C2558/2009
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Bundesve rwa l t ungsge r i ch t
T r i buna l adm in i s t r a t i f f édé ra l
T r i buna l e ammin i s t r a t i vo f ede ra l e
T r i buna l adm in i s t r a t i v f ede ra l
Abteilung III
C2558/2009
U r t e i l v om 1 0 . J a nua r 2 0 1 2
Besetzung Richter Antonio Imoberdorf (Vorsitz),
Richter Andreas Trommer, Richterin Elena AvenatiCarpani,
Gerichtsschreiberin Mirjam Angehrn.
Parteien Z._______,
vertreten durch Katja Ammann, Rechtsanwältin,
Trittligasse 30, Postfach 208, 8024 Zürich,
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand Einreiseverbot.
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Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer, geboren 1965, stammt aus dem Kosovo. Er reiste
im März 1987 als Saisonnier in die Schweiz ein. Im August 1990 folgte
ihm seine Ehefrau nach. Das Ehepaar hat drei in der Schweiz geborene
Kinder (1990, 1995, 1997). Der Beschwerdeführer erlitt zwei Unfälle,
nach denen er jeweils von der Sozialhilfe unterstützt werden musste.
B.
Mit Strafverfügung vom 28. Februar 1994 verurteilte das Bezirksamt
M._______ den Beschwerdeführer wegen Missachtung von
fremdenpolizeilichen Vorschriften (Stellenwechsel ohne Bewilligung) zu
einer Busse von Fr. 150..
C.
Am 12. September 1994 wurde er vom Bezirksamt A._______ wegen
Führens eines Personenwagens in übermüdetem Zustand für schuldig
erklärt und mit einer Busse von Fr. 600. bestraft.
D.
Die Bezirksgerichtskommission K._______ verurteilte den
Beschwerdeführer am 28. Juni 1999 wegen Hehlerei zu einer
Gefängnisstrafe von zwei Monaten, bedingt erlassen auf eine Probezeit
von zwei Jahren. In der Folge wurde er am 4. November 1999
fremdenpolizeilich verwarnt.
E.
Mit Strafbefehl vom 30. April 2003 verurteilte ihn das Amtsgericht
Konstanz wegen gewerbsmässigen Einschleusens von Ausländern und
Menschenhandels zu einer Freiheitsstrafe von zehn Monaten, bedingt
erlassen auf eine Probezeit von drei Jahren.
F.
Das damalige Ausländeramt des Kantons X._______ wies den
Beschwerdeführer mit Verfügung vom 15. Februar 2006 aus dem
Kantonsgebiet weg und setzte ihm eine Frist zur Ausreise an. Das
Departement für Justiz und Sicherheit des Kantons Thurgau wies den
Rekurs mit Entscheid vom 29. November 2007 ab. Eine dagegen
erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons
Thurgau mit Entscheid vom 2. April 2008 ab. Mit Urteil vom 25. November
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2008 trat das Bundesgericht auf die dagegen gerichtete Beschwerde
mangels Bewilligungsanspruch nicht ein.
G.
Am 7. Januar 2009 verfügte das BFM die Ausdehnung der Wegweisung
auf die ganze Schweiz und das Fürstentum Liechtenstein und setzte die
Ausreisefrist auf den 15. Januar 2009 fest. Das Migrationsamt des
Kantons Thurgau verlängerte die Ausreisefrist bis zum 31. Januar 2009.
H.
Mit Verfügung vom 20. März 2009 verhängte die Vorinstanz gegenüber
dem Beschwerdeführer ein Einreiseverbot auf unbestimmte Zeit (mit
Wirkung ab 24. März 2009) und entzog einer allfälligen Beschwerde die
aufschiebende Wirkung. Zur Begründung führte sie unter Bezugnahme
auf Art. 67 Abs. 1 Bst. a des Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2005
(AuG, SR 142.20; zur damaligen Fassung vgl. AS 2007 5457) aus,
wegen Schleppertätigkeit, Verursachung von erheblichen Sozialkosten,
sexueller Belästigung und Menschenhandels habe der Beschwerdeführer
gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung vertossen und gefährde
diese.
I.
Am 23. März 2009 wurde der Beschwerdeführer von den zuständigen
Behörden des Kantons X._______ in Ausschaffungshaft versetzt und am
folgenden Tag in sein Heimatland ausgeschafft.
J.
Mit Beschwerde vom 20. April 2009 an das Bundesverwaltungsgericht
beantragt der Beschwerdeführer die Aufhebung des Einreiseverbots,
eventualiter eine Reduktion des Einreiseverbots auf ein Jahr. In
prozessualer Hinsicht ersuchte er um Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung der Beschwerde, angemessene Entschädigung
und Verzicht eines Kostenvorschusses, eventualiter Bewilligung der
unentgeltlichen Prozessführung. Zur Begründung macht der
Beschwerdeführer im Wesentlichen geltend, es sei ihm aufgrund
fehlender kosovarischer Vertretung in der Schweiz nicht möglich
gewesen, ein Reisepapier zu beschaffen. Das Migrationsamt T._______
habe ihn weder über das beschaffte Ersatzreisepapier informiert noch
eine Frist zur Ausreise angesetzt, sondern direkt von der Kantonspolizei
verhaften lassen und ausgeschafft. Das Einreiseverbot sei ihm am Tag
der Verhaftung ausgehändigt worden und er sei aufgefordert worden,
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dieses zu unterschreiben. Mit diesem Vorgehen sei der Anspruch auf
rechtliches Gehör verletzt worden. 1988 habe er einen Arbeitsunfall
gehabt und sei zu 33,33 Prozent erwerbsunfähig gewesen. Von 1992 bis
1998 habe seine fünfköpfige Familie wegen einer weiteren
unfallbedingten Arbeitsunfähigkeit seinerseits Sozialhilfe in der Höhe von
lediglich rund Fr. 19'000. bezogen. Im April 2003 sei er vom Amtsgericht
Konstanz zu einer Freiheitsstrafe von zehn Monaten auf Bewährung
verurteilt worden. Ein unbefristetes Einreiseverbot könne nur in
schwerwiegenden Fällen verfügt werden. Ein Bezug von Sozialhilfe vor
elf Jahren sowie das Begehen eines Vergehens würden weder für die
Ansetzung eines befristeten noch eines unbefristeten Einreiseverbots
genügen. Das Einreiseverbot sei zudem angesichts der ihm
vorgeworfenen Taten, der Aufenthaltsdauer von 22 Jahren in der Schweiz
und seines grundsätzlichen Verhaltens in der Schweiz nicht
verhältnismässig. Überdies sei er bereits mit dem Umstand der
Beantragung eines Visums für die Schweiz, um seine Familie zu
besuchen, schon genügend bestraft.
K.
Mit Zwischenverfügung vom 1. Mai 2009 wurde das Gesuch um
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde
abgewiesen.
L.
Die Vorinstanz schliesst in ihrer Vernehmlassung vom 13. August 2009
auf Abweisung der Beschwerde. Bezüglich der geltend gemachten
Verletzung des rechtlichen Gehörs führt sie aus, der Beschwerdeführer
habe anlässlich der Ausdehnung der kantonalen Wegweisung ausführlich
Stellung nehmen können.
M.
Mit Replik vom 21. September 2009 hält der Beschwerdeführer an seinen
Rechtsbegehren und deren Begründung fest. In Bezugnahme auf die
Vernehmlassung führt er aus, die Vorinstanz habe ihm in ihrem
Schreiben vom 15. Dezember 2008 eine nicht erstreckbare Frist bis zum
5. Januar 2009 gewährt, um im Sinne des rechtlichen Gehörs zur
beabsichtigten Ausdehnung der kantonalen Wegweisung Stellung zu
nehmen. Dass mit der Wegweisung auch noch ein auf unbestimmte
Dauer geltendes Einreiseverbot verhängt werden sollte, sei jedoch nicht
erwähnt worden.
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N.
Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den
Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 des
Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG,
SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als
Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden. Dazu
gehört auch das BFM, welches mit der Anordnung eines Einreiseverbotes
eine Verfügung im erwähnten Sinne und daher ein zulässiges
Anfechtungsobjekt erlassen hat. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt
nicht vor.
1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet
sich nach dem VwVG, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts
anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
1.3 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat legitimiert (Art. 48
Abs. 1 VwVG). Auf die frist und formgerecht eingereichte Beschwerde ist
somit einzutreten (vgl. Art. 49 ff. VwVG).
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des
Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhaltes und – sofern nicht eine kantonale
Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit
gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im
Beschwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist
gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht
gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend
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gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist
grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE
2011/1 E. 2 mit Hinweis).
3.
3.1 Vor einer allfälligen materiellen Beurteilung ist in formeller Hinsicht zu
prüfen, ob die Vorinstanz den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt
hat, indem sie dem Beschwerdeführer keine Möglichkeit eingeräumt hat,
sich zum Einreiseverbot zu äussern.
3.2 Der Anspruch auf rechtliches Gehör, wie ihn Lehre und
Rechtsprechung aus Artikel 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101)
ableiten und wie er sich für das Bundesverwaltungsverfahren aus den Art.
29 ff. VwVG ergibt, umfasst eine Anzahl verschiedener
verfassungsrechtlicher Verfahrensgarantien (vgl. aus der Literatur etwa
MICHELE ALBERTINI, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches
Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Bern 2000, S.
202 ff.; ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, Droit
constitutionnel suisse Vol. II., Les droits fondamentaux, 2. Aufl., Bern
2006, S. 606 ff.; BENOIT BOVAY, Procédure administrative, Bern 2000, S.
207 ff.; ULRICH HÄFELIN /GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 6. vollständig überarbeitete Aufl., Zürich/St. Gallen
2010, Rz. 1672 ff.; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 129 ff.
und 292 ff.; JÖRG PAUL MÜLLER/MARKUS SCHEFER, Grundrechte in der
Schweiz, Bern 2008, S. 846 ff.). Zunächst – und für die Prozessparteien
regelmässig im Vordergrund stehend – gehört dazu das Recht auf
vorgängige Äusserung und Anhörung (vgl. Art. 30 Abs. 1 VwVG), welches
den Betroffenen einen Einfluss auf die Ermittlung des wesentlichen
Sachverhaltes sichert. Dabei kommt der von einem Verfahren betroffenen
Person der Anspruch zu, sich vorgängig einer behördlichen Anordnung
zu allen wesentlichen Punkten, welche die Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhaltes betreffen, zu äussern und von der
betreffenden Behörde alle dazu notwendigen Informationen zu erhalten
(vgl. BVGE 2010/35 E. 4.1.2 mit Hinweisen).
3.3 Einen weiteren wichtigen Teilgehalt des Anhörungsrechts bildet die
Pflicht der Behörden, die Äusserungen der Betroffenen tatsächlich zur
Kenntnis zu nehmen und sich damit in der Entscheidfindung und
begründung sachgerecht auseinanderzusetzen. Diese Prüfungs oder
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Berücksichtigungspflicht liegt bereits Art. 30 VwVG zu Grunde, kommt
aber besonders deutlich in Art. 32 Abs. 1 VwVG zum Ausdruck, der
bestimmt, dass die Behörde alle erheblichen und rechtzeitigen
Vorbringen der Parteien würdigt, bevor sie verfügt (BERNHARD
WALDMANN/JÜRG BICKEL, in Waldmann/Weissenberger [Hrsg.],
Praxiskommentar VwVG, Zürich 2009, Art. 29 N 80 ff. u. Art. 32 N 7 ff.;
KÖLZ/HÄNER, a.a.O., S. 119). Daraus folgt schliesslich die grundsätzliche
Pflicht der Behörden, ihren Entscheid entsprechend zu begründen (siehe
BVGE 2007/21 E. 10.2 mit Hinweisen).
3.4 Auf den Gehörsanspruch als solchen kann nicht verzichtet werden.
Ob das rechtliche Gehör gewährt wurde, ist im Beschwerdeverfahren von
Amtes wegen zu überprüfen (vgl. KÖLZ/HÄNER. a.a.O., S. 46).
4.
4.1 Die Vorinstanz bringt vor, der Beschwerdeführer habe anlässlich der
Ausdehnung der kantonalen Wegweisung ausführlich Stellung nehmen
können. Den Akten ist zu entnehmen, dass die Vorinstanz dem
Beschwerdeführer mit Schreiben vom 15. Dezember 2008 jedoch
lediglich das rechtliche Gehör zur beabsichtigten Ausdehnung der
kantonalen Wegweisung auf das ganze Gebiet der Schweiz sowie das
Fürstentum Liechtenstein gewährt hat. Zu einem Einreiseverbot hat sich
die Vorinstanz weder in diesem Schreiben noch anderswo geäussert.
Dementsprechend konnte der Beschwerdeführer mit seinem Schreiben
vom 5. Januar 2009 ausschliesslich zur beabsichtigten Ausdehnung der
kantonalen Wegweisung Stellung nehmen. In den Akten des
Migrationsamtes des Kantons Thurgau befindet sich ein Schreiben,
datiert vom 20. März 2009, mit dem Titel "Rechtliches Gehör
Einreiseverbot", welches jedoch leer geblieben ist. Das am selben Tag
erlassene Einreiseverbot wurde dem Beschwerdeführer drei Tage später,
am Tag seiner Festnahme, von der Kantonspolizei Thurgau eröffnet.
Demzufolge hatte der Beschwerdeführer keine Gelegenheit, zur
verhängten Fernhaltemassnahme Stellung zu nehmen. Besagtes
Vorgehen der Vorinstanz befremdet sehr, war ihr doch seitens der
kantonalen Behörden weder zugesichert worden, dem Beschwerdeführer
werde das rechtliche Gehör gewährt noch war sie im Besitz eines solchen
Schreibens. Sie wäre deshalb gehalten gewesen, den Beschwerdeführer
selbst über das laufende Verfahren zu orientieren und ihm Gelegenheit
zu geben, sich dazu zu äussern und diese Äusserung zur Kenntnis zu
nehmen oder durch entsprechende Nachforschungen bei den kantonalen
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Behörden sicherzustellen, dass ihm das Anhörungsrecht rechtzeitig
gewährt wird bevor anschliessend verfügt wird.
4.2 Darauf, dass die vorgängige Gewährung des Anhörungsrechts nicht
erforderlich oder aufgrund zeitlicher Dringlichkeit nicht möglich gewesen
wäre (vgl. Art. 30 Abs. 2 Bst. a – e VwVG), könnte sich die Vorinstanz
unter den vorliegenden Begebenheiten nicht berufen. Der
Beschwerdeführer wurde am 23. März 2011 in Ausschaffungshaft
versetzt und am folgenden Tag in sein Heimatland ausgeschafft. Zuvor
hielt er sich den Behörden zur Verfügung und bemühte sich aktiv, ein
Reisepapier zu beschaffen. Gemäss einer Aktennotiz der Vorinstanz
erkundigte sich am 26. Januar 2009 ein Freund des Beschwerdeführers
darüber, was der Beschwerdeführer machen müsse, um ein Reisepapier
zu erhalten. Am 20. Februar 2009 hat das Migrationsamt des Kantons
T._______ bei der Vorinstanz ein LaissezPasser beantragt und um
raschmöglichste Erledigung gebeten. Mit EMail vom 6. März 2009 hat
das Migrationsamt bei der Vorinstanz nachgefragt, wann mit der
Ausstellung eines LaissezPasser gerechnet werden könne. Die
Vorinstanz wurde am 13. März 2009 und das Migrationsamt am 19. März
2009 darüber informiert, dass die kosovarischen Behörden mit der
Rückreise des Beschwerdeführers einverstanden seien. Vom Zeitpunkt
der Zustimmung der kosovarischen Behörden bis zur Ausschaffung
vergingen somit elf Tage. Hätte das BFM die kantonalen Akten
herangezogen, hätte es zudem feststellen können, dass der
Beschwerdeführer seit dem 27. Februar 2009 von einer Rechtsanwältin
vertreten ist. Seine Erreichbarkeit war somit stets gewährleistet. Vor
diesem Hintergrund ist nicht einzusehen, warum es der Vorinstanz nicht
hätte möglich sein sollen, das Verfahren auf Erlass einer allfälligen
Fernhaltemassnahme so zu terminieren, dass alle Voraussetzungen der
sachgerechten Gewährung des rechtlichen Gehörs erfüllt gewesen
wären. Demzufolge bestand keine zeitliche Dringlichkeit bzw. war keine
Gefahr im Verzuge (vgl. Art. 30 Abs. 2 Bst. e VwVG), welche es dem
BFM erlaubt hätte, von einer erforderlichen vorgängigen Anhörung
abzusehen. Es liegt mithin eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches
Gehör vor.
4.3 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Seine
Verletzung führt grundsätzlich ungeachtet der Erfolgsaussichten der
Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen
Verfügung. Ob eine Gehörsgewährung im konkreten Fall für den Ausgang
der Streitsache in materieller Hinsicht von Bedeutung ist, d.h. ob die
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Behörde dadurch zu einer Änderung veranlasst werden könnte, spielt
also keine Rolle (vgl. PATRICK SUTTER in: Christoph Auer/Markus
Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über
das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich/St. Gallen 2008, Rz. 16 zu Art.
29 VwVG; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER,
Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Lausanne/Zürich/Bern
2008, S. 153 Rz. 3.110; BGE 132 V 387 E. 5 S. 390; BGE 127 V 431 E.
3d.aa; BVGE 2007/30 E. 5.5.1).
Dieser Grundsatz wird allerdings dadurch relativiert, dass die Verletzung
des Gehörsanspruchs gegebenenfalls durch die Rechtsmittelinstanz
geheilt werden kann. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs ist nach
ständiger Praxis des Bundesgerichts ausnahmsweise einer Heilung
zugänglich, wenn die betroffene Partei die Möglichkeit hat, sich vor einer
Beschwerdeinstanz zu äussern, die zur freien Prüfung aller Sachverhalts
und Rechtsfragen befugt ist, welche der unteren Instanz hätten
unterbreitet werden können. Von der Rückweisung der Sache an die
Verwaltung zur Gewährung des rechtlichen Gehörs kann in solchen
Fällen nach dem Grundsatz der Verfahrensökonomie dann abgesehen
werden, wenn die Rückweisung zu einem "formalistischen Leerlauf" und
damit zu einer unnötigen Verlängerung des Verfahrens führen würde
(BGE 137 I 195 E. 2.3.2 S. 197 f. mit Hinweisen; BGE 133 I 201 E. 2.2 S.
204 f.; BGE 132 V 387 E. 5.1 S. 390 und ebenso bereits BGE 116 V 182
E. 1b S. 185 f. mit Hinweisen sowie E. 3d S. 187). Nach in der Lehre
vertretener Auffassung fällt eine Heilung dabei nur in Fällen nicht
besonders schwerwiegender Verletzungen von Parteirechten in Betracht
(vgl. WALDMANN/BICKEL, a.a.O., N 115 f. zu Art. 29; SUTTER, a.a.O., Rz. 21
ff. zu Art. 29; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.112).
Demgegenüber hat das Bundesgericht in jüngeren Entscheiden die eben
dargelegten Grundsätze auch im Zusammenhang mit schwerwiegenden
Verletzungen des rechtlichen Gehörs anwendbar erklärt und damit
grundsätzlich die Auffassung vertreten, auch solche Verletzungen seien
einer Heilung zugänglich (vgl. BGE 133 I 201 E. 2.2 S. 204 f. mit
Hinweis). Diesen Entscheiden ist seitens der Lehre teilweise heftige Kritik
erwachsen (vgl. insb. SUTTER, a.a.O., Rz. 21 zu Art. 29; vgl. auch
WALDMANN/BICKEL, a.a.O., N 116 sowie N 125 ff. zu Art. 29). Den
verfahrensökonomischen Überlegungen ist aber jedenfalls dann kein
entscheidendes Gewicht beizumessen, wenn ein Verfahren keinen
Einzelfall belegt, sondern für eine Vielzahl anderer Fälle mit
vergleichbaren Konstellationen von Bedeutung ist. Es gilt zu verhindern,
dass die Vorinstanz darauf vertraut, von ihr missachtete Verfahrensrechte
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würden systematisch nachträglich geheilt. Ansonsten verlören die gerade
für das erstinstanzliche Verfahren vorgesehenen prozessualen Garantien
ihren Sinn (vgl. SUTTER, a.a.O., Rz. 18 zu Art. 29 VwVG; vgl. ebenso
MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.113 mit weiteren Hinweisen;
WALDMANN/BICKEL, a.a.O., N 126 zu Art. 29; BGE 126 II 111 E. 6b/aa S.
123 f. mit weiteren Hinweisen sowie Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts C913/2009 vom 24. Juni 2011 E. 5.3,
C1181/2009 vom 8. September 2010 E. 4.3, C1098/2009 vom 10. Mai
2010, C6862/2010 vom 26. April 2010, C31/2007 vom 14. Oktober 2009
E. 5.3.1, C8304/2007 vom 2. September 2009 E. 4.2, C8027/2008 vom
2. September 2009 E. 5.3, C1618/2007 vom 27. Februar 2009 E. 3.3,
C3985/2007 vom 2. Februar 2009 E. 4.3 und C7180/2007 vom 8. April
2008 E. 2.1).
4.4 Das Bundesverwaltungsgericht verfügt im vorliegenden Verfahren
über die gleiche Kognition wie die Vorinstanz und ist zur freien Prüfung
aller Sachverhalts und Rechtsfragen befugt. Eine Voraussetzung für die
(ausnahmsweise) Heilung der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches
Gehör wäre somit gegeben. Andererseits ist hier von einer besonders
schwerwiegenden Verletzung der Parteirechte auszugehen. Mit ihrem
Vorgehen hat die Vorinstanz dem Beschwerdeführer einen wesentlichen
Bestandteil des Gehörsrechts vorenthalten. Dass sich das BFM auf
Vernehmlassungsstufe fadenscheinig doch noch mit dem Anspruch auf
rechtliches Gehör befasste, vermag an der Schwere der Verletzung
nichts zu ändern. Gegen die Zulässigkeit der Heilung des
Verfahrensmangels spricht ferner der Umstand, dass der Entscheid
betreffend Anordnung und Dauer des Einreiseverbots eine grosse
Ermessenskomponente beinhaltet (vgl. BGE 104 Ib 129 E. 7 S. 137). Die
Gehörsverletzung stellt sodann keinen Einzelfall dar (siehe etwa die oben
unter E. 4.3 in fine erwähnten Urteile des Bundesverwaltungsgerichts).
5.
Bei dieser Sachlage ist auf die übrigen formellen und materiellen Rügen
nicht weiter einzugehen. Fest steht, dass die angefochtene Verfügung
Bundesrecht verletzt (Art. 49 Bst. a VwVG). Die Beschwerde ist daher
gutzuheissen, die Verfügung vom 20. März 2009 aufzuheben und die
Sache im Sinne der Erwägungen an das BFM zur Neubeurteilung
zurückzuweisen.
6.
Entsprechend dem Verfahrensausgang sind dem Beschwerdeführer
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keine Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Für die im Verfahren
vor dem Bundesverwaltungsgericht erwachsenen notwendigen Kosten ist
ihm zudem eine Parteientschädigung von Fr. 1'500. zuzusprechen (Art.
64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008
über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Mit der Ausrichtung
einer Parteientschädigung sind die Auslagen des Beschwerdeführers
gedeckt, womit sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege hinfällig wird
(vgl. MARCEL MAILLARD in Praxiskommentar VwVG, a.a.O., N 46 zu Art.
65). Unterliegenden Bundesbehörden werden keine Verfahrenskosten
auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
7.
Das vorliegende Urteil ist endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und die angefochtene Verfügung vom
20. März 2009 wird aufgehoben.
2.
Die Sache wird zur Neubeurteilung an das BFM zurückgewiesen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
4.
Die Vorinstanz wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine
Parteientschädigung von Fr. 1'500. (inkl. MWST) zu bezahlen.
5.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Einschreiben)
– die Vorinstanz (Akten Ref.Nr. […])
– das Migrationsamt des Kantons X. (Akten Ref.Nr. […])
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Antonio Imoberdorf Mirjam Angehrn
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