Abtei lung III
C-2535/2006
{T 0/2}
Urteil vom 28. August 2007
Mitwirkung: Franziska Schneider, vorsitzende Richterin
Francesco Parrino, Richter
Eduard Achermann, Richter
Susanne Genner, Gerichtsschreiberin
K._______, Beschwerdeführer,
gegen
Eidgenössische Invalidenversicherung (IV), IV-Stelle für Versicherte im
Ausland, Vorinstanz,
betreffend
Invalidenrente
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
2Sachverhalt:
A. Der am (...) 1958 geborene Beschwerdeführer erkrankte im Alter von
knapp 2 Jahren an tetraplegischer Poliomyelitis (act. 2). In den folgenden
Jahren wurde er mehrmals über längere Zeit hospitalisiert und benötigte
Physiotherapie und orthopädische Hilfsmittel, deren Kosten als medizini-
sche Eingliederungsmassnahmen jeweils von der Eidgenössischen Invali-
denversicherung übernommen wurden (act. 3, 5, 7, 11, 12, 23, 59). Die be-
handelnde Ärztin Dr. F._______ beurteilte in ihrem Bericht vom 9. Novem-
ber 1964 (act. 14) die Intelligenz des Beschwerdeführers als gut, erwähnte
jedoch mit Berichten vom 27. Oktober 1966 (act. 18) und vom 30. April
1968 (act. 21) ein leichtes psychoorganisches Syndrom, welches als Fol-
geerscheinung der Poliomyelitis zu starken Konzentrationsstörungen ge-
führt habe. Der Beschwerdeführer repetierte das 1. Schuljahr (act. 21). Im
2. Schuljahr besuchte er insbesondere zur Behebung seiner ausgeprägten
Legasthenie eine Förderklasse. Da seine Leistungen nicht genügten, wur-
de er in einem heilpädagogischen Internat in X._______ untergebracht
(act. 25, 26). Die Eidgenössische Invalidenversicherung gewährte bis zur
Beendigung der Schulzeit des Beschwerdeführers Schul- und Kostgeldbei-
träge sowie Beiträge an die Legastheniebehandlung (act. 27, 35, 40, 47).
Der Leiter der psychiatrischen Abteilung des Kinderspitals Y._______, PD
Dr. W._______, stellte im Fragebogen der Eidgenössischen Invalidenversi-
cherung vom 29. Dezember 1970 (act. 43) folgende Diagnose:
Infantiles POS mit
1. Hirnleistungsschwäche
2. Lese-Rechtschreibe-Schwäche
3. unausgeglichener Intelligenzstruktur.
Der Gesundheitsschaden wirke sich stark behindernd auf den Schulbe-
such oder auf die berufliche Ausbildung aus (siehe Ziff. D. 6. des Fragebo-
gens, act. 43). Auf Empfehlung des Psychiaters wurden die heilpädagogi-
sche Behandlung und die Legastheniebehandlung bis Frühjahr 1972 fort-
gesetzt.
B. Eine im Auftrag der IV-Regionalstelle Zürich von der IV-Regionalstelle Lu-
zern durchgeführte Berufsberatung ergab, dass der Beschwerdeführer vor-
zeitig aus der obligatorischen Schulpflicht entlassen werden und eine be-
rufliche Abklärung in einer Eingliederungsstätte absolvieren sollte (vgl. Be-
richt der IV-Regionalstelle Luzern vom 19. Januar 1973, act. 53). Mit
Verfügung vom 6. April 1973 gewährte die IV-Regionalstelle Zürich eine
Kostengutsprache für die erstmalige berufliche Ausbildung in der Anlern-
werkstätte Z._______ für behinderte Jugendliche (act. 56). Mitte 1975 trat
der Beschwerdeführer eine Anlehre als Maler an (act. 62), welche er nach
3 Jahren abschloss (act. 66 S. 3). Über berufliche Aktivitäten des Be-
schwerdeführers in den Jahren zwischen 1978-1992 ist nichts aktenkun-
dig.
C. Von 17. Februar 1992 bis 31. Oktober 1992 war der Beschwerdeführer in
3einem Malergeschäft tätig (act. 76). Das Arbeitsverhältnis wurde in gegen-
seitigem Einverständnis wegen Unstimmigkeiten im Kompetenzbereich
aufgelöst (act. 76).
D. Mit Gesuch vom 20. August 1992 (act. 72) beantragte der Beschwerdefüh-
rer beim IV-Sekretariat Zürich die Übernahme der Kosten für eine Arthro-
dese des linken Sprunggelenkes. Dem Gesuch wurde mit Verfügung vom
8. Februar 1993 stattgegeben (act. 78). Aufgrund der postoperativen Ar-
beitsunfähigkeit (4. März 1993 bis 30. September 1993: 100%; 1. Oktober
1993 bis 9. Februar 1994: 50%) wurden dem Beschwerdeführer mit Verfü-
gungen vom 30. April 1993, vom 12. Oktober 1993, vom 6. Dezember
1993 (act. 86) sowie mit Verfügung vom 18. Februar 1994 (act. 89) die ent-
sprechenden IV-Taggelder zugesprochen.
E. Von 1. März 1994 bis 15. Juli 1994 war der Beschwerdeführer als Hilfsar-
beiter in einer Bauunternehmung beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis wurde
vom Arbeitgeber mangels Arbeit aufgelöst (act. 92).
F. Mit Schreiben vom 20. Oktober 1994 (act. 91), eingegangen beim IV-Se-
kretariat Zürich am 24. Oktober 1994, beantragte der Beschwerdeführer
die Gewährung einer Rente oder Umschulung. Gemäss Auftrag der IV-
Stelle der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (nachfolgend: IV-
Stelle Zürich) vom 5. Januar 1995 (act. 100) wurde eine dreimonatige be-
rufliche Abklärung in der Abklärungs- und Ausbildungsstätte O._______ in
V._______ veranlasst (act. 103). Der entsprechende Schlussbericht vom
12. April 1996 (act. 110) attestierte dem Beschwerdeführer eine Arbeitsfä-
higkeit von 80% im Bereich Gerätemontage.
G. Im Bericht vom 13. Juli 1996 (act. 112) zuhanden der IV-Stelle Zürich be-
zeichnete Dr. med. M._______, FMH Innere Medizin, aufgrund seiner Un-
tersuchung vom 9. Juli 1996 den Gesundheitszustand des Beschwerdefüh-
rers als stationär. Aufgrund der Schwäche im linken Bein, der raschen Er-
müdbarkeit und der Deformation der Wirbelsäule sei der Beschwerdeführer
generell nur zu 50% arbeitsfähig. Als Diagnose nannte der Arzt:
St. nach Poliomyelitis mit Lähmungsfallfuss links, St. nach USG-Arthrode-
se nach Lambrinudi sowie Grosszehen-IP-Arthrodese u. Jones-Susp. März
93, St. nach vord. Kreuzbandruptur links.
H. Gemäss Bericht von Dr. med. S._______, FMH Psychiatrie, Klinik
T._______, vom 17. Juli 1996 (act. 113), bedurfte der Beschwerdeführer
von 29. August 1994 bis 5. Januar 1995 stationärer medizinischer Behand-
lung in der Klinik T._______. Als Diagnose nannte der Psychiater:
Neurotische Entwicklung mit Beziehungs- und Selbstwertproblematik, St.
n. Poliomyelitis mit persistierender Gangstörung, Muskelatrophie am linken
Bein, Sek. Alkoholabhängigkeit (periodisch-exzessives Trinken, beginnend
chronische Phase). Nikotinabhängigkeit.
Zur damals aktuellen Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers finden sich
in Dr. med. S._______s Bericht vom 17. Juli 1996 (act. 113) keine Anga-
ben. Es wird diesbezüglich auf die behandelnde Ärztin, Dr. med.
L._______ verwiesen.
4I. Dr. med. L._______ bezifferte die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführes
mit ärztlichem Zwischenbericht vom 30. Juli 1996 (act. 116) zuhanden der
IV-Stelle Zürich mit 50% seit 18. März 1995. Sie stellte folgende Diagnose:
Polioresiduen linkes Bein mit hochgradiger Muskelschwäche, Status nach
unterer Sprunggelenksarthrodese 1993.
J. Mit Verfügung vom 15. November 1996 (act. 119) sprach die IV-Stelle Zü-
rich dem Beschwerdeführer eine halbe Invalidenrente mit Wirkung ab 1.
April 1996 zu. Grundlage dafür bildete der Einkommensvergleich vom 27.
September 1996 (act. 118), welcher basierend auf einer Arbeitsfähigkeit
von 80% im Bereich Gerätemontage (vgl. den Schlussbericht der IV-Stelle
Zürich vom 21. April 1996 zur Überwachung beruflicher Eingliederungs-
massnahmen, act. 111) einen Invaliditätsgrad von 50% ergab. Eine Revisi-
on der Rente wurde per März 1998 in Aussicht genommen (act. 118).
K. Im Revisionsverfahren wurde der Invaliditätsgrad von 50% bestätigt (vgl.
Feststellungsblatt für den Beschluss der IV-Stelle Zürich vom 1. April
1998, act. 124) und mit Verfügung vom 2. April 1998 (act. 125) die Weiter-
ausrichtung der halben Rente angeordnet.
L. Mit Revisionsgesuch vom 28. Oktober 1998 (act. 129) beantragte der Be-
schwerdeführer eine ganze Invalidenrente. Zur Begründung führte er an,
er habe bei einem Unfall am 30. September 1997 eine Knieverletzung erlit-
ten. Dr. med. L._______ bezeichnete den Beschwerdeführer mit Bericht
vom 9. November 1998 (act. 130) als zu 50% arbeitsfähig, jedoch nur in
wechselbelastenden Tätigkeiten. Der Patient könne keine Arbeit verrich-
ten, bei der er länger stehen oder sitzen, häufig Stufen überwinden oder
schwerere Lasten tragen müsse. Eine rein sitzende Tätigkeit könne er
ebenfalls nicht ausüben, da bei langem Sitzen sowohl die linke Hüfte und
der linke Oberschenkel als auch die Lumbalgegend Beschwerden bereite-
ten und eine Schulterverspannung auftrete. Zu den Auswirkungen der
Knieverletzung auf die Arbeitsfähigkeit machte Dr. med. L._______ keine
Angaben. Sie wies lediglich darauf hin, dass die Kniegelenksbeweglichkeit
vor allem für die Flexion im Vergleich zu einem Jahr vorher deutlich ver-
mindert sei. Der Unfallversicherer, die Winterthur Versicherungen, teilte
dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 14. September 1998 (Beilage
zu act. 129) mit, nach Ansicht von Dr. med. L._______ wäre die Verschlim-
merung des Zustandes des linken Beins früher oder später auch ohne Un-
fall aufgetreten. Ein entsprechender Arztbericht ist nicht aktenkundig.
M. Die IV-Stelle Zürich führte am 15. Dezember 1998 einen neuen Einkom-
mensvergleich durch (act. 131). Sie legte diesem eine Arbeitsunfähigkeit
von 50% und ein entsprechendes Invalideneinkommen im Bereich Geräte-
montage zugrunde, woraus ein Invaliditätsgrad von 68% resultierte. Mit
Verfügung vom 19. März 1999 (act. 133) wurde daher dem Beschwerde-
führer in Anwendung von Art. 28 Abs. 1 IVG (in der Fassung vom 9. Okto-
ber 1986 [AS 1987 447], in Kraft von 1. Januar 1988 bis 31. Dezember
2003), eine ganze Rente mit Wirkung ab 1. Oktober 1998 zugesprochen.
Eine Revision der Rente wurde per Dezember 2001 in Aussicht genommen
(vgl. Mitteilung des Beschlusses der IV-Stelle Zürich vom 24. Februar
51999, act. 132).
N. Im Revisionsverfahren wurde der Invaliditätsgrad von 68% bestätigt und
dem Beschwerdeführer mit Schreiben der IV-Stelle Zürich vom 13. März
2002 (act. 146) die Weiterausrichtung der ganzen Rente mitgeteilt.
O. Am 1. Dezember 2002 übersiedelte der Beschwerdeführer nach Spanien
(act. 153). Die Akten wurden am 12. Februar 2003 an die IV-Stelle für Ver-
sicherte im Ausland (nachfolgend: Vorinstanz) überwiesen (act. 157).
P. Mit Schreiben vom 10. Juni 2004 (act. 161) forderte die Vorinstanz den Be-
schwerdeführer zur Einreichung des Fragebogens für die Rentenrevision
(act. 168) und des vom behandelnden Arzt auszufüllenden Verlaufsbe-
richts (act. 169) auf. Dr. med. J._______, der den Beschwerdeführer am
22. September 2004 in Spanien untersuchte, nannte in dem am 22. Sep-
tember 2004 unterzeichneten Bericht (act. 169) folgende Befunde:
Unveränderte Instabilität linkes Bein durch St. n. Polio, bzw. posttrauma-
tisch Knie. Konsekutiv zunehmend auch Überlastungsbeschwerden im
rechten Knie.
Als therapeutische Massnahmen seien die Bewegungsübungen weiterhin
auszuführen; eine Verbesserung des Gesundheitszustandes sei jedoch
nicht möglich, nur dessen Erhalt.
Q. Der IV-Stellenarzt Dr. med. U._______ beurteilte in seinem Bericht vom
19. Oktober 2004 (act. 176) die Arbeitsunfähigkeit als unverändert. Der
Beschwerdeführer könne noch zu 50% leichte wechselnde Tätigkeiten
ausführen. In seinem Exposé vom 19. Oktober 2004 (act. 174) nannte der
Arzt Verweisungstätigkeiten als Hilfsarbeiter in einer Fabrik, als Park- oder
Museumswächter, als Kurier mit einem Fahrzeug und als Reparateur klei-
ner Geräte oder Haushaltsapparate.
R. Im Beschluss betreffend Invalidität vom 16. November 2004 (act. 179) be-
stätigte die Vorinstanz den Invaliditätsgrad von 68% und vermerkte die zu-
künftige Änderung der bisher gezahlten ganzen Rente in eine Dreiviertels-
rente aufgrund der am 1. Januar 2004 in Kraft getretenen 4. IV-Revision.
Eine Revision der neu auszurichtenden Dreiviertelsrente wurde auf den 1.
November 2007 festgesetzt.
Mit Verfügung vom 19. November 2004 (act. 180) setzte die Vorinstanz die
ganze Invalidenrente mit Wirkung ab 1. Januar 2005 auf eine Dreiviertels-
rente herab.
S. Gegen diesen Entscheid erhob der Beschwerdeführer mit Schreiben vom
26. Dezember 2004 (act. 181) Einsprache. Er machte geltend, infolge Ab-
nützung der Gelenke werde sein körperlicher Zustand nicht mehr besser,
und beantragte die Überprüfung seines Dossiers.
T. Am 4. Mai 2005 führte die Vorinstanz einen neuen Einkommensvergleich
durch (act. 185). Der von der IV-Stelle Zürich am 15. Dezember 1998 er-
rechnete Invaliditätsgrad von 68% beruhe auf nachvollziehbaren Daten
und sei nicht zweifellos unrichtig. Ein unter Berücksichtigung der neueren
Rechtsprechung durchgeführter Einkommensvergleich ergäbe jedoch ei-
nen Invaliditätsgrad von 54.77%.
6U. Mit Einspracheentscheid vom 9. Mai 2005 wies die Vorinstanz die Einspra-
che ab. Sie erläuterte die Rechtsfolgen der 4. IV-Revision samt Über-
gangsbestimmungen und wies darauf hin, die Überprüfung des Einkom-
mensvergleichs habe ergeben, dass die IV-Stelle Zürich bei der zuspre-
chung der ganzen Rente am 19. März 1999 von für den Beschwerdeführer
sehr günstigen Annahmen ausgegangen sei, und dass die Einkommens-
einbusse dementsprechend höchstens 68% betrage. Die Ersetzung der
ganzen Invalidenrente durch eine Dreiviertelsrente sei daher zu bestäti-
gen.
V. Gegen den Einspracheentscheid vom 9. Mai 2005 erhob der Beschwerde-
führer mit Schreiben vom 2. Juni 2005, der Post übergeben am 6. Juni
2005, Beschwerde bei der Eidgenössischen Rekurskommission der Al-
ters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung für die im Ausland woh-
nenden Personen. Er begründete seine Beschwerde damit, sein Gesund-
heitszustand habe sich in den letzten Monaten erneut verschlechtert. Ihm
sei auch nicht bekannt, wie der Einkommensvergleich erfolgt sei, und wel-
che Kriterien dazu geführt hätten, den Invaliditätsgrad von 68% zu bestäti-
gen.
W. Mit Vernehmlassung vom 23. August 2005 schloss die Vorinstanz auf Ab-
weisung der Beschwerde. Die vom Beschwerdeführer geltend gemachte
Verschlechterung seines Gesundheitszustandes sei nicht durch medizini-
sche Beweismittel belegt worden. Da seit der Berechnung des Invaliditäts-
grades durch die IV-Stelle Zürich am 15. Dezember 1998 weder in gesund-
heitlicher noch in wirtschaftlicher Hinsicht Veränderungen eingetreten sei-
en, habe die Vorinstanz es trotz der neueren Rechtsprechung, bei deren
Berücksichtigung ein Invaliditätsgrad von unter 60% resultiere, beim Invali-
ditätsgrad von 68% und damit beim Anspruch auf eine Dreiviertelsrente
belassen.
X. Der Beschwerdeführer verzichtete auf eine Replik innert der angesetzten
Frist.
Y. Mit Verfügung vom 15. Februar 2007 wurden dem Beschwerdeführer die
Übernahme des Verfahrens durch das Bundesverwaltungsgericht und die
Zusammensetzung des Spruchkörpers mitgeteilt. Die Frist zur Einreichung
eines Ausstandsbegehrens ist am 8. März 2007 unbenutzt abgelaufen.
Eine unaufgefordert übermittelte Faxeingabe des Beschwerdeführers vom
1. März 2007 wurde zu den Akten genommen und der Vorinstanz zur
Kenntnisnahme zugestellt.
Z. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien wird, soweit erforderlich, in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
7Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes über das Bundesverwaltungsgericht
vom 17. Juni 2005 (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 172.32) beurteilt
das Bundesverwaltungsgericht unter Vorbehalt der in Art. 32 VGG genann-
ten Ausnahmen Beschwerden gegen Verfügungen nach Artikel 5 des Bun-
desgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968
(Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG, SR 172.021). Zulässig sind Be-
schwerden gegen Verfügungen von Vorinstanzen gemäss Art. 33 VGG.
Die IV-Stelle für Versicherte im Ausland ist eine Vorinstanz im Sinn von
Art. 33 Bst. d VGG. Gemäss Art. 69 Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes
über die Invalidenversicherung vom 19. Juni 1959 (IVG, SR 831.20) sind
die Verfügungen der IV-Stelle für Versicherte im Ausland direkt beim Bun-
desverwaltungsgericht anfechtbar. Dieses ist somit für die Behandlung der
vorliegenden Beschwerde zuständig.
1.2 Das Bundesverwaltungsgericht übernimmt, sofern es zuständig ist, die Be-
urteilung der beim Inkrafttreten des Verwaltungsgerichtsgesetzes bei Eid-
genössischen Rekurs- oder Schiedskommissionen oder bei Beschwerde-
diensten der Departemente hängigen Rechtsmittel. Dies ist vorliegend der
Fall. Die Beurteilung erfolgt nach neuem Verfahrensrecht (Art. 53 Abs. 2
VGG).
1.3 Der angefochtene Entscheid ist eine Verfügung im Sinn von Art. 5 VwVG,
durch die der Beschwerdeführer besonders berührt ist und an deren Auf-
hebung oder Änderung er ein schutzwürdiges Interesse hat (Art. 48 Abs. 1
Bst. b und c VwVG). Die dagegen erhobene Beschwerde wurde frist- und
formgerecht eingereicht (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG), weshalb
auf sie einzutreten ist.
2.
2.1 Mit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann gerügt wer-
den, die angefochtene Verfügung verletze Bundesrecht (einschliesslich
Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens), beruhe auf einer unrich-
tigen oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachver-
halts oder sei unangemessen (Art. 49 VwVG).
2.2 Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss dem Grundsatz der Rechtsan-
wendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Begehren der
Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die Beschwerde auch
aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den an-
gefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung bestätigen, die
von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. Fritz Gygi, Bundesverwaltungs-
rechtspflege, 2. Auflage, Bern 1983, S. 212).
3.
3.1 Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG, SR 830.1) sowie
die entsprechende Verordnung vom 11. September 2002 (ATSV, SR
8830.11) in Kraft getreten. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejeni-
gen materiellrechtlichen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfül-
lung des zu Rechtsfolgen führenden Sachverhalts Geltung haben (BGE
130 V 329 E. 2.3), sind hier die Bestimmungen des ATSG und der ATSV,
in Verbindung mit dem Bundesgesetz über die Invalidenversicherung vom
19. Juni 1959 (IVG, SR 831.20) in seiner Fassung vom 31. März 2003 (4.
IV-Revision; in Kraft seit 1. Januar 2004) anwendbar. Bezüglich der vorlie-
gend auf Grund von Art. 2 ATSG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 IVG zu
berücksichtigenden ATSG-Normen zur Arbeitsunfähigkeit (Art. 6), Er-
werbsunfähigkeit (Art. 7), Invalidität (Art. 8) und zur Bestimmung des Inva-
liditätsgrades (Art. 16) sowie zur Revision der Invalidenrente und anderer
Dauerleistungen (Art.17) hat das Schweizerische Bundesgericht (vormals
Eidgenössisches Versicherungsgericht) erkannt, dass es sich bei den in
Art. 3-13 ATSG enthaltenen Legaldefinitionen in aller Regel um eine for-
mellgesetzliche Fassung der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu den
entsprechenden Begriffen vor In-Kraft-Treten des ATSG handelt und sich
inhaltlich damit keine Änderung ergibt, weshalb die hierzu entwickelte
Rechtsprechung übernommen und weitergeführt werden kann (vgl. BGE
130 V 343 E. 3.1, 3.2 und 3.3). Auch die Normierung des Art. 16 ATSG
führt nicht zu einer Modifizierung der bisherigen Judikatur zur Invaliditäts-
bemessung bei erwerbstätigen Versicherten, welche weiterhin nach der
allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs vorzunehmen ist (zu Art.
28 Abs. 2 IVG in der bis zum 31. Dezember 2002 in Kraft gestandenen
Fassung vgl. BGE 128 V 29 E. 1, BGE 104 V 135 E. 2a und b).
3.2 Nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln sind in verfahrens-
rechtlicher Hinsicht diejenigen Rechtssätze massgebend, welche im Zeit-
punkt der Beschwerdebeurteilung Geltung haben (BGE 130 V 1 E. 3.2),
unter Vorbehalt der spezialgesetzlichen Übergangsbestimmungen.
4. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist der rechtserhebliche
Sachverhalt im Beschwerdeverfahren vor dem Sozialversicherungsgericht
nach den tatsächlichen Verhältnissen zur Zeit des Erlasses der angefoch-
tenen Verfügung zu beurteilen (BGE 132 V 368 E. 6.1 mit Hinweisen, vgl.
auch Thomas Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3. Aufla-
ge, Bern 2003, § 74 N 20). Da es sich vorliegend um eine Rentenrevision
handelt, wird der rechtserhebliche Sachverhalt in zeitlicher Hinsicht durch
die Mitteilung vom 13. März 2002 (act. 146) als Referenzpunkt für die Prü-
fung einer anspruchserheblichen Änderung des Invaliditätsgrades einer-
seits und den Einspracheentscheid vom 9. Mai 2005 andererseits be-
stimmt.
5. Aufgrund der Beschwerdebegehren streitig und damit zu prüfen ist im Fol-
genden, ob die Vorinstanz in ihrem Einspracheentscheid vom 9. Mai 2005
zu Recht die Herabsetzung der ganzen Rente des Beschwerdeführers auf
eine Dreiviertelsrente bestätigt hat.
5.1 Die ganze Invalidenrente war dem Beschwerdeführer aufgrund des am 15.
Dezember 1998 (act. 131) ermittelten Invaliditätsgrades von 68% gestützt
auf Art. 28 Abs. 1 IVG in der Fassung vom 9. Oktober 1986 (AS 1987 447),
9in Kraft von 1. Januar 1988 bis 31. Dezember 2003, zugesprochen wor-
den. Gemäss dieser Bestimmung hatten Versicherte Anspruch auf eine
Viertelsrente, wenn sie zu mindestens 40%, auf eine halbe Rente, wenn
sie zu mindestens 50% und auf eine ganze Rente, wenn sie zu mindestens
66 2/3% invalid waren. Mit der 4. IV-Revision wurde die Abstufung der
Renten geändert und die Dreiviertelsrente eingeführt. Nach dem seit 1. Ja-
nuar 2004 in Kraft stehenden Art. 28 Abs. 1 IVG haben Versicherte An-
spruch auf eine Viertelsrente, wenn sie zu mindestens 40%, auf eine halbe
Rente, wenn sie zu mindestens 50%, auf eine Dreiviertelsrente, wenn sie
zu mindestens 60% und auf eine ganze Rente, wenn sie zu mindestens
70% invalid sind. Gemäss Übergangsbestimmungen zur Änderung des
IVG vom 21. März 2003, Bst. f (AS 2003 3837 3852), werden laufende
ganze Renten bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 66 2/3% nach
dem Inkrafttreten dieser Gesetzesänderung, also nach dem 1. Januar
2004, für alle jene Rentenbezügerinnen und Rentenbezüger weitergeführt,
welche zu diesem Zeitpunkt das 50. Altersjahr zurückgelegt haben. Alle
anderen ganzen Renten bei einem Invaliditätsgrad unter 70% werden in-
nerhalb eines Jahres nach dem Inkrafttreten dieser Gesetzesänderung ei-
ner Revision unterzogen. Da der Beschwerdeführer am 1. Januar 2004
das 50. Altersjahr noch nicht zurückgelegt hatte, fiel er nicht unter die er-
wähnte Besitzstandswahrungsregel. Unter der Voraussetzung, dass der In-
validitätsgrad im Zeitpunkt der Rentenrevision am 19. November 2004 un-
verändert 68% betragen hat, ist die Herabsetzung der Rente rechtskon-
form erfolgt.
5.2 Während der Beschwerdeführer in der Einsprache vom 26. Dezember
2004 vorgebracht hatte, sein Gesundheitszustand werde nicht mehr bes-
ser, begründet er seine Beschwerde vom 2. Juni 2005 damit, sein Gesund-
heitszustand habe sich in den vorangegangenen Monaten erneut ver-
schlechtert, und beantragt die Festsetzung des Invaliditätsgrades auf min-
destens 70%. Nach der Rechtsprechung muss es Versicherten, deren In-
validitätsgrad unter den bis 31. Dezember 2003 gültig gewesenen Bestim-
mungen allenfalls zu tief festgesetzt worden war, offen stehen, die ent-
sprechende Rüge in den Revisionsverfahren vorzubringen, welche im
Zuge der 4. IV-Revision nötig geworden waren (Urteil I 313/04 vom 11. Ok-
tober 2005 E. 3.2.1, bestätigt in Urteil I 586/04 vom 27. Oktober 2005 E.
2.2.3). In dieser Konstellation obliegt der Nachweis, dass seit dem Verfü-
gungserlass eine erhebliche Änderung der tatsächlichen Verhältnisse ein-
getreten ist, in der Regel den Versicherten (Urteil I 313/04 vom 11. Okto-
ber 2005 E. 3.2.1). Dies muss vorliegend umso mehr gelten, als gemäss
den Abklärungen der Vorinstanz mit Sicherheit bis zum Datum der Verfü-
gung vom 19. November 2004 von einem stabilen Gesundheitszustand
auszugehen ist. Denn die im Bericht vom 22. September 2004 (act. 169)
geäusserte Beurteilung von Dr. med. J._______, wonach der Beschwerde-
führer nach wie vor in leichten, wechselbelastenden Tätigkeiten zu 50% ar-
beitsfähig sei, erscheint angesichts des Beschwerdebildes nachvollziehbar
und wurde vom IV-Stellenarzt Dr. med. U._______ in dessen Bericht vom
19. Oktober 2004 (act. 176) ohne Einschränkung geteilt. Dass die von Dr.
10
med. J._______ erwähnten zunehmenden Überlastungsbeschwerden im
rechten Knie sich auf den Grad der Arbeitsfähigkeit auswirken würden,
geht aus dessen Bericht nicht hervor. Dr. med. J._______ wies darin ledig-
lich darauf hin, dass der aktuelle Gesundheitszustand nicht verbessert
werden könne.
Auf eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes im Vergleich zum
Zeitpunkt der Verfügung vom 13. März 2002 (act. 146) deutet auch des-
halb nichts hin, weil der Beschwerdeführer gemäss Telefonnotiz der Vorin-
stanz vom 28. Juni 2004 (act. 165) nach eigener Aussage in Spanien kei-
nen Arzt hatte und im Jahr 2002 zum letzten Mal untersucht worden war.
Nachdem der Beschwerdeführer weder mit der Einsprache vom 26. De-
zember 2004 (act. 181) noch mit der Beschwerde vom 2. Juni 2005 medi-
zinische Beweismittel eingereicht hat, welche eine Verschlechterung sei-
nes Gesundheitszustandes nahelegen würden, kann für den Zeitraum zwi-
schen der Mitteilung vom 13. März 2002 (act. 146), wonach der bisherige
Invaliditätsgrad unverändert weiter bestehe, und dem Einspracheentscheid
vom 9. Mai 2005 mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ein stabiler Ge-
sundheitszustand angenommen werden. Das Bundesverwaltungsgericht
hat deshalb keine Veranlassung, vom festgesetzten Invaliditätsgrad von
68% abzuweichen.
5.3 Vor dem Erlass ihrer Einspracheverfügung vom 9. Mai 2005 (act. 186) hat
die Vorinstanz einen neuen Einkommensvergleich vom 4. Mai 2005 erstellt
und zu den Akten gegeben (act. 185). Darin wird erwähnt, dass der Ein-
kommensvergleich vom 15. Dezember 1998 auf nachvollziehbaren Daten
beruhe und nicht offensichtlich falsch sei. Weiter wird ausgeführt, gemäss
den neuesten Kriterien der Rechtsprechung würde der Einkommensver-
gleich jedoch zu einem tieferen Ergebnis führen, nämlich zu einem Vali-
deneinkommen von Fr. 5366.- (indexiert auf das Jahr 2002) und, unter Be-
rücksichtigung eines leidensbedingten Abzugs von 5%, zu einem Invali-
deneinkommen von Fr. 2427.-. Daraus resultiere ein Invaliditätsgrad von
54.77%.
Die Vorinstanz hat sich in ihrem Einspracheentscheid vom 9. Mai 2005 zu
Recht nicht auf diesen neuen Einkommensvergleich abgestützt, haben
sich doch weder der gesundheitliche Zustand des Beschwerdeführers
noch die tatsächlichen Verhältnisse geändert. Was das im Jahr 1996 erst-
mals errechnete Valideneinkommen betrifft, so würde im heutigen Zeit-
punkt dessen Höhe in der Tat nicht mehr danach berechnet, was „heute
ohne Gesundheitsschaden zumutbarerweise erzielt werden könnte“, son-
dern es würde das zuletzt erzielte, effektive Erwerbseinkommen zugrunde
gelegt. Das dem Invalideneinkommen zugrunde gelegte Gehalt von Fr.
4959.- (vgl. Bundesamt für Statistik, Schweizerische Lohnstrukturerhebung
2002, TA1, Tätigkeit im Maschinen- und Fahrzeugbau im Anforderungsni-
veau 4) erscheint jedoch tendentiell zu hoch, der leidensbedingte Lohnab-
zug von 5% dagegen zu tief angesetzt. Aber selbst wenn dem Einkom-
mensvergleich das erwähnte Validen- und Invalideneinkommen zugrunde
gelegt und ein den Umständen (Alter, langdauernde Erwerbsuntätigkeit,
Teilzeitanstellung, behinderungsbedingte Beschränkung auf leichtere Ar-
11
beiten mit Wechselbelastung) angemessener leidensbedingter Abzug von
15% vorgenommen würde, läge der Invaliditätsgrad noch bei 60% ({[5366-
2170.90]x100}:5366=59.54, gemäss BGE 130 V 121 E. 3.2 aufzurunden
auf 60). Damit stünde dem Beschwerdeführer auch bei dieser Berechnung
eine Dreiviertelsrente zu.
5.4 Da im vorliegenden Beschwerdeverfahren nur die tatsächlichen Verhältnis-
se bis zum Einspracheentscheid vom 9. Mai 2005 berücksichtigt werden
können (vgl. E. 4), muss der Antrag auf Neufestsetzung des Invaliditäts-
grades aufgrund von Tatsachen, die nach dem 9. Mai 2005 datieren, abge-
wiesen werden. Es steht dem Beschwerdeführer jedoch frei, bei der Vorin-
stanz ein Gesuch um Anpassung der Rente einzureichen, sofern er darin
glaubhaft macht, dass sich der Grad der Invalidität in einer für den An-
spruch erheblichen Weise geändert hat (Art. 87 Abs. 3 der Verordnung
über die Invalidenversicherung vom 17. Januar 1961, IVV, SR 831.201).
Im Übrigen wird eine allfällige Veränderung des Gesundheitszustandes in
dem auf 1. November 2007 geplanten Revisionsverfahren von Amtes we-
gen zu überprüfen sein.
6. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Entscheid der Vorinstanz
ausschliesslich in Anwendung der im Rahmen der 4. IV-Revision am 1. Ja-
nuar 2004 in Kraft getretenen Gesetzesänderung erfolgt ist und deshalb
bestätigt werden muss. Die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Ver-
schlechterung des Gesundheitszustandes konnte für den relevanten Zeit-
raum (13. März 2002 bis 9. Mai 2005) nicht objektiviert werden. Soweit
sich eine Verschlimmerung auf die Zeit nach dem Einspracheentscheid be-
zieht, ist diese nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Die Be-
schwerde wird daher abgewiesen.
7. Das Verfahren ist kostenlos (vgl. Übergangsbestimmungen zur Änderung
des IVG vom 16. Dezember 2005 [Massnahmen zur Verfahrensstraffung,
AS 2006 2004], Bst. c, in Verbindung mit Art. 69 Abs. 1bis IVG in der Fas-
sung vom 16. Dezember 2005, in Kraft seit 1. Juli 2006 [AS 2006 2003]
bzw. in Verbindung mit Art. 69 Abs. 2 IVG, sowie Art. 4b Reglement über
die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom
11. Dezember 2006 [VGKE, SR 173.320.2] in der bis am 30. April 2007
geltenden Fassung).
Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet (Art. 64 Abs. 1 VwVG e
contrario).
12
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Kosten erhoben, und es wird keine Parteientschädigung
ausgerichtet.
3. Dieses Urteil wird eröffnet:
- dem Beschwerdeführer (eingeschrieben, mit AR)
- der Vorinstanz (Ref-Nr. ..., mit Gerichtsurkunde)
- dem Bundesamt für Sozialversicherungen (mit Gerichtsurkunde)
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Franziska Schneider Susanne Genner
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht,
Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid
und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen
(vgl. Art. 42 BGG).
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