Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} C 254/05 Urteil vom 2. März 2006 III. Kammer Besetzung Präsident Ferrari, Bundesrichterin Widmer und Bundesrichter Ursprung; Gerichtsschreiberin Schüpfer Parteien F.________, 1950, Beschwerdeführerin, vertreten durch SYNA die Gewerkschaft, Region Oberwallis, Kantonsstrasse 11, 3930 Visp, gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich, Brunngasse 6, 8400 Winterthur, Beschwerdegegnerin Vorinstanz Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur (Entscheid vom 23. Juni 2005) Sachverhalt: A. Die 1950 geborene F.________ war ab 1. August 2003 als Hausangestellte/Pflegerin bei der Mutter ihres Arbeitgebers, V.________, tätig. Am 29. August 2003 und am 24. September 2003 wurde ihr jeweils der vereinbarte Nettolohn von Fr. 4'000.-, inklusive Spesen, überwiesen. Da F.________ danach keinen Lohn mehr erhielt, löste sie das Arbeitsverhältnis am 29. März 2004 fristlos auf. Am 30. März 2004 liess sie ihren Arbeitgeber schriftlich - verbunden mit einer Betreibungsandrohung - mahnen. Da dies nicht zum Erfolg führte, stellte sie am 21. April 2004 ein Betreibungsbegehren gegen den als Inhaber einer Einzelfirma im Handelsregister eingetragenen V.________. F.________ beantragte am 6. Mai 2004 Insolvenzentschädigung für nicht bezahlten Lohn inklusive Ferienentschädigung, Anteil 13. Monatslohn und Spesen für die Monate Dezember 2003 bis März 2004 im Gesamtbetrag von Fr. 19'359.20. Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich verneinte mit ihrer Verfügung vom 21. September 2004 einen entsprechenden Anspruch, da einerseits der Konkurs über den Arbeitgeber nicht eröffnet worden sei und die Gesuchstellerin andererseits ihre Schadenminderungspflicht gegenüber der Arbeitslosenversicherung verletzt habe, indem sie bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses keine rechtlichen Schritte zur Wahrung ihrer Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber unternommen hatte. Mit Einspracheentscheid vom 2. November 2004 hielt die Arbeitslosenkasse an ihrem Standpunkt fest. Am ........ 2004 wurde V.________, der gegen die Betreibung keinen Rechtsvorschlag erhoben hatte, der Konkurs angedroht; dieser wurde schliesslich am ........ 2005 eröffnet. B. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wies die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 23. Juni 2005 ab. C. F.________ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und sinngemäss beantragen, in Aufhebung des Einspracheentscheides vom 2. November 2004 und des vorinstanzlichen Entscheides vom 23. Juni 2005 sei ihr eine Insolvenzentschädigung in beantragter Höhe auszurichten. Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Staatssekretariat für Wirtschaft verzichtet auf Vernehmlassung. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Im vorinstanzlichen Entscheid werden die Bestimmungen und Grundsätze zum Anspruch auf Insolvenzentschädigung (Art. 51 Abs. 1 AVIG), zu dessen Umfang (Art. 52 Abs. 1 AVIG in der seit 1. Juli 2003 geltenden, hier anwendbaren Fassung) sowie zu den Pflichten des Arbeitnehmers im Konkurs- oder Pfändungsverfahren (Art. 55 Abs. 1 AVIG; BGE 114 V 59 Erw. 3d; ARV 2002 Nr. 8 S. 62 ff. und Nr. 30 S. 190 ff., 1999 Nr. 24 S. 140 ff.) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. 2. 2.1 In der Verfügung vom 21. September 2004 und im Einspracheentscheid vom 2. November 2004 begründet die Arbeitslosenkasse ihre Abweisung des Leistungsbegehrens in erster Linie damit, dass die Beschwerdeführerin bis zu ihrer fristlosen Kündigung die ausstehenden Löhne nie schriftlich angemahnt habe. Bis zu ihrem Austritt habe sie auch keine rechtlichen Schritte unternommen, um ihre Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren. Damit habe sie ihre Schadenminderungspflicht verletzt, welche es versicherten Personen gebiete, grundsätzlich bereits vor der Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen den Arbeitgeber vorzugehen, wenn dieser der Lohnzahlungspflicht nicht oder nur teilweise nachkomme und mit einem Lohnverlust zu rechnen sei. Sie hätte nach einer ersten Mahnung nach dem Ausbleiben des Oktoberlohnes diese schriftlich und mit einer Fristansetzung wiederholen und bei fortdauernder Nichtbezahlung ein Betreibungsbegehren stellen müssen. Das monatelange Akzeptieren des rechtswidrigen Zustandes sei unter dem Gesichtspunkt der Schadenminderungspflicht nicht tolerierbar. Im Weiteren seien auch die formellen Erfordernisse - die Konkurseröffnung oder ein ihr gemäss Art. 51 Abs. 1 AVIG gleichgestellter Sachverhalt - nicht erfüllt. 2.2 In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wiederholt die Beschwerdeführerin den bereits im vorinstanzlichen Verfahren erhobenen Einwand, sie habe alles ihr Zumutbare unternommen, ihre Lohnforderung gegenüber dem Arbeitgeber geltend zu machen. Es gebe keine gesetzlichen Bestimmungen, wonach die Forderung nach Auszahlung des geschuldeten Lohnes schriftlich zu erfolgen habe. 3. Rechtsprechungsgemäss wird der Sachverhalt beurteilt, wie er sich bis zum Erlass des Einspracheentscheides (hier: bis zum 2. November 2004) ergibt (BGE 129 V 4, Erw. 1.2, 121 V 366 Erw. 1b). Der Konkurs gegen V.________ wurde mit Beschluss des Obergerichts des Kantons X.________ am ........ 2005 eröffnet. Damit waren die Voraussetzungen gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG beim Erlass des Einspracheentscheides noch nicht gegeben. Da dieses Anspruchserfordernis inzwischen erfüllt ist, rechtfertigt es sich aus prozessökonomischen Gründen trotzdem darüber hinaus zu prüfen, ob der Beschwerdeführerin grundsätzlich eine Insolvenzentschädigung zusteht. 4. 4.1 Art. 55 Abs. 1 AVIG, wonach der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Die Norm bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsverhältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird (BGE 114 V 60 Erw. 4; ARV 1999 Nr. 24 S. 140 ff.). Sie obliegt der versicherten Person in reduziertem Umfang schon vor der Auflösung des Arbeitsverhältnisses, wenn der Arbeitgeber der Lohnzahlungspflicht nicht oder nur teilweise nachkommt und mit einem Lohnverlust zu rechnen ist. Das Mass der vorausgesetzten Schadenminderungspflicht richtet sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls. Vom Arbeitnehmer wird in der Regel nicht verlangt, dass er bereits während des bestehenden Arbeitsverhältnisses gegen den Arbeitgeber Betreibung einleitet oder eine Klage einreicht. Er hat jedoch seine Lohnforderung gegenüber dem Arbeitgeber in eindeutiger und unmissverständlicher Weise geltend zu machen (ARV 2002 Nr. 30 S. 190). Zu weitergehenden Schritten ist die versicherte Person dann gehalten, wenn es sich um erhebliche Lohnausstände handelt und sie konkret mit einem Lohnverlust rechnen muss. Denn es geht auch für die Zeit vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht an, dass die versicherte Person ohne hinreichenden Grund während längerer Zeit keine rechtlichen Schritte zur Realisierung erheblicher Lohnausstände unternimmt, obschon sie konkret mit dem Verlust der geschuldeten Gehälter rechnen muss (Urteile B. vom 20. Juli 2005, C 264/04; G. vom 14. Oktober 2004, C 114/04, und G. vom 4. Juli 2002, C 33/02). 4.2 Wird der Arbeitgeber zahlungsunfähig, so kann der Arbeitnehmer gemäss Art. 337a OR das Arbeitsverhältnis fristlos auflösen, sofern ihm für seine Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis nicht innert angemessener Frist Sicherheit geleistet wird. Dem Arbeitnehmer steht damit die Möglichkeit offen, zu verhindern, dass er dem Arbeitgeber auf unbestimmte Zeit Kredit gewährt und das Risiko trägt, die Gegenleistung nicht zu erhalten (BGE 120 II 212 Erw. 6a). Es kann von ihm jedoch nicht unter dem Titel der Schadenminderungspflicht (BGE 129 V 463 Erw. 4.2, 123 V 233 Erw. 3c mit Hinweisen) verlangt werden, diesen Schritt zu machen (SVR 2005 ALV Nr. 10 S. 30). Die Beschwerdeführerin war daher zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht verpflichtet. Um zu verhindern, dass der Arbeitnehmer beliebig lange ohne Lohn beim bisherigen Arbeitgeber bleibt, hat der Gesetzgeber in Art. 52 Abs. 1 AVIG eine zeitliche Limite für die Bezugsdauer der Insolvenzentschädigung gesetzt. Spätestens nach vier Monaten ohne Lohn ist es dem Arbeitnehmer demnach aus arbeitslosenversicherungsrechtlicher Sicht nicht mehr zumutbar, das Arbeitsverhältnis mit dem insolventen Arbeitgeber weiterzuführen (Urteile B. vom 20. Juli 2005, C 264/04, und N. vom 15. April 2005, C 214/04). Verbleibt er ohne Lohnbezug über diesen Zeitraum hinaus beim bisherigen Arbeitgeber, anstatt sich nach einer neuen Beschäftigung umzusehen, handelt er auf eigenes Risiko. Dem Schutzzweck der Insolvenzentschädigung entsprechend sollen nicht Unternehmensrisiken abgedeckt, sondern soziale Härten der Arbeitnehmer vermieden werden (Urs Burgherr, Die Insolvenzentschädigung, Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers als versichertes Risiko, Diss. Zürich 2004, S. 120). 4.3 Im Lichte dieser Rechtssprechung kann der Beschwerdeführerin nicht zur Last gelegt werden, dass sie das Arbeitsverhältnis nicht zu einem früheren Zeitpunkt aufgelöst hat. Sie muss sich jedoch vorwerfen lassen, dass sie zu lange mit konkreten Schritten zur Geltendmachung ihrer Lohnforderung zuwartete. Es lässt sich dabei nicht generell festlegen, welche Vorkehren die Arbeitnehmer zu treffen haben, damit sie ihrer Schadenminderungspflicht in genügender Weise nachkommen. Dies hängt von den jeweiligen Umständen des Einzelfalls ab (Erw. 4.1 hiervor). Auch eine urspüngliche Leistungsverweigerung infolge Verletzung der Schadenminderungspflicht im Sinne der zu Art. 55 Abs. 1 AVIG ergangenen Rechtsprechung (Erwägung 4.1) setzt voraus, dass dem Versicherten ein schweres Verschulden, also vorsätzliches oder grobfahrlässiges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann (vgl. Urs Burgherr, a.a.O. S. 166 FN 640). 4.4 Eine Leistungsverweigerung ist demnach vorliegend nur gerechtfertigt, wenn es der Beschwerdeführerin als grobes Verschulden angelastet werden muss, dass sie die im März 2004 eingeleiteten Schritte zur Durchsetzung ihrer Lohnansprüche (schriftliche Mahnung mit Betreibungsandrohung, Betreibung, Fortsetzung der Betreibung mit Konkursandrohung, Eingabe der Lohnforderung im Konkurs) nicht zu einem früheren Zeitpunkt unternommen hatte. Nicht vorgeworfen werden kann der Beschwerdeführerin, sie habe mit der Geltendmachung ihrer Ansprüche zugewartet, bis der Arbeitgeber in Konkurs gefallen ist. Unbestritten ist, dass sie ihren Arbeitgeber wiederholt mündlich gemahnt hat. Entscheidend ist nun aber, ob mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen war, dass die Beschwerdeführerin von der prekären finanziellen Situation des Arbeitgebers Kenntnis hatte. Dabei ist zu berücksichtigen, dass sie mit ihrem Arbeitgeber wenig persönlichen Kontakt hatte, obwohl sie - in seinem Auftrag - für seine Mutter tätig war. Sie war nicht in einen eigentlichen Betrieb integriert und hatte somit auch keine Mitabeiter in vergleichbarer Situation. Damit dürfte es ihr kaum möglich gewesen sein, einen Eindruck über die wirtschaftlichen Verhältnisse des Arbeitgebers zu gewinnen, welcher es ihr gestattet hätte abzuschätzen, wie es um ihre Lohnforderungen stand. Für ihren Standpunkt spricht auch, dass sie nicht mit der Dreistigkeit eines Arbeitgebers rechnen musste, welcher noch im Juli 2003 eine Haushälterin/Pflegerin mit vollem Arbeitspensum in einen Privathaushalt einstellte, ohne für diesen erheblichen Aufwand über die notwendigen finanziellen Mittel zu verfügen. Gemäss Art. 52 Abs. 1 AVIG deckt die Insolvenzentschädigung die Lohnforderung für die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses vor der Konkurseröffnung. Es hätte von der Beschwerdeführerin erwartet werden können, spätestens nach Ausbleiben des Januarlohnes energischer tätig zu werden. Dass sie damit bis im März zuwartete, kann ihr jedoch - in Anbetracht des persönlichen Arbeitsverhältnisses im Privathaushalt - nicht als grobes Verschulden und damit als Verletzung ihrer Schadenminderungspflicht angelastet werden. Insbesondere hat sie mit dem Zuwarten nicht zur Vergrösserung des Schadens der Arbeitslosenkasse beigetragen. Die Sache ist demnach an die Arbeitslosenkasse zurückzuweisen, damit diese die weiteren Voraussetzungen prüfe und - gegebenenfalls - über den Anspruch in masslicher Hinsicht neu verfüge. 5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin Anspruch auf eine Parteientschädigung zu Lasten der Arbeitslosenkasse. Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 23. Juni 2005 und der Einspracheentscheid vom 2. November 2004 aufgehoben, und es wird die Sache an die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich zurückgewiesen, damit sie den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Insolvenzentschädigung im Sinne der Erwägungen neu festsetze. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich hat der Beschwerdeführerin für das letztinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 800.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 4. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben. 5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, dem Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich, Arbeitslosenversicherung, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt. Luzern, 2. März 2006 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der III. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: i.V.