activités (pce 17),
• un acte de la Sécurité sociale espagnole daté du 28 juin 2007
retenant une incapacité de travail temporaire à compter du 3
octobre 2006 et une limitation actuelle dans les manipulations
de charges sollicitant le bras gauche (pce 18).
C.
L'OAIE requit le Dr C.________, de son service médical, de se
déterminer sur le dossier. Dans son rapport du 20 novembre 2007 ce
médecin retint une périarthropathie de l'épaule gauche et, sans
limitation fonctionnelle, la déchirure des coiffes des rotateurs de
l'épaule droite entraînant pour l'activité de maçon une incapacité de
travail de 80% dès le 3 octobre 2006 mais permettant une pleine
capacité de travail dans des activités légères de substitution à compter
de cette même date sans port de charges, ni travaux lourds, à
condition d'éviter les milieux froid et humides. Le Dr C._______
énonça comme exemples les activités de concierge, gardien
d'immeuble, surveillant de parking et musée, vente par
correspondance, vendeur de billets, enregistrement, classement et
archivage, distribution de courrier interne, commissionnaire, accueil,
réceptionniste, téléphoniste, saisie de données, scannage (pce 21).
Se fondant sur l'appréciation du Dr C._______, l'OAIE effectua une
évaluation de l'incapacité de gain de l'assuré en date du 14 décembre
2007. Il prit comme salaire de référence le revenu mensuel moyen d'un
salarié avec des connaissances professionnelles spécialisées dans la
construction en 2006 en Suisse, soit Fr. 5'422.- pour 40 h./sem. et
Fr. 5'652.44 pour 41.7 h./sem. selon la durée hebdomadaire usuelle
dans la branche. Il compara ce montant avec le revenu moyen en 2006
pour des activités adaptées et légères telles que proposées par le Dr
C._______ exigibles à 100% simples et répétitives dans les services
collectifs et personnels, le commerce de gros et de détails, la
réparation d'articles domestique, les services fournis aux entreprises,
soit Fr. 4'469.25 pour 40 h./sem. et Fr. 4'659.19 pour 41.7 h./sem
usuelles en moyenne dans les services. Du montant précité l'OAIE
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déduisit 25% pour tenir compte de l'âge de l'assuré (61 ans en 2006)
et de ses limitations aux activités légères et obtint le revenu avec
invalidité de Fr. 3'494.39 déterminant un taux d'invalidité de 38.17%
([5'642.44 – 3'494.39] x 100: 5'652.44 = 38.17%), soit 38% dès le 3
octobre 2006 (pce 25).
D.
Par projet de décision du 20 décembre 2007, l'OAIE informa l'intéressé
qu'il était apparu de son dossier qu'il ne présentait pas d'incapacité
permanente de gain, ni une incapacité de travail moyenne suffisante,
pendant une année, au sens de la loi sur l'invalidité prévoyant un taux
seuil de 40% pour le droit à une rente. Il précisa que si sa dernière ac-
tivité n'était plus exigible, l'exercice d'une activité lucrative plus légère
[liste proposée par le Dr C._______] sans port de charge et en évitant
les nuisances telles que le froid et l'humidité, était exigible dans une
mesure suffisante pour exclure le droit à une rente (pce 26).
E.
Dans le cadre d'une nouvelle demande du 12 novembre 2007 (pce
27), l'INSS fit parvenir à l'OAIE un nouveau rapport E 213 daté du 21
novembre 2007 notant une limitation de fonctionnalité inférieure à 50%
pour le membre supérieur droit et supérieure à 50% pour le membre
supérieur gauche et posant le diagnostic de tendinite au bras gauche
et de calcification au niveau du trochiter gauche et de déchirure com-
plète des coiffes des rotateurs du bras droit, limitant l'assuré à des tra-
vaux légers sans port de charges, lui permettant néanmoins d'exercer
une activité légère adaptée à plein temps (pce 29).
F.
Contre le projet de décision de l'OAIE, l'intéressé, représenté par Me
José Nogueira Esmoris, fit valoir par acte du 15 janvier 2008 être en
incapacité de travail et requit l'octroi d'une rente entière ou partielle
(pce 32). Au dossier figure également un acte de l'intéressé daté du 4
décembre 2007 reçu par l'OAIE le 13 février 2008 indiquant que ses
atteintes à la santé ne relevaient pas d'un accident du travail ou de la
circulation (pce 32).
Invité à se prononcer sur le résultat de l'audition, le Dr C._______,
dans son rapport du 13 février 2008, indiqua que les atteintes à la
santé se limitaient aux épaules et qu'il n'y avait pas de limitation à une
activité légère ne sollicitant pas la musculature des épaules et des
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bras ni ne nécessitant de travailler au-dessus de la hauteur de la tête
(pce 35).
G.
Par décision du 26 février 2008, l'OAIE rejeta la demande de rente de
l'intéressé en se référant à un taux d'incapacité de travail indéterminé
et à la possibilité pour l'intéressé d'exercer une activité plus légère
adaptée « exigible à % avec une perte de gain de %, taux d'invalidité
insuffisant pour ouvrir le droit à une rente » (sic). L'OAIE précisa que
le fait qu'il ait été reconnu en invalidité permanente totale dans son
pays ne liait pas l'assurance-invalidité suisse (pce 36).
H.
Contre cette décision, l'intéressé, représenté par son avocat, interjeta
recours en date du 16 avril 2008. Il fit valoir avoir été reconnu par la
Sécurité sociale de son pays en incapacité totale permanente par dé-
cision du 10 décembre 2007 et conclut à l'octroi d'une rente de l'assu-
rance-invalidité suisse (pce TAF 1).
I.
Invité à se déterminer sur le recours, l'OAIE répondit que si l'intéressé
n'était plus en mesure d'exercer son ancienne activité de maçon répu-
tée lourde à compter du 3 octobre 2006, il était en mesure à compter
de cette même date d'exercer une activité légère adaptée à son état
de santé médicalement exigible à 100% dans le secteur des services
collectifs et personnels, dans le commerce de gros (vente par corres-
pondance) ou dans le commerce de détail ou encore des activités sim-
ples de bureau. Il indiqua qu'il était apparu de la comparaison de reve-
nus avec et sans invalidité, tenant compte d'une réduction du revenu
dans les activités de substitution de 25% pour raison d'âge et de limi-
tation à des travaux légers, une invalidité de 38%, taux n'ouvrant pas
le droit à une rente. L'OAIE conclut en conséquence au rejet du re-
cours (pce TAF 3).
J.
Par réplique du 3 juillet 2008 date tampon, l'intéressé maintint son re-
cours. Il fit valoir ses atteintes et limitations à ses deux bras et la né-
cessité d'éviter les efforts physiques sollicitant le membre supérieur
gauche (pce TAF 6).
K.
Par décision incidente du 8 juillet 2008, le Tribunal de céans requit de
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l'intéressé une avance de frais de procédure de Fr. 300.-, montant dont
il s'acquitta dans les délais (pces TAF 7-10).
Droit :
1.
1.1 Sous réserve des exceptions – non réalisées en l'espèce – pré-
vues à l'art. 32 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fé-
déral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal de céans, en vertu de l'art. 31
LTAF en relation avec l'art. 33 let. d LTAF et l'art. 69 al. 1 let. b de la loi
fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (LAI, RS 831.20),
connaît des recours interjetés par les personnes résidant à l'étranger
contre les décisions prises par l'OAIE.
1.2 Selon l'art. 37 LTAF la procédure devant le Tribunal de céans est
régie par la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure admi-
nistrative (PA, RS 172.021) pour autant que la LTAF n'en dispose pas
autrement. En vertu de l'art. 3 let. dbis PA la procédure en matière d'as-
surances sociales n'est pas régie par la PA dans la mesure où la loi fé-
dérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assuran-
ces sociales (LPGA, RS 830.1) est applicable. Selon l'art. 2 LPGA, les
dispositions de ladite loi sont applicables aux assurances sociales ré-
gies par la législation fédérale si et dans la mesure où les lois spécia-
les sur les assurances sociales le prévoient. En application de l'art. 1
al. 1 LAI, les dispositions de la LPGA s'appliquent à l'assurance-invali-
dité (art. 1a à 26bis et 28 à 70), à moins que la LAI ne déroge à la
LPGA.
1.3 Selon l'art. 59 LPGA, quiconque est touché par la décision ou la
décision sur opposition et a un intérêt digne d'être protégé à ce qu'elle
soit annulée ou modifiée a qualité pour recourir. Ces conditions sont
remplies en l'espèce.
1.4 Déposé en temps utile compte tenu des féries judiciaires et dans
les formes requises par la loi (art. 60 LPGA et 52 PA), le recours est
recevable.
2.
2.1 L'accord entre la Suisse et la Communauté européenne et ses
Etats membres sur la libre circulation des personnes du 21 juin 1999
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(ALCP, RS 0.142.112.681) est entré en vigueur le 1er juin 2002. A cette
date sont également entrés en vigueur son annexe II qui règle la coor-
dination des systèmes de sécurité sociale, le règlement (CEE)
n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régi-
mes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non
salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur
de la Communauté (RS 0.831.109. 268.1), s'appliquant à toutes les
rentes dont le droit prend naissance au 1er juin 2002 et ultérieurement
et se substituant à toute convention de sécurité sociale liant deux ou
plusieurs Etats (art. 6 du règlement), et enfin le règlement (CEE)
n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 relatif à l'application du règle-
ment (CEE) n° 1408/71 (RS 0.831.109.268.11). Selon l'art. 3 du règle-
ment (CEE) n° 1408/71 les ressortissants des Etats membres de la
Communauté européenne et les ressortissants suisses bénéficient de
l'égalité de traitement. Selon l'art. 20 ALCP, sauf disposition contraire
découlant de l'annexe II, les accords de sécurité sociale bilatéraux en-
tre la Suisse et les Etats membres de la Communauté européenne
sont suspendus dès l'entrée en vigueur du présent accord, dans la
mesure où la même matière est régie par le présent accord. Dans la
mesure où l'accord, en particulier son annexe II qui régit la coordina-
tion des systèmes d'assurances sociales (art. 8 ALCP) ne prévoit pas
de disposition contraire, l'organisation de la procédure de même que
l'examen des conditions à l'octroi d'une rente d'invalidité suisse ressor-
tissent au droit interne suisse.
2.2 L'art. 80a LAI rend expressément applicables dans la présente
cause, s'agissant d'une ressortissante de l'Union européenne, l'ALCP
et les règlements (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 et
(CEE) n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 relativement à l'applica-
tion du règlement (CEE) n° 1408/71.
2.3 De jurisprudence constante l'octroi d'une rente étrangère d'invali-
dité ne préjuge pas l'appréciation de l'invalidité selon la loi suisse (ar-
rêt du Tribunal fédéral I 435/02 du 4 février 2003 consid. 2; Revue à
l'intention des caisses de compensation [RCC] 1989 p. 330). Même
après l'entrée en vigueur de l'ALCP, le degré d'invalidité d'un assuré
qui prétend une rente de l'assurance-invalidité suisse est déterminé
exclusivement d'après le droit suisse (ATF 130 V 253 consid. 2.4).
3.
L'examen du droit à des prestations selon la LAI est régi par la teneur
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de la LAI au moment de la décision entreprise eu égard au principe
selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment
où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 131 V 9
consid. 1; 130 V 445 consid. 1.2 et les références). Les dispositions de
la 5ème révision de la LAI entrées en vigueur le 1er janvier 2008 sont ap-
plicables et les dispositions citées ci-après sont sauf précision contrai-
re celles en vigueur à compter du 1er janvier 2008. Toutefois, le droit à
la rente s'étendant jusqu'au 31 décembre 2007 s'examine à la lumière
des anciennes normes.
4.
À titre préliminaire, il sied encore de relever que la décision entreprise
présente un vice de forme du fait qu'elle rejette la demande de rente
d'invalidité présentée par l'intéressé sans préciser les taux d'invalidité
et d'incapacité de travail. Compte tenu de ce vice dans la motivation,
la décision pourrait être annulée et le dossier renvoyé à l'autorité infé-
rieure pour nouvelle décision. En cours de procédure l'autorité infé-
rieure a toutefois étayé à satisfaction sa décision et le recourant a eu
l'occasion de se prononcer sur la réponse de l'OAIE. Ce vice a donc
été réparé. En ces circonstances, une annulation de la décision atta-
quée se révélerait purement formaliste et violerait le principe de céléri-
té sans que le recourant ne bénéficie finalement de l'annulation en
question.
5.
Le recourant a présenté sa demande de rente le 8 février 2007. En dé-
rogation à l'art. 24 LPGA, l'art. 48 al. 2 LAI en vigueur jusqu'au 31 dé-
cembre 2007 prévoit que si l'assuré présente sa demande de rente
plus de douze mois après la naissance du droit, les prestations ne
sont allouées que pour les douze mois précédant le dépôt de la de-
mande. En l'espèce, le Tribunal peut se limiter à examiner si le recou-
rant avait droit à une rente le 8 février 2006 ou si le droit à une rente
était né entre cette date et le 26 février 2008, date de la décision atta-
quée marquant la limite dans le temps du pouvoir d'examen de l'autori-
té de recours (ATF 129 V 1 consid. 2.1 et ATF 121 V 362 consid. 1b).
La nouvelle demande du 12 novembre 2007 (cf. pce 27), présentée en
cours d'instruction de la première demande, est à cet égard sans inci-
dence.
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6.
6.1 Tout requérant doit remplir cumulativement les conditions suivan-
tes pour avoir droit à une rente de l'assurance-invalidité suisse:
• être invalide au sens de la LPGA/LAI et
• avoir versé des cotisations à l'AVS/AI, ou à une assurance sociale
assimilée (FF 2005 p. 4291; art. 45 du règlement 1408/71) d'un
Etat membre de l'Union européenne (UE) ou de l'Association
européenne de libre échange (AELE), durant au moins une an-
née, respectivement à compter du 1er janvier 2008 durant au
moins trois années (art. 36 al. 1 LAI). Dans ce dernier cas de figu-
re, une année de cotisations doit être comptabilisée en Suisse
(art. 36 al. 2 LAI).
6.2 En l'occurrence, le recourant a versé des cotisations à l'AVS/AI
pendant plus de trois ans au total et remplit, partant, la condition de la
durée minimale de cotisations, que son droit à la rente s'ouvre, cas
échéant, avant ou après le 1er janvier 2008. Il reste dès lors à examiner
s'il est invalide au sens de la LAI.
7.
7.1 Aux termes de l'art. 8 LPGA, est réputée invalidité l'incapacité de
gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue du-
rée. L'art. 4 al. 1 LAI précise que l'invalidité peut résulter d'une infirmi-
té congénitale, d'une maladie ou d'un accident. L'al. 2 de cette disposi-
tion mentionne que l'invalidité est réputée survenue dès qu'elle est,
par sa nature et sa gravité, propre à ouvrir droit aux prestations en-
trant en considération.
7.2 Un assuré a droit à un quart de rente s'il est invalide à 40% au
moins, à une demi-rente s'il est invalide à 50%, à trois-quarts de rente
s'il est invalide à 60% et à une rente entière s'il est invalide à 70% au
moins (art. 28 al. 1 LAI en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007 et art.
28 al. 2 LAI en vigueur dès le 1er janvier 2008). Suite à l'entrée en vi-
gueur le 1er juin 2002 de l'Accord bilatéral entre la Suisse et la Com-
munauté européenne, la restriction prévue à l'art. 28 al. 1ter LAI (art. 29
al. 4 à partir du 1er janvier 2008) - selon laquelle les rentes correspon-
dant à un taux d'invalidité inférieur à 50% ne sont versées qu'aux as-
surés qui ont leur domicile et leur résidence habituelle en Suisse (art.
Page 9
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13 LPGA) - n'est plus applicable lorsqu'un assuré est un ressortissant
suisse ou de l'UE et y réside.
7.3 Conformément à l'art. 29 al. 1 LAI, le droit à une rente naît dès
que l'assuré présente une incapacité durable de 40% au moins ou dès
qu'il a présenté, en moyenne, une incapacité de travail de 40% au
moins pendant une année sans interruption notable (lettre b; voir ATF
121 V 264 consid. 6). D'après la jurisprudence constante du Tribunal
fédéral, la lettre a s'applique si l'état de santé de l'assuré est stabilisé
et a acquis un caractère essentiellement irréversible, la lettre b si l'état
de santé est labile, c'est-à-dire susceptible d'une amélioration ou d'une
aggravation (ATF 111 V 21 consid. 2). Une incapacité de travail de
20% doit être prise en compte pour le calcul de l'incapacité de travail
moyenne selon la let. b de l'art. 29 al. 1 LAI (VSI 1998 p. 126 consid.
3c). Depuis le 1er janvier 2008, l'art. 28 al. 1 LAI prévoit que l'assuré a
droit à une rente aux conditions suivantes: a. sa capacité de gain ou
sa capacité d'accomplir ses travaux habituels ne peut pas être rétablie,
maintenue ou améliorée par des mesures de réadaptation raisonna-
blement exigibles; b. il a présenté une incapacité de travail (art. 6
LPGA) d'au moins 40% en moyenne durant une année sans interrup-
tion notable; c. au terme de cette année, il est invalide (art. 8 LPGA) à
40 % au moins.
7.4 Par incapacité de travail on entend toute perte, totale ou partielle,
résultant d'une atteinte à la santé physique, mentale ou psychique, de
l'aptitude de l'assuré à accomplir dans sa profession ou son domaine
d'activité le travail qui peut raisonnablement être exigé de lui. En cas
d'incapacité de travail de longue durée, l'activité qui peut être exigée
de lui peut aussi relever d'une autre profession ou d'un autre domaine
d'activité (art. 6 LPGA). L'incapacité de gain est définie à l'art. 7 LPGA
et consiste dans toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des
possibilités de gain de l'assuré, sur un marché du travail équilibré, si
cette diminution résulte d'une atteinte à sa santé physique, mentale ou
psychique et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de
réadaptation exigibles. Seules les conséquences de l'atteinte à la san-
té sont prises en compte pour juger de la présence d'une incapacité
de gain. De plus, il n'y a incapacité de gain que si celle-ci n'est pas ob-
jectivement surmontable (art. 7 al. 2 LPGA dans sa nouvelle teneur en
vigueur depuis le 1er janvier 2008).
Page 10
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8.
Le recourant a travaillé en Suisse dans la construction de nombreuses
années avant son retour en Espagne. De retour dans son pays il a no-
tamment exercé une activité salariée de maçon du 30 août 2004 au 30
novembre 2006.
Or, la notion d'invalidité, dont il est question à l'art. 8 LPGA et à l'art. 4
LAI, est de nature juridique/économique et non pas médicale (ATF 116
V 246 consid. 1b). En d'autres termes, l'assurance-invalidité suisse
couvre seulement les pertes économiques liées à une atteinte à la
santé physique mentale ou psychique - qui peut résulter d'une infirmité
congénitale, d'une maladie ou d'un accident - et non la maladie en tant
que telle. Selon l'art. 16 LPGA, applicable par le renvoi de l'art. 28 al. 2
LAI (art. 28a al. 1 LAI à compter du 1er janvier 2008), pour évaluer le
taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas
invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant
l'activité qui peut être raisonnablement exigée de lui après les
traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché de travail
équilibré.
Selon une jurisprudence constante, les données fournies par le
médecin constituent néanmoins un élément utile pour apprécier les
conséquences de l'atteinte à la santé et pour déterminer quels travaux
on peut encore raisonnablement exiger de l'assuré (ATF 115 V 133
consid. 2, 114 V 310 consid. 3c, RCC 1991 p. 329 consid. 1c).
9.
En l'espèce, il est établi que le recourant souffre d'atteintes aux épau-
les et aux membres supérieurs qui le limitent dans son activité profes-
sionnelle.
Par voie de conséquence, eu égard au fait qu'il ne s'agit pas là d'un
état de santé stabilisé, la let. a de l'art. 29 al. 1 LAI est inapplicable;
seule peut entrer en considération la let. b de cette disposition légale
prévoyant en principe une période d'attente d'une année à partir du
début de l'incapacité de travail relevante pour la détermination du dé-
but du droit à la rente.
Page 11
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10.
10.1 Conformément au principe inquisitoire qui régit la procédure
dans le domaine des assurances sociales (art. 43 LPGA),
l'administration est tenue de prendre d'office les mesures d'instruction
nécessaires et de recueillir les renseignements dont elle a besoin. En
particulier, elle doit mettre en oeuvre une expertise lorsqu'il apparaît
nécessaire de clarifier les aspects médicaux du cas (ATF 117 V 282
consid. 4a).
10.2 L'art. 69 al. 2 RAI prescrit que l'Office AI réunit les pièces néces-
saires, en particulier sur l'état de santé du requérant, son activité, sa
capacité de travail et son aptitude à être réadapté, ainsi que sur
l'indication de mesures déterminées de réadaptation; à cet effet
peuvent être exigés ou effectués des rapports ou des renseignements,
des expertises ou des enquêtes sur place, il peut être fait appel aux
spécialistes de l'aide publique ou privée aux invalides. Les Offices AI
peuvent convoquer les assurés à un entretien (art. 69 al. 3 RAI dans
sa nouvelle teneur en vigueur à compter du 1er janvier 2008).
10.3 Si l'administration ou le juge, se fondant sur une appréciation
consciencieuse des preuves fournies par les investigations auxquelles
ils doivent procéder d'office, sont convaincus que certains faits présen-
tent un degré de vraisemblance prépondérante et que d'autres mesu-
res probatoires ne pourraient plus modifier cette appréciation, il est su-
perflu d'administrer d'autres preuves (appréciation anticipée des preu-
ves; UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2ème éd., Zurich 2009, art. 42
n° 19 p. 536 et les références; ATF 130 II 425 consid. 2.1 et les
références; arrêt du Tribunal fédéral 9C_859/2007 du 16 décembre
2008 consid. 5). Une telle manière de procéder ne viole pas le droit
d'être entendu selon l'art. 29 al. 2 Cst. (SVR 2001 IV n° 10 p. 28).
11.
11.1 Le juge des assurances sociales doit examiner de manière
objective tous les moyens de preuve, quelle que soit leur prove-
nance, puis décider si les documents à disposition permettent de
porter un jugement valable sur le droit litigieux. Avant de conférer
pleine valeur probante à un rapport médical, il s'assurera que les
points litigieux ont fait l'objet d'une étude circonstanciée, que le
rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prend également
en considération les plaintes exprimées par la personne examinée,
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C-2533/2008
qu'il a été établi en pleine connaissance de l'anamnèse, que la
description du contexte médical et l'appréciation de la situation
médicale sont claires et enfin que les conclusions de l'expert sont
dûment motivées (ATF 125 V 351 consid. 3a et les références).
11.2 La jurisprudence a posé des lignes directrices en ce qui con-
cerne la manière d'apprécier certains types d'expertise ou de
rapports médicaux. Ainsi, le juge ne s'écarte en principe pas sans
motifs impératifs des conclusions d'une expertise médicale judiciaire,
la tâche de l'expert étant précisément de mettre ses connaissances
spéciales à la disposition de la justice afin de l'éclairer sur les
aspects médicaux d'un état de fait donné (ATF 125 V 351 cons.
3b/aa). Au sujet des rapports établis par les médecins traitant, le juge
peut et doit tenir compte du fait que selon l'expérience, le médecin
traitant est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti
pour son patient en raison de la relation de confiance qui l'unit à ce
dernier (ATF 125 V 351 consid. 3b/cc et les références). Cette
constatation s'applique de même aux médecins non traitant con-
sultés par un patient en vue d'obtenir un moyen de preuve à l'appui
de sa requête. Toutefois le simple fait qu'un certificat médical est
établi à la demande d'une partie et est produit pendant la procédure
ne justifie pas en soi des doutes quant à sa valeur probante (ATF 125
V 351 consid. 3b/dd et les références citées).
12.
12.1 En l'espèce l'intéressé souffre depuis le 3 octobre 2006 d'une pé-
riarthropathie de l'épaule gauche et de la déchirure des coiffes des ro-
tateurs de l'épaule droite. Ces affections ont été retenues invalidantes
à compter de l'arrêt de travail de l'assuré le 3 octobre 2006. En date
du 6 février 2007 le Dr B.________, posant le diagnostic précité, a
retenu une incapacité de travail de l'intéressé relativement à son acti-
vité ordinaire, soit celle de maçon, mais non pour toute activité. Le
rapport E 213 du 27 février 2007 retient le même diagnostic et énonce
une incapacité temporaire pour toute activité mais relève une fonction-
nalité complète du bras droit. Un second rapport E 213 du 21 novem-
bre 2007 retient une limitation de fonctionnalité de moins de 50% pour
le membre supérieur droit et de plus de 50% pour le membre supé-
rieur gauche posant le diagnostic de tendinite au bras gauche et de
calcification au niveau du trochiter gauche limitant l'assuré à des tra-
vaux légers sans port de charges, lui permettant d'exercer une activité
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légère adaptée à plein temps. Il appert de ce qui précède que l'appré-
ciation du Dr C.________ de l'OAIE selon laquelle l'intéressé est en
incapacité de travail à hauteur de 80% dans son activité ordinaire
depuis le 3 octobre 2006 mais qu'il pouvait exercer une activité légère
adaptée à plein temps depuis cette date est correcte compte tenu des
autres rapports médicaux au dossier. Les activités de substitution
légères et adaptées proposées par le médecins de l'OAIE sont
compatibles avec l'atteinte à la santé de l'assuré, spécifiée aux
membres supérieurs, et le limitant dans la mesure d'efforts et de
travaux au-dessus de la tête. Ces activités peuvent être exercées au
moins à compter d'octobre 2007.
12.2
12.2.1 Lorsqu'il s'agit d'examiner dans quelle mesure un assuré peut
encore exploiter économiquement sa capacité de gain résiduelle sur le
marché du travail entrant en considération pour lui, on ne saurait su-
bordonner la concrétisation des possibilités de travail et des perspecti-
ves de gain à des exigences excessives (cf. arrêts du Tribunal fédéral
9C_236/2008 du 4 août 2008 consid. 4.2 et 9C_446/2008 du 18 sep-
tembre 2008 consid. 4.2).
12.2.2 S'il est vrai que des facteurs tels que l'âge, le manque de for-
mation ou les difficultés linguistiques jouent un rôle non négligeable
pour déterminer dans un cas concret les activités que l'on peut encore
raisonnablement exiger d'un assuré, ils ne constituent pas des circons-
tances supplémentaires qui, à part le caractère raisonnablement exigi-
ble d'une activité, sont susceptibles d'influencer l'étendue de l'invalidi-
té, même s'ils rendent parfois difficile, voire impossible la recherche
d'une place et, partant, l'utilisation de la capacité de travail résiduelle.
Toutefois, lorsqu'il s'agit d'évaluer l'invalidité d'un assuré qui se trouve
proche de l'âge donnant droit à la rente de vieillesse, il faut procéder à
une analyse globale de la situation et se demander si, de manière réa-
liste, cet assuré est (ou était) en mesure de retrouver un emploi sur un
marché équilibré du travail (arrêts du Tribunal fédéral I 61/05 du 27
juillet 2005 consid. 4.4 avec références, I 819/04 du 27 mai 2005
consid. 2.2). Indépendamment de l'examen de la condition de l'obliga-
tion de réduire le dommage (cf. ATF 123 V 233 consid. 3c et les réfé-
rences), cela revient à déterminer, dans le cas concret qui est soumis
à l'administration ou au juge, si un employeur potentiel consentirait ob-
jectivement à engager l'assuré, compte tenu notamment des activités
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qui restent exigibles de sa part en raison d'affections physiques ou
psychiques, de l'adaptation éventuelle de son poste de travail à son
handicap, de son expérience professionnelle et de sa situation sociale,
le cas échéant de ses capacités d'adaptation à un nouvel emploi, du
salaire et des contributions sociales patronales, ainsi que de la durée
prévisible des rapports de travail (arrêts du Tribunal fédéral I 61/05 du
27 juillet 2005 consid. 4.4; I 819/04 du 27 mai 2005 consid. 2.2;
I 462/02 du 26 mai 2003 consid. 2 s; I 401/01 du 4 avril 2002 consid. 4;
arrêt du Tribunal cantonal du canton de Fribourg du 10 juillet 2008,
SVR 2009 IV n° 8).
12.2.3 En l'espèce, le recourant, né le 7 janvier 1945, était âgé de 63
ans et 1 mois lorsque l'autorité inférieure a pris la décision entreprise
le 26 février 2008. Il présentait donc un âge avancé au sens de la ju-
risprudence susmentionnée, de sorte qu'il y a lieu de prendre en
considération ce facteur pour déterminer si l'assurée pouvait raisonna-
blement trouver une place de travail sur un marché de l'emploi équili-
bré (arrêts du Tribunal fédéral I 61/05 du 27 juillet 2005 consid. 5;
I 819/04 du 27 mai 2005 consid. 2.2; I 401/01 du 4 avril 2002
consid. 4c; I 617/02 du 10 mars 2003 consid. 3.2.3).
Dans l'analyse globale de la situation, il convient tout d'abord de rele-
ver que, d'une part, l'assuré, malgré ses affections, peut exercer un
très grand nombre de travaux légers, seules les activités nécessitant
de porter des charges ou devant être exercées au-dessus de la tête
étant limitées. En outre, une adaptation particulière d'un poste de tra-
vail n'apparaît pas nécessaire. Selon une jurisprudence constante du
Tribunal fédéral, ces circonstances constituent des indices importants
qui parlent en faveur de la capacité du recourant de mettre à profit sa
capacité résiduelle de travail (arrêts du Tribunal fédéral I 112/04 du 11
mai 2004 consid. 3.1; I 376/05 du 5 août 2005 consid. 4.2; I 304/06 du
22 janvier 2007 consid. 4.2; 9C_610/2007 du 23 octobre 2007 consid.
4.3).
Le Tribunal de céans remarque que malgré la limitation concernant les
activités lourdes, il sied en particulier de relever que l'assuré ne pré-
sente pas de déficits fonctionnels significatifs. De plus, l'offre de main
d'oeuvre pour des activités simples non physiques n'est en principe
pas influencée de façon déterminante par l'âge des demandeurs d'em-
ploi (arrêts du Tribunal fédéral I 39/04 du 20 juillet 2004 consid. 2.4;
9C_610/2007 du 23 octobre 2007 consid. 4.3).
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Il convient finalement de relever que, au moment de la décision atta-
quée, un éventuel rapport de travail aurait pu durer potentiellement
presque deux ans, ce qui n'est pas un laps de temps négligeable pour
l'exercice d'un travail léger ne nécessitant pas de formation particuliè-
re.
Au vu de l'ensemble des circonstances, il n'apparaît par conséquent
pas irréaliste que l'intéressé put mettre à profit sa capacité résiduelle
de travail sur un marché de l'emploi équilibré.
13.
13.1 Selon l'art. 16 LPGA, pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu
que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec
celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnable-
ment être exigée de lui, après les traitements et les mesures de réa-
daptation, sur un marché du travail équilibré.
13.2 Le gain d'invalide est une donnée théorique, même s'il est évalué
sur la base de statistiques. Ces données servent à fixer le montant du
gain que l'assuré pourrait obtenir, sur un marché équilibré du travail,
en mettant pleinement à profit sa capacité résiduelle de travail dans un
emploi adapté à son handicap (arrêt du Tribunal fédéral I 85/05 du 5
juin 2005 consid. 6 et arrêt du Tribunal fédéral I 222/05 du 13 octobre
2005 consid. 6). Ce gain doit être comparé au moment déterminant
avec celui que la personne valide aurait effectivement pu réaliser au
degré de la vraisemblance prépondérante si elle était en bonne santé
(ATF 129 V 222 consid. 4.3.1). Le gain de personne valide doit être
évalué de manière aussi concrète que possible si bien qu'il convient,
en règle générale, de se référer au dernier salaire que l'assuré a obte-
nu avant l'atteinte à la santé, ou, à défaut de salaire de référence, au
salaire théorique qu'il aurait pu obtenir selon les salaires théoriques
statistiques disponibles.
La comparaison de revenus doit s'effectuer sur le même marché du
travail (ATF 110 V 273 consid. 4b; arrêt du Tribunal fédéral I 222/05 du
13 octobre 2005 consid. 6.1). S'agissant d'assurés résidant à l'étran-
ger, en raison de la disparité des niveaux de rémunération et des
coûts de la vie généralement entre la Suisse et leur pays de résiden-
ce, on ne saurait retenir le montant du dernier salaire obtenu par l'inté-
ressé dans son Etat de résidence pour être comparé avec un revenu
théorique statistique suisse. Dans ces situations, les rémunérations re-
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tenues par l'enquête suisse sur la structure des salaires peuvent aussi
servir à fixer le montant des revenus que l'assuré aurait pu obtenir s'il
n'était pas invalide.
L'administration doit de plus tenir compte pour le salaire d'invalide de
référence d'une diminution de celui-ci, cas échéant, pour raison d'âge,
de limitations dans les travaux dits légers ou de circonstances particu-
lières. La jurisprudence n'admet à ce titre pas de déduction globale su-
périeure à 25% (ATF 126 V 75 consid. 5).
13.3 En l'espèce il y a lieu de procéder à une évaluation de l'invalidité
selon la méthode générale par une comparaison de revenus entre,
d'une part, le salaire mensuel moyen d'un salarié avec des connais-
sances professionnelles spécialisées (niveau 3) dans la construction
en Suisse en 2006, soit, selon l'Enquête suisse sur les salaires 2006,
Fr. 5'422.- pour 40 h./sem. et Fr. 5'652.44.- pour 41.7 h./sem. selon le
temps de travail usuel dans la branche de la construction, avec,
d'autre part, un revenu théorique 2006 pour des activités de substitu-
tion simples et légères toutes branches confondues des secteurs de la
production en général, des services collectifs et personnels, du com-
merce de gros et de détail, de la réparation d'articles domestiques, de
services fournis aux entreprises, soit en moyenne Fr. 4'469.25.- pour
40 h./sem. et Fr. 4'659.19.- pour 41.7 h./sem. selon le temps de travail
usuel toutes branches confondues, sous déduction d'un certain pour-
centage pour raison d'âge et de limitations dans les travaux légers, in
casu 25%, soit Fr. 3'494.39.-. Or, on constate que l'assuré, du fait de
son invalidité, subit une diminution de sa capacité de gain de 38.17%,
soit 38%.
Il sied de relever que les salaires précités comparés indexés valeur
2008, compte tenu dans la construction d'une variation nominale de
respectivement en 2007 de 1.7% et en 2008 de 2% et dans les activi-
tés de substitution retenues en moyenne de 1.3% en 2007 et de 2.2%
en 2008, ne permettent pas d'atteindre le seuil de 40% ([5'863,50 –
3'617.69] : 5'863.50 x 100 = 38.30%).
14.
Vu ce qui précède, il s'ensuit que c'est à juste titre que les demandes
de prestations de l'assurance-invalidité déposées par le recourant les
8 février et 12 novembre 2007 ont été rejetées par décision du 26
février 2008 de l'OAIE.
Page 17
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15.
15.1 Vu l'issue de la cause, les frais de procédure, fixés par le Tribu-
nal de céans à Fr. 300.- devraient être mis à la charge du recourant
débouté (art. 69 al. 2 LAI en relation avec les art. 63 al. 1 et 5 PA et
l'art. 3 let. b du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dé-
pens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF,
RS 173.320.2]). Compte tenu du vice dans la motivation de la déci-
sion (cf. consid. 4 ci-dessus), il est toutefois judicieux de ne pas pré-
lever de frais de procédure. Le montant de l'avance de frais de
Fr. 300.- est dès lors restitué au recourant.
15.2 Il n'est pas alloué de dépens au recourant qui au fond succombe
(art. 64 al. 1 PA a contrario en relation avec les art. 7 ss FITAF).
Page 18
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Il n'est pas perçu de frais de procédure et le montant de l'avance de
frais de Fr. 300.- est restitué au recourant.
3.
Il n'est pas alloué d'indemnité de dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé :
- au recourant (Recommandé + AR)
- à l'autorité inférieure (n° de réf. )
- à l'Office fédéral des assurances sociales
Le président du collège : Le greffier :
Francesco Parrino Pascal Montavon
Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière
de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82
ss, 90 ss et 100 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF,
RS 173.110]). Le mémoire doit indiquer les conclusions, les motifs et
les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les
moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils
soient en mains de la partie recourante (voir art. 42 LTF).
Expédition :
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