B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Entscheid bestätigt durch BGer mit
Urteil vom 05.07.2016 (9C_742/2015)
Abteilung III
C-2542/2015, C-2557/2015, C-2552/2015
Ur t e i l vom 7 . S e p t embe r 2 0 1 5
Besetzung
Einzelrichter Daniel Stufetti,
Gerichtsschreiberin Karin Wagner.
Parteien
1. S._______ AG,
2. C._______ AG,
3. A._______ AG,
alle vertreten durch Prof. Dr. iur. Tomas Poledna, Rechtsan-
walt, Poledna Boss Kurer AG, Bellerivestrasse 241, Postfach
865, 8034 Zürich,
Beschwerdeführerinnen,
gegen
Bundesamt für Gesundheit, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Krankenversicherung, Aufsicht, Weisungen betreffend die
Einhaltung von Gesetzesvorschriften und Rückgängigma-
chung von Zuschüssen; Verfügung BAG vom 23. März 2015.
C-2542/2015, C-2557/2015, C-2552/2015
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Mit Schreiben vom 16. Dezember 2014 (Betreff: "Neuerungen im Jahr
2015") informierte das BAG die KVG-Versicherer und ihre Rückversicherer
"über die Anpassungen der rechtlichen Grundlagen" und machte sie auf
wichtige Hinweise für das Jahr 2015 aufmerksam (/themen/krankenversicherung/02874/03847/06504/in-
dex.html?lang=de >, abgerufen am 04.09.2015). Das BAG wies unter an-
derem darauf hin, dass am 1. Januar 2015 die Prämienkorrekturverord-
nung des Bundesrats und die Verordnung des BAG vom 12. September
2014 über die Höhe des jährlichen Prämienzuschlags für 2015
(SR 832.107.22) in Kraft träten. Unter Verweis auf seine weiteren, im Inter-
net aufgeschalteten Informationen führte das BAG aus, dass zur Ermittlung
der Aufteilung des Bundesbeitrages der Prämienrückerstattung und der
Umweltabgaben auf die Versicherer sowie für die korrekte Berechnung der
Prämienabschläge die Stichtagsbestände je Kanton per 1. Januar 2015
spätestens bis Ende Januar 2015 geliefert werden müssten.
B.
B.a Im Rahmen der Analyse der provisorischen Berichterstattung zum Ge-
schäftsjahr 2014 stellte das BAG fest, dass Zuschüsse in Höhe von Fr. 8,5
Mio. in die S._______ AG, Fr. 58,6 Mio. in die C._______ AG und Fr. 12,8
Mio. in die A._______ AG geleistet worden waren. Eine telefonische Erkun-
digung des BAG vom 18. Februar 2015 beim Leiter Rechnungswesen habe
ergeben, dass die Zuschüsse den Zweck hätten, die Umsetzung der sog.
Prämienkorrektur nach Art. 106a KVG zu finanzieren und die Solvenz ein-
zelner KVG-Gesellschaften zu steigern. Die Zuschüsse würden aus der
C._______Holding AG stammen.
B.b Am 20. Februar 2015 teilte das BAG der S._______ AG, C._______
AG und der A._______AG (im Folgenden: Beschwerdeführerinnen) mit,
dass die getätigten Zuschüsse einen Verstoss gegen Art. 60 Abs. 2 KVG
darstellen würden. Das BAG bat die Beschwerdeführerinnen ihr mitzutei-
len, mit welchen Massnahmen sie den gesetzmässigen Zustand wieder
herstellen würden.
B.c Mit Stellungnahme vom 9. März 2015 (act. 1 Beilage 6) bestätigten die
Beschwerdeführerinnen, dass die C._______Holding AG entschieden
habe, einen Teil ihrer freien Gewinnreserven zur einmaligen Alimentierung
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der Reserven einzelner KVG-Gesellschaften zu verwenden und deren Ei-
genkapital mit entsprechenden Zuschüssen aufzustocken. Weiter teilten
sie mit, dass die Holding entschieden habe, für die Umsetzung der sog.
Prämienkorrektur gemäss Art. 106a KVG einmalig eine entsprechende
zweckgebundene Rückstellung zu bilden.
Die Beschwerdeführerinnen führten aus, das KVG fasse den Begriff
"selbsttragende" Finanzierung eines OKP-Versicherers nicht derart eng
auf, dass gesellschaftsrechtliche Verhältnisse vollständig ausgeblendet
werden müssten. Zudem sei vom Begriff der selbsttragenden Finanzierung
nach Art. 60 Abs. 2 KVG weder die Verwaltung des Vermögens noch die
Gründungskosten sowie allfällige Aufstockungen des Eigenkapitals er-
fasst. Insbesondere in ausserordentlichen Lagen sei es der Muttergesell-
schaft im Konzernverhältnis erlaubt, über gesellschaftliche Beziehungen
ihre Tochtergesellschaften finanziell zu unterstützen. Solange diese Unter-
stützung auf einmalige Ereignisse, wie zum Beispiel die Änderung der Sol-
venzanforderungen oder der Prämienzuschlag nach Art. 106a KVG, be-
schränkt sei und die Tochtergesellschaften auch ohne diese Unterstützung
selbsttragend seien, stünden sie im Einklang mit den gesetzlichen Vorga-
ben. Abschliessend wiesen sie darauf hin, dass Art. 106a Bst. 3 KVG als
lex specialis und lex posterior im Verhältnis zu Art. 60 KVG verstanden
werden müsse. Die Frage, ob eine zusätzliche Einlage in die Reserven zu-
lässig sei, um anschliessend über genügend Reserven im Sinne von Art.
78a Abs. 1 KVV zu verfügen, werde in der erwähnten Gesetzesbestim-
mung nicht beleuchtet, weshalb diese Frage einzig nach Art. 60 Abs. 2 KVG
zu beurteilen sei. Nach der Gerichtspraxis zu dieser Bestimmung sollten
insbesondere laufende, fortgesetzte und permanente Finanzierungen der
OKP aus VVG-Mitteln verhindert werden. Der Zuschuss durch die Mutter-
gesellschaft stelle aber offensichtlich keine solche von Art. 60 Abs. 2 KVG
untersagte Finanzierung dar. Im Übrigen würden finanzielle Transaktionen
im Konzernverhältnis nicht gegen Art. 60 Abs. 2 KVG verstossen, umso
mehr als die betroffenen Gesellschaften selbsttragend seien.
C.
Am 13. März 2015 erliess das BAG das an die KVG-Versicherer und ihre
Rückversicherer gerichtete Kreisschreiben Nr. 5.1 ("Prämien der obligato-
rischen Krankenpflegeversicherung" [men/krankenversicherung/02874/02877/06501/index.html?lang=de >, ab-
gerufen am 26.08.2015]). Dieses Kreisschreiben (im Folgenden: Kreis-
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Seite 4
schreiben 2015) trat am 1. Juni 2015 in Kraft und ersetzte das Kreisschrei-
ben 5.1 ("Prämien der obligatorischen Krankenpflegeversicherung") vom
20. Mai 2014.
Im Vorwort des Kreisschreibens führte das BAG aus, dass darin allgemeine
Fragen zu den OKP-Prämien geregelt würden. Das Kreisschreiben ent-
halte eine Zusammenfassung der Vorschriften, die für die OKP-Prämien
gälten, und zeige die Praxis des BAG im Bereich der Prämiengenehmigung
auf. Gemäss Art. 92 KVV hätten die Versicherer die OKP-Prämientarife so-
wie deren Änderungen spätestens 5 Monate, bevor sie zur Anwendung ge-
langten, zur Genehmigung einzureichen. Diese Tarife dürften erst ange-
wandt werden, nachdem sie vom BAG genehmigt worden seien. In den
folgenden Abschnitten halte das BAG fest, welche Voraussetzungen eine
Prämieneingabe erfüllen müsse. Seien diese
Voraussetzungen nicht erfüllt, teile das BAG dies den Versicherern mit.
Diese hätten die Möglichkeit einer erneuten Eingabe. Seien die Vorausset-
zungen bei der erneuten Eingabe immer noch nicht erfüllt, so genehmige
das BAG die Prämien nicht oder nur für einige Monate. Bei einer Nichtge-
nehmigung habe der Versicherer keine Prämien, die er anwenden dürfe.
D.
Am 23. März 2015 liess das BAG den Beschwerdeführerinnen eine "Wei-
sung betreffend Zuschüsse in die obligatorische Krankenpflegeversiche-
rung" zukommen (act. 1 Beilage 1 [im Folgenden: Weisung]). Gestützt auf
die rechtlichen Ausführungen in der Weisung und in Anwendung von
Art. 21 Abs. 3, 5 und 5bis KVG wies das BAG die Beschwerdeführerinnen
an, 1) Art. 13 Abs. 2 KVG, Art. 60 Abs. 2 KVG und Art. 106a Abs. 3 KVG im
Sinne der in der Weisung enthaltenen Erläuterungen einzuhalten und 2)
die Zuschüsse bis zum 30. April 2015 rückgängig zu machen.
Weiter orientierte das BAG die Beschwerdeführerinnen, dass die vorsätz-
liche oder fahrlässige Zuwiderhandlung gegen diese Weisungen nach Art.
93a Abs. 1 Bst. b KVG mit Busse bis zu Fr. 5'000.- bestraft würde und das
BAG die Öffentlichkeit über die zu treffende Massnahme informieren könne
(Art. 21 Abs. 5bis KVG). Die Beschwerdeführerinnen wurden schliesslich
aufgefordert, die erfolgte Rückbuchung gemäss Ziffer 2 der Weisung bis
zum 31. Mai 2015 durch die Revisionsstelle bestätigen zu lassen.
Zur Begründung brachte das BAG vor, die obligatorische Krankenpflege-
versicherung kenne nur drei Finanzierungsquellen, nämlich die Prämien
der Versicherten, die Kostenbeteiligungen der Patienten und die Beiträge
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Seite 5
der öffentlichen Hand. Andere Finanzierungsquellen als diese drei seien
neben Ausgleichszahlungen des Risikoausgleichs gesetzlich nicht vorge-
sehen und auch nicht erlaubt (Weisung S. 2f.).
Gemäss Art. 106a Abs. 4 KVG würden die KVG-Versicherer ihre Beiträge
über einen Einmalzuschlag auf den Prämien finanzieren. Sie könnten ihre
Beiträge auch aus den Reserven finanzieren, falls diese übermässig seien.
Dabei sei besonders zu berücksichtigen, dass die Botschaft zur Prämien-
korrektur überhaupt keine Beiträge von Krankenversicherern nach Art. 11
KVG vorsehe (Weisung S. 3).
Der Beitrag für die Prämienkorrektur sei eine finanzielle gesetzliche Ver-
pflichtung des Versicherers, die er mit seinen eigenen Mitteln begleichen
müsse. Finanziere ein KVG-Versicherer seinen Beitrag mit Geld eines Drit-
ten oder aus seinen Reserven, die von einem Dritten finanziert worden
seien, sei die Finanzierung seines Beitrages nicht selbsttragend, sondern
stütze sich auf eine Quersubventionierung (Weisung S. 3).
E.
Am 23. April 2015 reichten die Beschwerdeführerinnen gegen die Weisung
des BAG vom 23. März 2015 gleichlautende Beschwerden an das Bundes-
verwaltungsgericht ein und beantragten:
1. Die Weisung vom 23. März 2015 sei aufzuheben und entsprechend sei
von einer Rückgängigmachung des in der Weisung erwähnten
Zuschusses abzusehen;
2. und soweit nebst Antrag Ziffer 1 nötig, sei festzustellen, dass die
Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit den Feststellungen der
Vorinstanz in der Weisung vom 23. März 2015 Art. 13 Abs. 2 KVG, Art.
60 Abs. 2 KVG sowie Art. 106a Abs. 3 KVG einhält;
3. die Vorinstanz sei anzuweisen, von einer Orientierung der Öffentlich-
keit nach Art. 21 Abs. 5bis KVG sowie allfälligen weiteren Vollzugs-
handlungen bis zur rechtskräftigen Erledigung der vorliegenden
Angelegenheit abzusehen, soweit das Vorstehende nicht als durch die
aufschiebende Wirkung nach Art. 55 VwVG abgedeckt gesehen wird;
4. es sei die Vorinstanz vorsorglich für die Verfahrensdauer anzuweisen,
von der Rechtmässigkeit des Zuschusses nach Ziffer 1/3 der Anträge
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Seite 6
auszugehen, insbesondere die künftigen Prämienfestsetzungs-
verfahren unter Berücksichtigung des in Ziffer 1/3 der Anträge
genannten Zuschusses durchzuführen;
5. der unterzeichnende Rechtsanwalt sei vor Abschluss des Verfahrens
zur Einreichung einer Kostennote aufzufordern;
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen einschl. MWST.
Die Beschwerdeführerinnen machten in formeller Hinsicht geltend, dass es
sich bei der angefochtenen "Weisung" um eine mit Beschwerde an das
Bundesverwaltungsgericht anfechtbare Verfügung handle (Beschwerde S.
4).
In materieller Hinsicht führten sie zusammenfassend aus, die Anordnung
der Vorinstanz auf Rückgängigmachung der Zuschüsse könne sich nicht
auf Art. 60 Abs. 2 KVG stützen, da die Zuschüsse nicht zur Finanzierung
von OKP-Leistungen erfolgt seien, sondern für den Ausgleich einer Prämi-
enkorrektur (Beschwerde S. 10). Art. 60 KVG regle die Finanzierung nicht
abschliessend, sondern lasse insbesondere die Finanzierung im Mutter-
Tochter-Verhältnis zu, dies unter anderem zur Stärkung der Solvenz der
Tochtergesellschaft in besonderen Lagen (Beschwerde S. 21). Der Zu-
schuss im gesellschaftsrechtlichen Verhältnis (Konzern) von der Mutterge-
sellschaft an die Tochtergesellschaft sei, insbesondere aufgrund der Ein-
maligkeit und der Besonderheit der Situation zulässig (Beschwerde S. 21).
Vorliegend handle es sich nicht um eine Zuwendung aus dem Zusatzversi-
cherungsbereich, sondern um eine Konzernleistung (Beschwerde S. 12,
13). Es bestünde keine gesetzliche Grundlage für die Einschränkung der
Zuschussleistungen von einer Muttergesellschaft an ihre Tochtergesell-
schaft (Beschwerde S. 15). Weiter brachten die Beschwerdeführerinnen
vor, der Beschwerde komme aufschiebende Wirkung zu, weshalb die Vo-
rinstanz für die Verfahrensdauer die bestehenden und strittigen Zuschüsse
als rechtmässig erfolgt zu betrachten habe (Beschwerde S. 20).
F.
Am 15. Mai 2015 leisteten die Beschwerdeführerinnen die ihnen vom Bun-
desverwaltungsgericht auferlegten Kostenvorschüsse in der Höhe von je
Fr. 4'000.- (vgl. act. 2-4).
G.
Mit Vernehmlassung vom 15. Juli 2015 (act. 8) stellte das BAG die folgen-
den Rechtsbegehren:
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Hauptantrag
1. Auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin vom 23. April 2015 gegen
die Weisung des BAG vom 23. März 2015 sei nicht einzutreten.
Eventualanträge
2. Die Beschwerde der Beschwerdeführerin vom 23. April 2015 sei voll-
umfänglich abzuweisen.
3. Unter der Voraussetzung, dass das Bundesverwaltungsgericht auf die
Beschwerde eintreten sollte, sei dieser die aufschiebende Wirkung zu
entziehen.
4. Auf das Feststellungsbegehren gemäss Antrag Ziffer 2 der Be-
schwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei dieses abzuweisen.
5. Der Antrag gemäss Ziffer 3 der Beschwerde auf Verzicht der Informa-
tion der Öffentlichkeit durch das BAG sei abzuweisen.
6. Der Antrag auf vorsorgliche Massnahmen gemäss Antrag Ziffer 4 der
Beschwerde sei abzuweisen.
Vorsorgliche Massnahme
7. Als vorsorgliche Massnahme sei der Beschwerdeführerin die
Verwendung der Mittel, die sie als Zuschüsse erhalten habe, bis zum
rechtskräftigen Abschluss des Beschwerdeverfahrens zu verbieten und
die Beschwerdeführerin sei anzuweisen, dem BAG die Prämientarife
während des hängigen Beschwerdeverfahrens ohne Berücksichtigung
des Zuschusses zur Genehmigung einzureichen.
Kostenentscheid
8. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der
Beschwerdeführerin.
Seinen Nichteintretensantrag begründete das BAG hauptsächlich damit,
dass es sich bei der angefochtenen Weisung nicht um eine Verfügung im
Sinne von Art. 5 VwVG handle, sondern um eine Anordnung des BAG als
Aufsichtsbehörde gegenüber Versicherern als OKP-Durchführungsorgane,
die nicht anfechtbar sei. Da die Beschwerdeführerin direkt angewiesen
werden könne, und die Weisung nicht der Beschwerde unterliege, komme
dieser auch keine aufschiebende Wirkung zu. Sollte das Bundesverwal-
tungsgericht wider Erwarten die vorliegende Weisung als Verfügung quali-
fizieren und aus den darzulegenden Gründen auf die Beschwerde eintre-
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Seite 8
ten, so beantrage das BAG, dass die Beschwerde vollumfänglich abzuwei-
sen sei. Gleichzeitig stelle das BAG für diesen Fall den Antrag, dass der
Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu entziehen sei (Vernehmlas-
sung S. 3 f.).
Der Antrag der Beschwerdeführerin auf Verzicht der Orientierung der Öf-
fentlichkeit widerspreche der Pflicht des BAG. Dies hätte die Konsequenz,
dass die Versicherten in Unkenntnis gelassen würden, dass nach der Ge-
nehmigung der Prämientarife mit dem eingerechneten Zuschuss allenfalls
eine aufwändige Korrektur der Prämientarife oder eine Nacherhebung ei-
nes Prämienzuschlags erfolgen müsse. Sie würden in Unkenntnis gelas-
sen, dass ihre Prämie aufgrund eines unrechtmässig erfolgten Zuschusses
rechtswidrig sei. Dies würde eine besonders grobe Verletzung des Infor-
mationsanspruchs der versicherten Person darstellen (Vernehmlassung S.
5).
Zudem sei das Feststellungsbegehren der Beschwerdeführerin abzuwei-
sen, da kein schutzwürdiges Feststellungsinteresse bestehe (Vernehmlas-
sung S. 5).
Weiter führte das BAG aus, dass eine Vermischung des vorliegenden Ver-
fahrens betreffend die Rechtsfrage der Zulässigkeit der im Streit liegenden
Zuschüsse mit dem anstehenden Verfahren der Genehmigung der Prämi-
entarife drohe. Das BAG könne sich veranlasst sehen, die Genehmigung
der Prämientarife der Beschwerdeführerin für das Jahr 2016 entweder
ganz zu verweigern, wenn diese Zuschüsse in die Prämientarife einberech-
net würden, oder auf den Prämientarifen der Beschwerdeführerin eine Prä-
mienerhöhung im Sinne des Einmalzuschlags auf den Prämien zu verfü-
gen, soweit deren Reserven den Verzicht auf einen Einmalzuschlag nicht
zuliessen. Es liege im Interesse des BAG, den Krankenversicherern die
korrekt eingereichten Prämien vorbehaltlos genehmigen zu können. Nach-
trägliche Rückforderungen wegen rechtswidrig berechneten Prämientari-
fen sollten im Interesse der versicherungspflichtigen Personen vermieden
werden (S. 4). Die Versicherer hätten die OKP-Prämien so festzulegen,
dass ihre Krankenpflegeversicherung selbstragend sei. Bei ungenügenden
Einnahmen der sozialen Krankenversicherung seien die Prämien zu erhö-
hen. Das Inkrafttreten der Prämienkorrekturregelung (Art. 106 ff. KVG) per
1. Januar 2015 habe diesbezüglich keine Änderung der Rechtslage bewirkt
(Vernehmlassung S. 10, 11).
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Seite 9
Das BAG hielt zusammenfassend fest, der Gesetzgeber habe die Finan-
zierungsquellen der sozialen Krankenkassen abschliessend und vollstän-
dig geregelt. Das Legalitätsprinzip verbiete es, weitere Finanzierungsquel-
len der sozialen Krankenversicherung zuzulassen. Alle Krankenversiche-
rer müssten im Wettbewerb, den das KVG für sie vorsehe, unter gleichen
Bedingungen konkurrieren können. Mit dem kassierten Zuschuss werde
der Wettbewerb unrechtmässig zum Vorteil der Beschwerdeführerin ver-
zerrt. Das KVG sehe vor, dass die Prämientarife zu erhöhen seien, wenn
die Reserven eines Krankenversicherers ungenügend seien. Die Be-
schwerdeführerin vermöge die Anforderungen an die Reservevorschriften
nicht zu erfüllen, um einen Einmalzuschlag auf den Prämien der bei ihr
versicherten Personen vermeiden zu können. Die Beschwerdeführerin ver-
suche, diesen Wettbewerbsnachteil mit einem unrechtmässig kassierten
Zuschuss auszugleichen (Vernehmlassung S. 16, 17).
H.
Mit Verfügung vom 22. Juli 2015 bot das Bundesverwaltungsgericht den
Beschwerdeführerinnen Gelegenheit, vorerst zum Antrag der Vorinstanz
auf vorsorgliche Massnahmen bis zum 21. August 2015 eine Stellung-
nahme einzureichen (act. 9).
I.
Am 30. Juli 2015 liessen die Beschwerdeführerinnen dem BAG eine "Frei-
gabeerklärung Prämien OKP Schweiz" und ein "Gesuch um Genehmigung
Einmalzuschlag auf den Prämien" (je unter Einbezug der umstrittenen Zu-
schüsse zukommen (vgl. act. 10 samt Beilagen). Darin war namentlich vor-
gesehen, statt einem Einmalzuschlag eine Entnahme des entsprechenden
Betrages aus den Reserven vorzunehmen (vgl. act. 10 Beilage 2).
J.
Am 10. August 2015 reichte das BAG ein Gesuch um Erlass superproviso-
rischer Massnahmen ein (act. 10) und stellte die folgenden Anträge:
1. Der Beschwerdeführerin sei superprovisorisch zu verbieten, dass sie
die Mittel, die sie als Zuschüsse erhalten hat, verwenden darf.
2. Die Beschwerdeführerin sei superprovisorisch anzuweisen, dass sie
dem BAG die Prämientarife für das Jahr 2016 sowie ihr Gesuch um
Genehmigung eines Einmalzuschlages im Sinne von Art. 5 Abs. 2 be-
ziehungsweise ihren Nachweis im Sinne von Art. 5 Abs. 4 der Verord-
nung über die Prämienkorrektur vom 12. September 2014
(SR 832.107.21) ohne Berücksichtigung des Zuschusses neu zur Ge-
nehmigung einzureichen hat.
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Seite 10
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der
Beschwerdeführerin.
Das BAG führte aus, die Rechtskonformität des von den Beschwerdefüh-
rerinnen kassierten Zuschusses müsse separat von der Rechtskonformität
der zur Genehmigung einzureichenden Prämientarife beurteilt werden. Es
müsse verhindert werden, dass die Frage der Rechtmässigkeit des Zu-
schusses auch im anstehenden Prämiengenehmigungsverfahren zum
Thema werde, andernfalls bestehe die Gefahr, dass die angefochtene Wei-
sung überhaupt nicht mehr durchgesetzt werden könne. Aus diesem Grund
könne sich die Vorinstanz veranlasst sehen, die Prämientarife der Be-
schwerdeführerinnen für das Jahr 2016 entweder ganz zu verweigern oder
auf den Prämientarifen eine Prämienerhöhung im Sinne des Einmalzug-
schlags auf den Prämien zu verfügen, soweit deren Reserven den Verzicht
auf einen Einmalzuschlag nicht zuliessen. Es liege im Interesse der Vo-
rinstanz, die korrekt eingereichten OKP-Prämien vorbehaltlos genehmigen
zu können. Ausserdem sollten nachträgliche Rückforderungen wegen
rechtswidrig berechneten Prämientarifen im Interesse der versicherungs-
pflichtigen Personen vermieden werden (Gesuch S. 3f.).
K.
Mit Zwischenverfügung vom 18. August 2015 wies das Bundesverwal-
tungsgericht die Anträge des BAG auf Erlass superprovisorischer Mass-
nahmen ab (act. 11).
L.
Am 21. August 2015 nahmen die Beschwerdeführerinnen zum Antrag der
Vorinstanz auf vorsorgliche Massnahmen Stellung und beantragten, der
Antrag der Vorinstanz auf Erlass einer vorsorglichen Massnahme sei ab-
zuweisen.
Die Beschwerdeführerinnen führten aus, der Beschwerde komme mit der
Aufgabe bei der Post aufschiebende Wirkung zu. Anträge auf vorsorgliche
Massnahmen seien nur zulässig, soweit die Wirkung nicht mit dem Entzug
der aufschiebenden Wirkung erreicht werden könne, was vorliegend nicht
der Fall sei (Stellungnahme S. 3).
Der Antrag des BAG, die Beschwerdeführerin sei anzuweisen, dem BAG
die Prämientarife während des hängigen Beschwerdeverfahrens ohne Be-
rücksichtigung des Zuschusses zur Genehmigung zu unterbreiten, werde
nicht durch den Verfahrensgegenstand abgedeckt (Stellungnahme S. 4).
C-2542/2015, C-2557/2015, C-2552/2015
Seite 11
M.
Auf den weiteren Inhalt der Akten und der Rechtsschriften der Parteien wird
– soweit erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Anfechtungsgegenstand ist vorliegend die "Weisung" des BAG vom
23. März 2015. Aufgrund der Beschwerden streitig und im Folgenden vom
Bundesverwaltungsgericht zunächst zu prüfen ist, ob es bei der Weisung
um eine mittels Beschwerde anfechtbare Verfügung handelt. Gegebenen-
falls ist weiter zu prüfen, ob das BAG befugt war, die Beschwerdeführerin-
nen anzuweisen, a) Art. 13 Abs. 2 KVG, Art. 60 Abs. 2 KVG und Art. 106a
Abs. 3 KVG im Sinne der in der Weisung enthaltenen Erläuterungen ein-
zuhalten und b) die Zuschüsse bis zum 30. April 2015 rückgängig zu ma-
chen.
1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich gemäss
Art. 37 VGG nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt.
1.3 Vorliegend rechtfertigt es sich, die drei Beschwerdeverfahren C-
2542/2015, C-2557/2015 und C-2552/2015 zu vereinigen, da sich gleiche
Rechtsfragen stellen, ein enger sachlicher Zusammenhang besteht und die
Beschwerdeführerinnen derselben Holdinggesellschaft angehören.
1.4 Mit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann gerügt
werden, eine angefochtene Verfügung verletze Bundesrecht (einschliess-
lich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens), beruhe auf einer
unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sach-
verhalts oder sei unangemessen (Art. 49 Bst. c VwVG).
1.5 Nach Art. 62 Abs. 4 VwVG sind Gerichte gemäss dem Grundsatz der
Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Begeh-
ren der Parteien gebunden.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen, ob die Eintretens-
voraussetzungen gegeben sind. Dazu gehört die Bestimmung des Streit-
gegenstandes, insbesondere die Frage, inwiefern eine gemäss Art. 44
C-2542/2015, C-2557/2015, C-2552/2015
Seite 12
VwVG anfechtbare Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG vorliegt (vgl. Urteil
des BVGer C-1517/2012 vom 22. Dezember 2014 E. 3.).
2.1 Zunächst ist ein Einblick in die einschlägigen, materiell-rechtlichen Nor-
men zu geben.
2.1.1 Gemäss Art. 61 Abs. 1 KVG legt der Versicherer die Prämien fest.
Laut Art. 92 Abs. 1 KVV haben die Versicherer die OKP-Prämientarife so-
wie deren Änderungen dem BAG spätestens fünf Monate, bevor sie zur
Anwendung gelangen, zur Genehmigung einzureichen. Diese Tarife dürfen
erst angewandt werden, nachdem sie vom BAG genehmigt worden sind
(vgl. auch Art. 61 Abs. 5 KVG). Den Prämientarifen beizulegen sind auf
einem vom BAG abgegebenen Formular: a) das Budget (Bilanz und Be-
triebsrechnung) des laufenden Geschäftsjahres; b) das Budget (Bilanz und
Betriebsrechnung) des folgenden Geschäftsjahres (Art. 92 KVV Abs. 2).
Werden die Prämien kantonal oder regional abgestuft, so kann das BAG
vom Versicherer periodisch eine Aufstellung über die durchschnittlichen
Kosten der letzten Geschäftsjahre in den entsprechenden Kantonen oder
Regionen einverlangen (Art. 92 KVV Abs. 3). Mit der Genehmigung der
Prämientarife oder im Anschluss daran kann das BAG dem Versicherer
Weisungen für die Festsetzung der Prämien der folgenden Geschäftsjahre
erteilen (Art. 92 KVV Abs. 5; vgl. zum Ganzen BVGE 2009/65 E. 4.2; BGE
135 V 39 E. 4.2).
2.1.2 Zur Prämienkorrektur für die Jahre 1996 bis 2013 leisten die
OKP-Versicherer Ende 2016 einen einmaligen Betrag von 33 Franken pro
versicherte Person (vgl. Art. 106a Abs. 2 KVG, Art. 1 der Prämienkorrek-
turverordnung, SR 832.107.21). Die Versicherer finanzieren ihre Beiträge
über einen Einmalzuschlag auf den Prämien. Sie können ihre Beiträge
auch aus den Reserven finanzieren, falls diese übermässig sind (vgl. Art.
106a Abs. 3 KVG). Das BAG genehmigt die Einmalzuschläge auf den Prä-
mien gleichzeitig mit den Prämien (vgl. Art. 5 Abs. 2 der Prämienkorrektur-
verordnung).
2.2 Die Prämiengenehmigung ist eine Verfügung, mit welcher das BAG
dem Versicherer auf dessen Gesuch hin die Erlaubnis erteilt oder verwei-
gert, von den Versicherten im Folgejahr die vom Versicherer vorgeschla-
gene Prämie zu verlangen (vgl. BVGE 2009/65 E 2.4). Die Genehmigung
eines beantragten Prämientarifs bzw. deren Verweigerung stellt eine an-
fechtbare Verfügung nach Art. 5 Abs. 1 VwVG dar. Bei deren Erlass sind
die Vorschriften des VwVG zu beachten. Gegen diese Verfügung ist die
C-2542/2015, C-2557/2015, C-2552/2015
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Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht grundsätzlich zulässig (vgl.
BVGE 2009/65 E. 1.1 f., 2.4; Urteile des BVGer C-5735/2011 vom 23. Ok-
tober 2013 E. 2.1 und C-5521/2011 vom 11. November 2013 E. 2.1). Auch
Anordnungen einer Aufsichtsbehörde gegenüber Versicherern in deren Ei-
genschaft als Durchführungsorgan der OKP gelten als Verfügungen. So-
weit diese Anordnungen die Autonomie der OKP-Versicherer nicht tangie-
ren, kann dagegen allerdings nicht Beschwerde an das Bundesverwal-
tungsgericht geführt werden (vgl. RKUV 4/1997 KV 7 S. 216 ff. E. II.2c;
RKUV 6/1997 KV 18 S. 399 ff. E. II.5.2; vgl. auch die Urteile C-5735/2011
und C-5521/2011, je E. 2.1). Analog stellt auch der – gleichzeitig mit dem
Prämiengenehmigungsentscheid zu fällende – Entscheid des BAG über
die Genehmigung der Einmalzuschläge im Sinne von Art. 106a KVG eine
Verfügung nach Art. 5 Abs. 1 VwVG dar; bei deren Erlass und dem dazu
führenden Verwaltungsverfahren sind die Vorschriften des VwVG zu be-
achten. Auch gegen diesen Entscheid ist die Beschwerde an das Bundes-
verwaltungsgericht grundsätzlich zulässig (vgl. Art. 33 Bst. d VGG i.V.m.
Art. 106a Abs. 4 KVG und Art. 5 der Prämienkorrekturverordnung). Da das
Bundesverwaltungsgericht in der Hauptsache (der Endentscheide betref-
fend Genehmigung der OKP-Prämien 2016 bzw. der Einmalzulagen) zu-
ständig ist, ist es funktional auch für die Beurteilung allfälliger Zwischen-
verfügungen zuständig (vgl. Urteil C-5735/2011 E. 2.3).
2.3 Wie aus dem dargelegten Sachverhalt und den Akten hervorgeht, hat
das BAG mit der angefochtenen "Weisung" in Bezug auf die Beschwerde-
führerinnen keinen Endentscheid betreffend Genehmigung der OKP-Prä-
mien 2016 im Sinne von Art. 106a KVG gefällt. Vielmehr stellt die ange-
fochtene "Weisung" lediglich einen Schritt auf dem Weg zu diesen Endent-
scheiden dar. Das BAG bezweckt damit, dass ihm Gesuche unterbreitet
werden, die es ohne Weiterungen abschliessend mit entsprechenden En-
dentscheiden genehmigen kann. Auch die Argumentation der Beschwer-
deführerinnen erfolgte hauptsächlich im Hinblick auf die Prämienfestset-
zung 2016.
Im Zentrum der Ausführungen der Parteien bzw. ihrer Absichten steht die
Frage, inwiefern die vorgenommenen Zuschüsse bei der Berechnung der
Prämien 2016 zu berücksichtigen sind. Darüber – und die damit direkt ver-
bundene Frage der Zulässigkeit der umstrittenen Zuschüsse – wird das
BAG im entsprechenden Endentscheid zu befinden haben. Somit handelt
es sich bei der angefochtenen "Weisung" um eine Zwischenverfügung im
Hinblick auf den entsprechenden Endentscheid. Zum gleichen Resultat
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sind das Bundesverwaltungsgericht und das jeweils zustimmende Bundes-
gericht in vergleichbaren Konstellationen gekommen (vgl. Urteil
C-5735/2011 E. 2.3 und Urteil des BGer 9C_878/2013 vom 14. Oktober
2014 [publiziert als KV Nr. 9 in SVR 2015] E. 1.1; Urteil C-5521/2011 E. 2.3
und Urteil des BGer 9C_8/2014, 9C_9/2014 vom 14. Oktober 2014 E. 2.1;
vgl. auch Urteil des BVGer C-6092/2013 vom 22. Januar 2014 E. 2.2). Da
eine Zwischenverfügung auch vor der eigentlichen Eröffnung des Haupt-
verfahrens erlassen werden kann (vgl. Urteil C-6092/2013 E. 2.2), kann
vorliegend offen bleiben, ob die entsprechenden Genehmigungsverfahren
bereits vor dem Einreichen der entsprechenden Eingaben bzw. Gesuche
der Beschwerdeführerinnen eröffnet wurden. Da die gesamte "Weisung" in
Hinblick auf die Endentscheide ausgerichtet wurde, kann vorliegend offen
bleiben, was genau Inhalt der Anordnung gemäss Ziffer 1 der angefochte-
nen "Weisung" ist.
3.
Nach Art. 45 Abs. 1 VwVG kann gegen selbständig eröffnete Zwischenver-
fügungen über die Zuständigkeit und über Ausstandsbegehren Be-
schwerde geführt werden. Andere selbständig eröffnete Zwischenverfü-
gungen sind gemäss Art. 46 Abs. 1 VwVG nur anfechtbar, wenn sie einen
nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (Bst. a)
oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid
herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten
für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Bst. b). Andernfalls
können Zwischenverfügungen erst mit Beschwerde gegen die Endverfü-
gung angefochten werden (vgl. Art. 46 Abs. 2 VwVG). Die beschränkte An-
fechtbarkeit von Zwischenverfügungen soll verhindern, dass die Beschwer-
deinstanz Zwischenentscheide überprüfen muss, die durch einen günsti-
gen Endentscheid für die betroffene Person jeden Nachteil verlieren. Die
Rechtsmittelinstanz soll sich in der Regel nur einmal mit einer Streitsache
befassen und sich überdies nicht bereits in einem frühen Verfahrenssta-
dium ohne genügend umfassende Sachverhaltskenntnis teilweise materiell
festlegen müssen (Urteil BVGer A-3997/2011 vom 13. September 2011 E.
2.1 mit Hinweisen, vgl. auch BGE 135 II 30 E. 1.3.2).
Von einem nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von Art. 46
Abs. 1 Bst. a VwVG wäre dann auszugehen, wenn dieser auch durch einen
für die Beschwerdeführerin günstigen Entscheid in der Zukunft nicht mehr
behoben werden könnte (vgl. BGE 134 I 83 E. 3.1), wobei dieser Nachteil
im Anwendungsbereich des Art. 46 VwVG nicht rechtlicher Natur sein muss
– vielmehr reicht auch ein bloss wirtschaftliches Interesse, sofern es der
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Beschwerdeführerin bei der Anfechtung einer Zwischenverfügung nicht le-
diglich darum geht, eine Verlängerung oder Verteuerung des Verfahrens zu
verhindern (BGE 116 Ib 344 E. 1c S. 347 f.; 120 Ib 97 E. 1c S. 100; vgl.
UHLMANN/WÄLLE-BÄR, Praxiskommentar VwVG, Art. 46 N 6). Weiter ist es
nicht erforderlich, dass der Entscheid tatsächlich einen solchen Nachteil
zur Folge hat, sondern es genügt, dass dieser droht bzw. nicht von vorn-
herein ausgeschlossen werden kann (KAYSER, in: Auer/Müller/Schindler
(Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren
(VwVG), Zürich 2008, Rz. 10 zu Art. 46).
3.1 Vorliegend hat die Vorinstanz keinen Entscheid über die Zuständigkeit
oder über Ausstandsbegehren gefällt, weshalb eine Anwendung von
Art. 45 Abs. 1 VwVG ausser Betracht fällt.
3.2 Da für den Endentscheid betreffend Genehmigung der OKP-Prämien
2016 verschiedene andere Faktoren zu berücksichtigen sind, würde die
Gutheissung der gegen die angefochtene Weisung geführten Beschwer-
den nicht sofort einen Endentscheid in den besagten Genehmigungsver-
fahren herbeiführen (vgl. namentlich Art. 61 ff. KVG und Art. 89 ff. KVV so-
wie Art. 106 ff. KVG und die Prämienkorrekturverordnung). Ein Abstützen
der Zulässigkeit der vorliegenden Beschwerden auf Art. 46 Abs. 1 Bst. b
VwVG fällt somit ausser Betracht.
3.3 Entgegen den Beschwerdeführerinnen sind die Eintretensvorausset-
zungen nicht offensichtlich gegeben (vgl. Beschwerde Randziffer 5), viel-
mehr stellt sich die Frage, worin ein nicht wieder gutzumachender Nachteil
besteht. Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, sie seien belastet, da die
aufsichtsrechtliche Anweisung zur Wiederherstellung des nach Ansicht der
Vorinstanz gesetzmässigen Zustandes erhebliche Auswirkungen auf die
Finanzierung der Beschwerdeführerinnen und deren Prämientariffestset-
zung habe. Die Beschwerdeführerinnen machen somit einen wirtschaftli-
chen Nachteil geltend, ohne diesen allerdings näher zu substantiieren. Ein
nicht wieder gutzumachender Nachteil ist vorliegend nicht ersichtlich, zu-
mal erst im Rahmen der Beurteilung der Prämiengenehmigung 2016 ab-
schliessend über die Rechtmässigkeit der vorliegend umstrittenen Zu-
schüsse bzw. deren Auswirkungen auf das besagte Genehmigungsverfah-
ren befunden werden wird, gegebenenfalls auch in einem daran anschlies-
senden neuen Beschwerdeverfahren vor Bundesverwaltungsgericht. Ein
Abstützen der Zulässigkeit der vorliegenden Beschwerden auf Art. 46 Abs.
1 Bst. a VwVG fällt somit ebenfalls ausser Betracht.
C-2542/2015, C-2557/2015, C-2552/2015
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3.4 Im Übrigen können die Beschwerdeführerinnen aus dem Urteil
C-627/2007 nichts zu ihren Gunsten ableiten, da es mit Urteil des BGer
9C_599/2007 vom 18. Dezember 2007 aufgehoben wurde.
3.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die vorliegenden Beschwer-
den unzulässig sind, weshalb darauf im einzelrichterlichen Verfahren nicht
einzutreten ist (vgl. Art. 23 Abs. 1 Bst. b VGG). Damit entfällt eine materi-
elle Beurteilung der angefochtenen Zwischenverfügungen. Auf die entspre-
chenden Ausführungen der Parteien ist nicht weiter einzugehen.
4.
Der von der Vorinstanz gestellte Antrag auf Anordnung vorsorglicher Mas-
snahmen wird mit dem vorliegenden Urteil gegenstandslos und ist abzu-
schreiben.
5.
Zu befinden bleibt über die Verfahrenskosten und eine allfällige Parteient-
schädigung.
5.1 Gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG ist das Beschwerdeverfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht kostenpflichtig und werden die Verfahrenskos-
ten in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Die Gerichtsgebühr
bemisst sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Pro-
zessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art.
2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent-
schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
Die Verfahrenskosten sind in Berücksichtigung dieser Kriterien und des
Verfahrensausgangs auf je Fr. 1'500.-, das heisst insgesamt Fr. 4'500.-,
festzulegen und mit den bereits geleisteten Verfahrenskostenvorschüssen
von je Fr. 4'000.- (insgesamt Fr. 12'000.-) zu verrechnen; die Restanzen
von je Fr. 2'500.- (insgesamt Fr. 7'500.-) sind den Beschwerdeführerinnen
nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Nichteintretensentscheids
zurückzuerstatten.
5.2 Den Beschwerdeführerinnen ist aufgrund des Verfahrensausgangs
keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i. V. m. Art.
7 Abs. 1 VGKE, je e contrario). Die Vorinstanz hat ebenfalls keinen An-
spruch auf eine Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
C-2542/2015, C-2557/2015, C-2552/2015
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1.
Die Verfahren C-2542/2015, C-2557/2015 und C-2552/2015 werden verei-
nigt.
2.
Auf die Beschwerden wird nicht eingetreten.
3.
Der Antrag der Vorinstanz auf Anordnung vorsorglicher Massnahmen wird
als gegenstandslos geworden abgeschrieben.
4.
Die Verfahrenskosten von insgesamt Fr. 4'500.- werden den Beschwerde-
führerinnen mit je Fr. 1'500.- auferlegt und mit den geleisteten Kostenvor-
schüssen von je Fr. 4'000.- verrechnet. Die Restanzen von je Fr. 2'500.-
werden den Beschwerdeführerinnen nach Eintritt der Rechtskraft des vor-
liegenden Nichteintretensentscheids zurückerstattet.
5.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
6.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerinnen (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstat-
tungsformular)
– die Vorinstanz (Ref-Nr._______; Ref-Nr._______; Ref-Nr._______;
Gerichtsurkunde; Beilage: Doppel der Eingabe der Beschwerdeführe-
rinnen vom 21. August 2015)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin:
Daniel Stufetti Karin Wagner
Rechtsmittelbelehrung:
C-2542/2015, C-2557/2015, C-2552/2015
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Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100
BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter-
schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel
sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42
BGG).
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