Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} C 256/05 Urteil vom 13. März 2006 IV. Kammer Besetzung Präsident Ursprung, Bundesrichterin Widmer und Bundesrichter Schön; Gerichtsschreiberin Schüpfer Parteien S.________, 1973, Beschwerdeführer, gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich, Brunngasse 6, 8400 Winterthur, Beschwerdegegnerin Vorinstanz Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur (Entscheid vom 10. August 2005) Sachverhalt: A. Der 1973 geborene S.________ war seit dem 15. Februar 2003 als Berater bei der Firma M.________ tätig. In den Monaten Mai bis Juli 2003 wurden ihm keine Löhne entrichtet. Von August bis Oktober 2003 erhielt er Zahlungen, welche im Bereich von etwas unter 60 bis über 80 Prozent des vertraglich Geschuldeten lagen. Nachdem S.________ am 20. Dezember 2003 die ausstehenden Löhne schriftlich mahnte, wurden am 19. Januar 2004 wiederum Fr. 5'000.- bezahlt. Nach einer erneuten Mahnung vom 15. Februar 2004 löste die Firma M.________ das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 27. Februar 2004 aus wirtschaftlichen Gründen per Ende März 2004 auf. Am 20. April 2004 mahnte S.________ seine ehemalige Arbeitgeberin erneut schriftlich. Nachdem dies nichts fruchtete, stellte er am 24. Juni 2004 ein Betreibungsbegehren über eine ausstehende Gehaltsforderung im Betrag von Fr. 92'444.53. Gegen den am 8. Juli 2004 zugestellten Zahlungsbefehl wurde Rechtsvorschlag erhoben und gleichentags der Konkurs über die Gesellschaft eröffnet. S.________ ersuchte am 24. Juni 2004 um Ausrichtung von Insolvenzentschädigung für entgangene Löhne. Mit Verfügung vom 25. August 2004 wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich diesen Anspruch mit der Begründung ab, der Versicherte habe bis zum Austritt keine rechtlichen Schritte unternommen, um seine Ansprüche gegenüber der Arbeitgeberin zu wahren, und damit seine Schadenminderungspflicht verletzt. Daran hielt sie auch auf Einsprache hin fest (Entscheid vom 2. November 2004). B. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wies die dagegen erhobene Beschwerde ab (Entscheid vom 10. August 2005). C. S.________ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und stellt den Antrag, es sei ihm in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides eine Insolvenzentschädigung für die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses auszuzahlen. Eventuell sei der Anspruch angemessen zu kürzen. Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) verzichtet auf Vernehmlassung. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Im vorinstanzlichen Entscheid werden die gesetzlichen Bestimmungen über den Anspruch auf Insolvenzentschädigung (Art. 51 Abs. 1 AVIG), den Umfang des Anspruchs (Art. 52 Abs. 1 AVIG in der seit 1. Juli 2003 gültigen Fassung) sowie über die Pflichten des Arbeitnehmers im Konkurs- und Pfändungsverfahren (Art. 55 Abs. 1 AVIG; BGE 114 V 59 Erw. 3d; ARV 2002 Nr. 8 S. 62 ff. und Nr. 30 S. 190 ff., 1999 Nr. 24 S. 140 ff.) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. 1.2 Festzuhalten ist, dass sich die Bestimmung von Art. 55 Abs. 1 AVIG, wonach der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren bezieht. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsverhältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird (BGE 114 V 60 Erw. 4; ARV 1999 Nr. 24 S. 140 ff.). Sie obliegt der versicherten Person in reduziertem Umfang schon vor der Auflösung des Arbeitsverhältnisses, wenn der Arbeitgeber der Lohnzahlungspflicht nicht oder nur teilweise nachkommt und mit einem Lohnverlust zu rechnen ist (ARV 2002 Nr. 30 S. 190). 2. Das kantonale Gericht hat erwogen, der Beschwerdeführer habe seine Schadenminderungspflicht dadurch verletzt, dass er nach Ausbleiben eines grossen Teils der Lohnzahlungen ab Mai 2003 mit der konkreten, das heisst schriftlichen Geltendmachung seiner Lohnforderungen bis am 20. Dezember 2003 zugewartet habe, danach noch vier weitere Monate habe verstreichen lassen, bis er rechtliche Schritte angedroht habe. Sodann sei er fast drei Monate untätig geblieben, bis er nach Ende des Arbeitsverhältnisses eine Betreibung eingeleitet habe. Spätestens ab Sommer 2003 habe er davon ausgehen müssen, dass seine Lohnansprüche in hohem Masse gefährdet seien, weshalb er mit konkreten Schritten nicht bis Dezember habe zuwarten dürfen. Angesichts der Höhe der Lohnausstände habe er nicht nur von einem vorübergehenden Liquiditätsengpass ausgehen können, sondern ernsthaft mit einem Lohnverlust rechnen müssen. 3. 3.1 Auch eine ursprüngliche Leistungsverweigerung infolge Verletzung der Schadenminderungspflicht im Sinne der zu Art. 55 Abs. 1 AVIG ergangenen Rechtsprechung (Erw. 1.2) setzt voraus, dass dem Versicherten ein schweres Verschulden, also vorsätzliches oder grobfahrlässiges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann (Urteil F. vom 6. Februar 2006, C 270/05 mit Hinweis auf Urs Burgherr, Die Insolvenzentschädigung, Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers als versichertes Risiko, Diss. Zürich 2004, S. 166 und FN 640). Das Ausmass der vorausgesetzten Schadenminderungspflicht richtet sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls. Vom Arbeitnehmer wird in der Regel nicht verlangt, dass er bereits während des bestehenden Arbeitsverhältnisses gegen den Arbeitgeber Betreibung einleitet oder eine Klage einreicht. Er hat jedoch seine Lohnforderung gegenüber dem Arbeitgeber in eindeutiger und unmissverständlicher Weise geltend zu machen (ARV 2002 Nr. 30 S. 190). Zu weitergehenden Schritten ist die versicherte Person dann gehalten, wenn es sich um erhebliche Lohnausstände handelt und sie konkret mit einem Lohnverlust rechnen muss. Denn es geht auch für die Zeit vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht an, dass die versicherte Person ohne hinreichenden Grund während längerer Zeit keine rechtlichen Schritte zur Realisierung erheblicher Lohnausstände unternimmt, obschon sie konkret mit dem Verlust der geschuldeten Gehälter rechnen muss (Urteile B. vom 20. Juli 2005, C 264/04; G. vom 14. Oktober 2004, C 114/04, und G. vom 4. Juli 2002, C 33/02). 3.2 Wird der Arbeitgeber zahlungsunfähig, so kann der Arbeitnehmer gemäss Art. 337a OR das Arbeitsverhältnis fristlos auflösen, sofern ihm für seine Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis nicht innert angemessener Frist Sicherheit geleistet wird. Dem Arbeitnehmer steht mit der obigen Bestimmung die Möglichkeit offen, zu verhindern, dass er dem Arbeitgeber auf unbestimmte Zeit Kredit gewährt und das Risiko trägt, die Gegenleistung nicht zu erhalten (BGE 120 II 212 Erw. 6a). Es kann von ihm jedoch unter dem Titel der Schadenminderungspflicht (BGE 129 V 463 Erw. 4.2, 123 V 233 Erw. 3c mit Hinweisen) nicht verlangt werden, diesen Schritt zu tun (SVR 2005 ALV Nr. 10 S. 30 [Urteil N. vom 15. April 2005, C 214/04]). Der Beschwerdeführer war daher zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht verpflichtet. Um zu verhindern, dass der Arbeitnehmer beliebig lange ohne Lohn beim bisherigen Arbeitgeber bleibt, hat der Gesetzgeber in Art. 52 Abs. 1 AVIG eine zeitliche Limite für die Bezugsdauer der Insolvenzentschädigung gesetzt. Spätestens nach vier Monaten ohne Lohn ist dem Arbeitnehmer demnach aus arbeitslosenversicherungsrechtlicher Sicht nicht mehr zumutbar, das Arbeitsverhältnis mit dem insolventen Arbeitgeber weiterzuführen (SVR 2005, AlV Nr. 10 S. 31 f. Erw. 5.3, C 214/04 und Urteil B. vom 20. Juli 2005, C 264/04). Verbleibt er ohne Lohnbezug über diesen Zeitraum hinaus beim bisherigen Arbeitgeber, anstatt sich nach einer neuen Beschäftigung umzusehen, handelt er auf eigenes Risiko. 4. 4.1 Im kantonalen Entscheid wird erwogen, der Beschwerdeführer sei über die prekäre finanzielle Lage seiner Arbeitgeberin im Bilde gewesen, habe trotzdem mit zu wenig Nachdruck seine Ansprüche durchzusetzen versucht und sei damit seiner Schadenminderungspflicht nur in ungenügendem Masse nachgekommen, weshalb kein Anspruch auf Insolvenzentschädigung bestehe. 4.2 Nach unwidersprochener Darstellung des Beschwerdeführers haben ihm die Geschäftsführenden nach dem ersten Ausbleiben der Lohnzahlungen und von ihm wiederholt ausgesprochenen mündlichen Mahnungen und Erkundigungen im Sommer 2003 anlässlich der regelmässig stattfindenden Sitzungen glaubhaft dargetan, dass es sich um einen momentanen Liquiditätsengpass handle, der mit bereits aquirierten neuen Aufträgen beseitigt werden könne. Dies hat sich denn auch in dem Sinne bewahrheitet, als von August bis Oktober wieder erhebliche Lohnzahlungen geflossen waren. Im Monat November 2003 sei ein Managementvertrag eines Kunden unerwartet gekündigt worden. Forderungen für bereits geleistete Arbeit seien nicht mehr beglichen worden. In der Folge blieben die Lohnzahlungen ab November 2003 wiederum aus, worauf der Beschwerdeführer am 20. Dezember 2003 mit einer schriftlichen Mahnung reagierte und ihm im Januar 2004 wieder eine Zahlung von Fr. 5'000.- zufloss. Nach der nächsten Mahnung im Februar 2004 wurde das Arbeitsverhältnis durch die Arbeitgeberin aufgelöst. 4.3 Der Beschwerdeführer war in der kleinen übersichtlichen Gesellschaft - es waren neben dem Geschäftsführer noch zwei Partner und zwei Projektmitarbeiter beschäftigt - jederzeit über den Auftragsbestand und die finanzielle Situation orientiert. Bis im Spätherbst 2003 durfte er aufgrund der konkret laufenden Projekte mit einer Gesundung der wirtschaftlichen Verhältnisse rechnen. Daher kann zumindest bis zur Kündigung nicht gesagt werden, dass er mit hoher Wahrscheinlichkeit mit einem Lohnverlust rechnen musste. Die anderslautenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid sind nicht belegt. Im Gegenteil hatte sich nach einer dreimonatigen Durststrecke von Mai bis Juli 2003 gezeigt, dass sich bei genügend hohem Auftragsvolumen, wovon der Beschwerdeführer Kenntnis hatte, auch die Liquidität und damit die Möglichkeit von Lohnzahlungen wieder verbessern werde. Mit dem unerwarteten Auftragsrückgang (Auflösung des Managementvertrages) im November 2003 - bei welchem nicht einmal mehr die bereits geleistete Arbeit bezahlt wurde - hat der Beschwerdeführer nicht rechnen müssen. Da nach der ersten schriftlichen Mahnung im Dezember 2003 im Januar 2004 nochmals eine Lohnteilzahlung im Umfang von Fr. 5'000.- erfolgte, konnte von ihm im Hinblick auf seine Schadenminderungspflicht damals nicht verlangt werden, mit rechtlichen Schritten gegen seine Arbeitgeberin vorzugehen. 4.4 Nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses auf den 31. März 2004 hat der Beschwerdeführer die Firma M.________. am 20. April 2004 letztmals gemahnt und um Begleichung seiner Lohn- und Spesenforderung ersucht. Am 24. Juni 2004 stellte er ein Betreibungsbegehren; der entsprechende Zahlungsbefehl wurde der Arbeitgeberin aber erst am Tag der Konkurseröffnung, dem 8. Juli 2004, zugestellt. Diese Chronologie zeigt, dass dem Beschwerdeführer auch nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses keine Untätigkeit vorgeworfen werden kann. Einzig der Zeitraum von Ende März 2003, als auch bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine grosse Lohnforderung offen blieb, bis Mitte Juni 2004, als das Rechtsöffnungsbegehren gestellt wurde, mag als zu lang qualifiziert werden. Auf Grund der gesamten Umstände wiegt die Verletzung der Schadenminderungspflicht indessen nicht derart schwer, dass sie mit einer Leistungsverweigerung zu sanktionieren wäre. Offen bleiben kann dabei die Frage, ob der Vorinstanz darin gefolgt werden kann, dass ein reduzierter Anspruch auf Insolvenzentschädigung bei ungenügend wahrgenommener Schadenminderungspflicht dem Gesetz widersprechen würde. 5. Nach dem Gesagten ist die Sache an die Arbeitslosenkasse zurückzuweisen, damit sie die weiteren Anspruchsvoraussetzungen prüfe und über den Anspruch auf Insolvenzentschädigung neu verfüge. Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 10. August 2005 und der Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 2. November 2004 aufgehoben werden und die Sache an die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich zurückgewiesen wird, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Anspruch auf Insolvenzentschädigung neu verfüge. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, dem Staatssekretariat für Wirtschaft und dem Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich zugestellt. Luzern, 13. März 2006 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der IV. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: