Abtei lung II I
C-2563/2006
{T 0/2}
U r t e i l v o m 8 . F e b r u a r 2 0 0 8
Richter Jürg Kölliker (Vorsitz),
Richter Eduard Achermann,
Richter Michael Peterli,
Gerichtsschreiberin Christine Schori Abt.
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Alexander Rabian,
Stockerstrasse 38, 8002 Zürich,
Beschwerdeführer,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA,
avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100,
1211 Genf 2,
Vorinstanz,
Invalidenrente
(Einspracheentscheid vom 16. August 2005)
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-2563/2006
Sachverhalt:
A.
Herr A._______, geboren am (...), ist spanischer Staatsangehöriger. Er
arbeitete in den Jahren 1975 bis 1992 in der Schweiz als Portier und in
der Gastronomie. Seither lebt er in Spanien. Vom 26. Juli 1996 bis am
11. August 1998 arbeitete er dort als Hilfsarbeiter in einer
Kesselschmiede (act. 17 und 38). Seit dem 11. August 1998 ist er nicht
mehr erwerbstätig.
B.
Am 15. April 2002 reichte der Versicherte, vertreten durch Rechtsan-
walt Alexander Rabian, bei der IV-Stelle für Versicherte im Ausland
(nachfolgend: IV-Stelle) eine Anmeldung zum Bezug von IV-Leistungen
für Erwachsene ein (act. 8). Die IV-Stelle lehnte das Gesuch am
22. November 2002 mit der Begründung ab, dass der Gesuchsteller
bereits in Spanien eine Invalidenrente mit Gesamtbeitragszeiten aus-
bezahlt erhalte (act. 29). Diese Verfügung erwuchs unangefochten in
Rechtskraft.
C.
Am 29. Mai 2003 reichte der Versicherte erneut ein Leistungsgesuch
ein. Die spanische Sozialversicherung übermittelte am 10. Juli 2003
der IV-Stelle das Formular E 204 (act. 30a).
D.
Die IV-Stelle forderte daraufhin vom Versicherten diverse Dokumente
zu dessen medizinischen und erwerblichen Verhältnissen ein und liess
am 9. September 2003 (act. 56) und am 20. August 2004 (act. 58) von
je einem spanischen Spezialisten ein Formular E 213 ausfüllen.
E.
Dr. B._______ vom medizinischen Dienst der IV-Stelle beurteilte die
Akten des Beschwerdeführers am 9. Oktober 2004. Er kam zum
Schluss, dass der Beschwerdeführer in der zuletzt ausgeübten Tätig-
keit als Hilfsarbeiter in einem Schmiedebetrieb zu 70% arbeitsunfähig
und in angepassten Verweisungstätigkeiten im Umfang von 20% ein-
geschränkt sei (act. 60 und 61).
F.
Nach einem Einkommensvergleich vom 16. Dezember 2004 (act. 62),
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der einen Invaliditätsgrad von 33,14% ergab, verfügte die IV-Stelle am
17. Dezember 2004 die Ablehnung des Leistungsbegehrens (act. 63).
Ihren Entscheid begründete die IV-Stelle damit, dass sich aus den Ak-
ten weder eine bleibende Erwerbsunfähigkeit noch eine durchschnittli-
che Arbeitsunfähigkeit von über 40% während eines Jahres ergebe.
Die letzte gewinnbringende Tätigkeit sei dem Beschwerdeführer auf-
grund seines Gesundheitszustandes nicht mehr zumutbar. Die Aus-
übung einer anderen, dem Gesundheitszustand besser angepassten
Erwerbstätigkeit wie z.B. Hilfsarbeiter in einer Fabrik, Magaziner oder
Kassier sei ihm jedoch noch in rentenausschliessender Weise zumut-
bar.
G.
Nachdem der Vertreter des Versicherten die Akten zur Einsicht einver-
langt hatte, erhob er am 21. Januar 2005 Einsprache (act. 69) mit dem
Antrag, es sei dem Versicherten eine volle IV-Rente ab dem 19. De-
zember 2001 zuzusprechen. Zwischen den von den spanischen Sozi-
albehörden übergebenen Formularen und der Berichterstattung des
IV-Stellenarztes bestünden erhebliche Widersprüche. Unter anderem
seien nicht alle Diagnosen berücksichtigt worden und die vom IV-Stel-
lenarzt aufgeführten Substitutionstätigkeiten seien dem Beschwerde-
führer nicht zumutbar.
H.
Die IV-Stelle unterbreitete die Akten daraufhin erneut dem medizini-
schen Dienst. Dr. med. C._______ beurteilt in seinem Bericht vom
30. Juli 2005 (act. 71) die medizinische Situation des
Beschwerdeführers dahingehend, dass dieser aufgrund der
vorhandenen Abnützungen im Knie-, Ellenbogen- und Rückenbereich
schwere Körperarbeit nicht mehr ausüben solle und könne. Für
geeignete Verweistätigkeiten (abwechslungsweise stehende/sitzende
oder vorwiegend sitzende Arbeiten wie Billetverkauf, Kassier,
Reparatur von kleinen Apparaten, sitzende Kleinmontagen, Überwa-
chung in einem Parking) bestehe aber lediglich eine 20%ige
Einschränkung.
Ein erneut durchgeführter Einkommensvergleich vom 5. August 2005
ergab einen Invaliditätsgrad von 36.06% (act. 73).
Da für den Versicherten weiterhin keine anspruchsbegründende Invali-
dität resultierte, wies die IV-Stelle die Einsprache mit Entscheid vom
16. August 2005 ab (act. 74).
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I.
Gegen diesen Einspracheentscheid erhob der Versicherte (nachfol-
gend: Beschwerdeführer) am 14. September 2005 Beschwerde bei der
Eidgenössischen Rekurskommission der Alters-, Hinterlassenen- und
Invalidenversicherung für die im Ausland wohnenden Personen. Er be-
antragt, es sei ihm eine volle (recte: ganze) IV-Rente ab dem 19. De-
zember 2001 auszurichten, eventualiter sei die Sache zur Neubeurtei-
lung an die IV-Stelle (nachfolgend: Vorinstanz) zurückzuweisen. Zudem
sei ihm Einsicht in die Akten zu gewähren und Gelegenheit zur Ergän-
zung der Beschwerde nach Einsicht in die Akten zu gewähren. Des
Weiteren sei ihm für das vorliegende Verfahren die unentgeltliche Pro-
zessführung zu gewähren und ihm sein Rechtsanwalt als unentgeltli-
cher Rechtsbeistand beizuordnen.
J.
Nachdem die nach der Einsprache erstellten Akten (act. 70-73) dem
Rechtsvertreter des Beschwerdeführers zur Einsicht zugestellt wur-
den, reichte dieser innert der dreimal verlängerten Frist am 6. Dezem-
ber 2005 eine ergänzende Beschwerdebegründung ein; er beanstan-
det namentlich die Sachverhaltsermittlung durch die Vorinstanz, die
Bestimmung der zumutbaren Verweisungstätigkeiten sowie die Be-
rechnung des Invaliditätsgrades.
K.
Die Vorinstanz reichte am 19. Dezember 2005 ihre Vernehmlassung
ein. Darin bekräftigt sie ihre Angaben im Einspracheentscheid und be-
antragt, die Beschwerde sei abzuweisen.
L.
Dem Beschwerdeführer wurde die Vernehmlassung am 21. Dezember
2005 zugestellt und eine Frist gesetzt, innert welcher er die Beschwer-
de zurückziehen oder daran festhalten könne. Der Rechtsvertreter be-
stätigte innert Frist, die Aufrechterhaltung der Beschwerde.
M.
Mit Verfügung vom 13. März 2007 teilte das Bundesverwaltungsgericht
den Parteien mit, dass es das vorliegende Verfahren per 1. Januar
2007 übernommen habe. Des Weiteren wurde der Schriftenwechsel
geschlossen und den Parteien der Spruchkörper bekannt gegeben.
Am 10. Januar 2008 wurde den Parteien eine Änderung des Spruch-
körpers mitgeteilt. Es wurden jeweils keine Ausstandsbegehren ge-
stellt.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das
Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz; VGG; SR
173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen
Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968
über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Zu den anfecht-
baren Verfügungen gehören jene der IV-Stelle für Versicherte im Aus-
land, die zu den Vorinstanzen des Bundesverwaltungsgerichts gehört
(Art. 33 Bst. d VGG; SR 173.32]; vgl. auch Art. 69 Abs. 1 Bst. b des
Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung vom 19. Juni 1959
[IVG, SR 831.20]). Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist
vorliegend nicht gegeben (Art. 32 VGG).
1.2 Das Bundesverwaltungsgericht übernimmt, sofern es zuständig
ist, die Beurteilung der am 1. Januar 2007 bei den Eidgenössischen
Rekurs- oder Schiedskommissionen oder bei den Beschwerdediensten
der Departemente hängigen Rechtsmittel. Dies ist vorliegend der Fall.
Die Beurteilung erfolgt nach neuem Verfahrensrecht (vgl. Art. 53 Abs. 2
VGG). Das VwVG findet keine Anwendung in Sozialversicherungssa-
chen, soweit das Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allge-
meinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) anwend-
bar ist (Art. 3 Bst. dbis VwVG; Art. 1 Abs. 1 IVG).
1.3 Durch die angefochtene Verfügung ist der Beschwerdeführer be-
sonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Ände-
rung oder Aufhebung (Art. 59 ATSG; vgl. auch Art. 48 Abs. 1 Bst. b und
c VwVG). Er ist daher zur Beschwerde legitimiert.
1.4 Der Beschwerdeführer hat frist- und formgerecht (Art. 60 ATSG;
vgl. auch Art. 50 und 52 VwVG) Beschwerde erhoben. Auf das Rechts-
mittel ist einzutreten.
2.
Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich im We-
sentlichen nach den Vorschriften des VGG, des VwVG (vgl. Art. 37
VGG) sowie des ATSG. Dabei finden nach den allgemeinen intertem-
poralrechtlichen Regeln diejenigen Rechtssätze Anwendung, welche
im Zeitpunkt der Beschwerdebeurteilung Geltung haben (BGE 130 V 1
E. 3.2).
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Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht
einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermes-
sens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb-
lichen Sachverhalts und die Unangemessenheit (Art. 49 VwVG).
3.
Der Beschwerdeführer macht in formeller Hinsicht geltend, der Ein-
spracheentscheid sei aufzuheben, weil im Verfahren vor der Vorinstanz
sein Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden sei. Die Vorins-
tanz stütze sich in ihrem Einspracheentscheid insbesondere auf eine
neue medizinische Begutachtung des IV-ärztlichen Dienstes. Diese
Stellungnahme sei ihm vorgängig nicht zur Kenntnis gebracht worden.
3.1 Das rechtliche Gehör umfasst die Rechte der Parteien auf Teilnah-
me am Verfahren und auf Einflussnahme auf den Prozess der Ent-
scheidfindung. In diesem Sinne dient es einerseits der Sachabklärung,
stellt andererseits aber auch ein persönlichkeitsbezogenes Mitwir-
kungsrecht beim Erlass von Verfügungen dar, welche in die Rechts-
stellung des Einzelnen eingreifen (vgl. BGE 126 V 130 E. 2b, BGE 121
V 150 E. 4a; A. KÖLZ/I. HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungs-
rechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 292 ff.). Zum ver-
fassungsmässigen Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 der
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom
18. April 1999 [BV, SR 101]), der für das Verwaltungsverfahren in
Art. 26 ff. VwVG wie auch in Art. 42 ATSG konkretisiert worden ist,
gehören insbesondere Garantien bezüglich Beweisverfahren, Begrün-
dungspflicht der Behörden und Akteneinsicht. Darin enthalten ist eben-
falls das Recht, sich zu allen rechtserheblichen Punkten vor Erlass ei-
ner Verfügung äussern zu können (Art. 30 VwVG).
3.2 Im vorinstanzlichen Verfahren stellte die IV-Stelle dem Rechtsver-
treter des Beschwerdeführers auf Gesuch hin am 3. Januar 2005 die
vollständigen IV-Akten zur Verfügung. In seiner Einsprache vom 21. Ja-
nuar 2005 nahm dieser Bezug auf die Akten. Unter anderem rügte er,
dass die Aussagen des IV-Stellenarztes qualifiziert fehlerhaft seien.
Nicht zuletzt aufgrund dieser Rüge hat die IV-Stelle vor Erlass des Ein-
spracheentscheids eine zweite Stellungnahme beim medizinischen
Dienst eingeholt und einen erneuten Einkommensvergleich durchfüh-
ren lassen.
3.3 Es ist unbestritten, dass diese nachträglich erstellten Unterlagen
dem Beschwerdeführer nicht zur Kenntnis gebracht worden sind, ob-
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wohl die Vorinstanz ihren Einspracheentscheid wesentlich darauf ab-
gestützt hat. Die fraglichen Aktenstücke sind, wenn auch nicht einzige
Grundlage, so doch durchaus rechtserheblich für den Entscheid der
Vorinstanz. Durch die fehlende Bekanntgabe des Einholens einer
weiteren Stellungnahme eines IV-Stellenarztes und eines neuen
Einkommensvergleichs hat die Vorinstanz daher den Anspruch des
Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör verletzt.
3.4 Nach ständiger Praxis kann eine nicht besonders schwerwiegende
Verletzung des rechtlichen Gehörs geheilt werden. Die Verletzung gilt
dann als geheilt, wenn der Betroffene die Möglichkeit erhält, sich vor
einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie
auch die Rechtslage frei überprüft, wobei eine Heilung jedoch die Aus-
nahme bleiben soll (vgl. BGE 127 V 438 E. 3d/aa, BGE 126 V 130 E.
2b, BGE 118 Ib 111 E. 4b, BGE 117 Ib 481, BGE 116 V 182 E. 1b; VPB
61.30 E 3.1).
3.5 Die vorliegend festgestellte Verletzung des rechtlichen Gehörs ist
nicht als besonders schwerwiegend zu qualifizieren, betraf sie doch
bloss Aktenstücke, welche die bereits bekannte Auffassung des medi-
zinischen Dienstes der Vorinstanz im Wesentlichen bestätigten und nur
eine minimale, nicht rentenrelevante Änderung der Invaliditätsberech-
nung zur Folge hatten, die zudem zu Gunsten des Beschwerdeführers
ausfiel. In seiner Beschwerde beantragte der Beschwerdeführer, es sei
ihm nach Einsicht in die Akten Gelegenheit zur Ergänzung der Be-
schwerde zu geben. Die Rekurskommission liess ihm die fehlenden
Aktenstücke am 22. September 2005 zukommen und setzte ihm eine
Frist zur Einreichung einer ergänzenden Beschwerdebegründung. Der
Beschwerdeführer war somit ohne Weiteres in der Lage, den Ein-
spracheentscheid sachgerecht anzufechten und sich vor der Rekurs-
kommission und dem Bundesverwaltungsgericht, welchen volle Kogni-
tion zukommt, umfassend zu äussern. Demzufolge ist die Verletzung
des rechtlichen Gehörs im Beschwerdeverfahren geheilt worden.
3.6 Die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs erweist sich dem-
nach im Ergebnis als unbegründet.
4.
Materiell umstritten und im vorliegenden Verfahren zu prüfen ist, ob die
Vorinstanz den Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Rente der
schweizerischen Invalidenversicherung zu Recht verneint hat.
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4.1 Der Beschwerdeführer ist Staatsangehöriger eines Mitgliedsstaa-
tes der Europäischen Gemeinschaft, so dass vorliegend das am
1. Juni 2002 in Kraft getretene Abkommen vom 21. Juni 1999 zwi-
schen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Eu-
ropäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über
die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen; FZA; SR 0.142.112.681),
welches die verschiedenen bis dahin geltenden bilateralen Abkommen
zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den einzelnen
Mitgliedsstaaten der Europäischen Gemeinschaft insoweit absetzt, als
darin derselbe Sachbereich geregelt wird, anzuwenden ist (Art. 20
FZA). Soweit dieses Abkommen, insbesondere dessen Anhang II, der
die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit regelt (Art. 8
FZA), keine abweichenden Bestimmungen vorsieht, ist mangels einer
einschlägigen gemeinschaftsrechtlichen bzw. abkommensrechtlichen
Regelung die Ausgestaltung des Verfahrens sowie die Prüfung der An-
spruchsvoraussetzungen einer schweizerischen Invalidenrente grund-
sätzlich Sache der innerstaatlichen Rechtsordnung (BGE 130 V 257
Erw. 2.4). Daraus folgt, dass die Verwaltung und im Beschwerdefall
das Gericht den Leistungsanspruch des Beschwerdeführers gemäss
Art. 3 Abs. 1 der Koordinierungsverordnung (EWG) Nr. 1408/71 grund-
sätzlich nach den für schweizerische Staatsangehörige geltenden Re-
geln zu beurteilen haben.
4.2 Die Frage, ob und gegebenenfalls ab wann Anspruch auf Leistun-
gen der schweizerischen Invalidenversicherung besteht, bestimmt sich
demnach allein aufgrund der schweizerischen Rechtsvorschriften. Für
die Beurteilung eines Rentenanspruchs sind die Feststellungen des
ausländischen Versicherungsträgers bezüglich Invaliditätsgrad und An-
spruchsbeginn für die rechtsanwendenden Behörden in der Schweiz
nicht verbindlich (vgl. BGE 130 V 253 E. 2.4; AHI-Praxis 1996 S. 177
E. 1).
4.3 In materiellrechtlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen
Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen
führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 130 V 329). Ein allfäl-
liger Leistungsanspruch ist für die Zeit vor einem Rechtswechsel auf-
grund der bisherigen und ab diesem Zeitpunkt nach den neuen Nor-
men zu prüfen (pro rata temporis; BGE 130 V 445). Im vorliegenden
Verfahren finden demnach grundsätzlich jene Vorschriften Anwendung,
die bei Erlass des Einspracheentscheids vom 16. August 2005 in Kraft
standen; weiter aber auch solche Vorschriften, die zu jenem Zeitpunkt
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bereits ausser Kraft getreten waren, die aber für die Beurteilung eines
allenfalls früher entstandenen Rentenanspruchs von Belang sind (für
das IVG: ab dem 1. Juni 2002 in der Fassung vom 8. Oktober 1999 [AS
2002 701, sowie AS 2002 685]; ab dem 1. Januar 2003 in der Fassung
vom 6. Oktober 2000 [AS 2002 3371 und 3453] und ab dem 1. Januar
2004 in der Fassung vom 21. März 2003 [AS 2003 3837; 4. IVG-
Revision]). Für die Prüfung des Rentenanspruchs ab 2003 ist sodann
das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene ATSG anwendbar. Da die
darin enthaltenen Formulierungen der Arbeitsunfähigkeit, der Erwerbs-
unfähigkeit, der Invalidität und der Einkommensvergleichsmethode den
bisherigen von der Rechtsprechung dazu entwickelten Begriffen in der
Invalidenversicherung entsprechen und die von der Rechtsprechung
dazu herausgebildeten Grundsätze unter der Herrschaft des ATSG
weiterhin Geltung haben (BGE 130 V 343), wird im Folgenden auf die
dortigen Begriffsbestimmungen verwiesen.
4.4 Nach der Rechtsprechung stellt das Sozialversicherungsgericht
bei der Beurteilung einer Streitsache in der Regel auf den bis zum
Zeitpunkt des Erlasses des streitigen Einspracheentscheides (hier:
16. August 2005) eingetretenen Sachverhalt ab (BGE 129 V 1 E. 1.2
mit Hinweis). Sachverhaltsänderungen, die nach dem massgebenden
Zeitpunkt des Erlasses des streitigen Entscheides eingetreten sind,
sind im vorliegenden Verfahren grundsätzlich nicht zu berücksichtigen.
Allerdings können Tatsachen, die den Sachverhalt seither verändert
haben, unter Umständen Gegenstand einer neuen Verwaltungsverfü-
gung sein (BGE 121 V 366 E. 1b mit Hinweisen).
5.
Gemäss Art. 2 ATSG sind die Bestimmungen dieses Gesetzes auf die
bundesgesetzlich geregelten Sozialversicherungen anwendbar, wenn
und soweit die einzelnen Sozialversicherungsgesetze es vorsehen.
Nach Art. 1 IVG sind die Bestimmungen des ATSG auf die Invaliden-
versicherung anwendbar (Art. 1a-70), soweit das IVG nicht ausdrück-
lich eine Abweichung vom ATSG vorsieht.
5.1 Anspruch auf eine Rente der schweizerischen Invalidenversiche-
rung hat, wer invalid im Sinn des Gesetzes ist (Art. 7, 8, 16 ATSG;
Art. 4, 28, 29 IVG) und beim Versicherungsfall mindestens während
eines vollen Jahres Beiträge an die Alters-, Hinterlassenen- und
Invalidenversicherung geleistet hat (Art. 36 Abs. 1 IVG). Diese zwei
Bedingungen müssen kumulativ erfüllt sein; das heisst, fehlt auch nur
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eine, so entsteht kein Rentenanspruch, selbst wenn die andere erfüllt
ist.
5.2 Der Beschwerdeführer hat während mehr als einem Jahr Beiträge
an die schweizerische Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversiche-
rung entrichtet, so dass er die gesetzliche Mindestbeitragsdauer er-
füllt. Zu prüfen bleibt, ob er im Sinne des Gesetzes in rentenbegrün-
dendem Ausmass invalid geworden ist.
5.3
5.3.1 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit
dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1
ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit
oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 IVG); sie gilt als eingetreten, sobald sie
die für die Begründung des Anspruchs auf die jeweilige Leistung erfor-
derliche Art und Schwere erreicht hat (Art. 4 Abs. 2 IVG).
Gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG in der bis Ende 2003 gültig gewesenen
Fassung besteht ein Anspruch auf eine ganze Invalidenrente, wenn die
versicherte Person zu mindestens zwei Dritteln, derjenige auf eine hal-
be Rente, wenn sie mindestens zur Hälfte, und derjenige auf eine Vier-
telsrente, wenn sie mindestens zu 40% invalid ist. Die seit dem 1. Ja-
nuar 2004 massgeblichen neuen Rentenabstufungen gemäss Art. 28
Abs. 1 IVG geben bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Pro-
zent Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von
mindestens 50 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem In-
validitätsgrad von mindestens 60 Prozent Anspruch auf eine Dreivier-
telsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 Prozent
Anspruch auf eine ganze Rente.
Viertelsrenten werden allerdings gemäss Art. 28 Abs. 1ter IVG nur an
Versicherte ausbezahlt, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Sinne
von Art. 13 ATSG in der Schweiz haben. Nach der Rechtsprechung
des EVG stellt Art. 28 Abs. 1ter IVG nicht eine blosse Auszahlungsvor-
schrift, sondern eine besondere Anspruchsvoraussetzung dar (BGE
121 V 275 Erw. 6c). Seit Inkrafttreten des FZA können indes Angehöri-
ge von EU-Staaten sowie dort lebende Schweizer Bürgerinnen und
Bürger ebenfalls eine Viertelsrente beanspruchen.
5.3.2 Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird das Erwerbsein-
kommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und
nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Ein-
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gliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei aus-
geglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkom-
men), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen
könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen;
Art. 16 ATSG). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Wei-
se zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen
ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenüberge-
stellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invalidi-
tätsgrad bestimmen lässt. Insoweit die fraglichen Erwerbseinkommen
ziffernmässig nicht genau ermittelt werden können, sind sie nach
Massgabe der im Einzelfall bekannten Umstände zu schätzen und die
so gewonnenen Annäherungswerte miteinander zu vergleichen (allge-
meine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 128 V 30 Erw. 1,
BGE 104 V 136 Erw. 2a und b; ZAK 1990 S. 518 Erw. 2). Erwerbs-
unfähigkeit ist, vereinfacht ausgedrückt, die durch einen
Gesundheitsschaden verursachte Unfähigkeit, durch zumutbare Arbeit
Geld zu verdienen (ALFRED MAURER, Bundessozialversicherungsrecht,
Basel 1993, S. 140).
Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und
im Beschwerdeverfahren das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die
der Arzt und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu
stellen haben. Aufgabe des Arztes ist es, den Gesundheitsschaden zu
beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und be-
züglich welcher Tätigkeiten der Versicherte arbeitsunfähig ist. Im Wei-
teren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Be-
urteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen dem Versicherten noch
zugemutet werden können (vgl. dazu unten E. 5.3.3). Es sind demnach
nicht nur die Erwerbsmöglichkeiten im angestammten Beruf, sondern
auch in zumutbaren Verweisungstätigkeiten zu prüfen. Bei der Bemes-
sung der Invalidität ist auf die objektiven wirtschaftlichen Folgen der
funktionellen Behinderung abzustellen, welche nicht zwingend mit dem
vom Arzt festgelegten Grad der funktionellen Einschränkung überein-
stimmen müssen (BGE 110 V 275 Erw. 4a [= ZAK 1985 S. 462
Erw. 4a]).
5.3.3 Zu bemerken bleibt, dass aufgrund des im gesamten Sozialver-
sicherungsrechts geltenden Grundsatzes der Schadenminderungs-
pflicht ein in seinem bisherigen Tätigkeitsbereich dauernd arbeitsunfä-
higer Versicherter gehalten ist, innert nützlicher Frist Arbeit in einem
anderen Berufs- oder Erwerbszweig zu suchen und anzunehmen, so-
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weit sie möglich und zumutbar erscheint (BGE 113 V 28 Erw. 4a, 111
V 239 Erw. 2a). Deshalb ist es am behandelnden Arzt bzw. am Vertrau-
ensarzt einer IV-Stelle zu bestimmen, in welchem Ausmass ein Versi-
cherter seine verbliebene Arbeitsfähigkeit bei zumutbarer Tätigkeit und
zumutbarem Einsatz auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt verwerten
kann. Diese sogenannte Verweisungstätigkeit hat sich der Versicherte
anrechnen zu lassen (leidensangepasste Verweisungstätigkeit; ZAK
1986 S. 204 f.).
5.4 Hinsichtlich der Entstehung des Anspruchs auf eine Invalidenrente
schreibt Art. 29 Abs. 1 IVG vor, dass der Rentenanspruch nach Art. 28
IVG frühestens in dem Zeitpunkt entsteht, in dem die versicherte Per-
son mindestens zu 40% bleibend erwerbsunfähig geworden ist (Bst. a:
Dauerinvalidität) oder während eines Jahres ohne wesentlichen Unter-
bruch zu mindestens 40% arbeitsunfähig gewesen war (Bst. b:
langdauernde Krankheit). Als Erwerbsunfähigkeit gilt der durch Beein-
trächtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit verursachte
und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende
ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Be-
tracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 ATSG). Ar-
beitsunfähigkeit ist demgegenüber die durch eine Beeinträchtigung der
körperlichen oder geistigen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise
Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Ar-
beit zu leisten; bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in
einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (Art. 6
ATSG).
Für die Annahme bleibender Erwerbsunfähigkeit im Sinne von Art. 29
Abs. 1 Bst. a IVG und Art. 29 der Verordnung vom 17. Januar 1961
über die Invalidenversicherung (IVV, SR 831.201) ist nach ständiger
Rechtsprechung des EVG die überwiegende Wahrscheinlichkeit
erforderlich, dass ein weitgehend stabilisierter, im Wesentlichen
irreversibler Gesundheitsschaden vorliegt, welcher die Erwerbsfähig-
keit der versicherten Person voraussichtlich dauernd in rentenbegrün-
dendem Ausmass beeinträchtigen wird. Als relativ stabilisiert kann ein
ausgesprochen labil gewesenes Leiden nur dann betrachtet werden,
wenn sich sein Charakter deutlich in der Weise geändert hat, dass
vorausgesehen werden kann, in absehbarer Zeit werde keine praktisch
erhebliche Wandlung mehr erfolgen (BGE 119 V 102 Erw. 4a mit
Hinweisen). Diese Rechtsprechung führt dazu, dass die Annahme
bleibender Erwerbsunfähigkeit im Rahmen von Art. 29 IVG Selten-
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heitswert hat; in Betracht fällt sie etwa bei Amputationen (MEYER-
BLASER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, Zürich 1997,
S. 232 f., mit weiteren Hinweisen). Fehlen die genannten restriktiven
Kriterien, so ist die Frage, wann ein allfälliger Rentenanspruch
entsteht und mithin der Versicherungsfall eintritt, stets nach Massgabe
von Art. 29 Abs. 1 Bst. b IVG zu prüfen. Mit der in dieser Bestimmung
vorgesehenen Wartezeit von einem Jahr wird eine Abgrenzung
zwischen den Aufgaben der Invalidenversicherung und denjenigen der
sozialen Kranken- und Unfallversicherung bezweckt; letztere haben
während der Wartezeit in erster Linie für den Erwerbsausfall bei
Krankheit oder Unfall aufzukommen (BGE 111 V 23 Erw. 3a). Nach Art.
29ter IVV liegt ein wesentlicher Unterbruch der Arbeitsunfähigkeit im
Sinne von Art. 29 Abs. 1 Bst. b IVG vor, wenn die versicherte Person
an mindestens 30 aufeinanderfolgenden Tagen voll arbeitsfähig war.
5.5 Bei einer im Ausland wohnenden Person kann nach dem Gesag-
ten ein Rentenanspruch gemäss Art. 29 Abs. 1 IVG erst dann entstan-
den sein, nachdem sie zu mindestens 50% bleibend erwerbsunfähig
geworden ist (Bst. a) oder während eines Jahres ohne wesentlichen
Unterbruch durchschnittlich mindestens zu 50% arbeitsunfähig gewe-
sen ist und die Erwerbsunfähigkeit nach Ablauf der Wartezeit weiterhin
mindestens 50% beträgt (Bst. b). Für in der Schweiz wohn-hafte Versi-
cherte und seit 1. Juni 2002 auch für Angehörige von EU-Staaten so-
wie dort lebende Schweizer Bürgerinnen und Bürger betragen diese
Werte jeweils 40%.
6.
Der Beschwerdeführer rügt eine ungenügende Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhalts, insbesondere hinsichtlich der medizi-
nischen Erhebungen der Vorinstanz. Er verlangt auch die Anordnung
zusätzlicher medizinischer Abklärungen.
6.1 Der Sozialversicherungsprozess ist vom Untersuchungsgrundsatz
beherrscht. Danach hat das Gericht von Amtes wegen für die richtige
und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts zu
sorgen. Dieser Grundsatz gilt indessen nicht uneingeschränkt; er findet
zum einen sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Parteien (BGE
125 V 195 E. 2, BGE 122 V 158 E. 1a, je mit Hinweisen). Zum anderen
umfasst die behördliche und richterliche Abklärungspflicht nicht unbe-
sehen alles, was von einer Partei behauptet oder verlangt wird. Viel-
mehr bezieht sie sich nur auf den im Rahmen des streitigen Rechts-
Seite 13
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verhältnisses (Streitgegenstand) rechtserheblichen Sachverhalt.
Rechtserheblich sind alle Tatsachen, von deren Vorliegen es abhängt,
ob über den streitigen Anspruch so oder anders zu entscheiden ist
(FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 43
und 273). In diesem Rahmen haben Verwaltungsbehörden und Sozial-
versicherungsgericht zusätzliche Abklärungen stets vorzunehmen oder
zu veranlassen, wenn hiezu aufgrund der Parteivorbringen oder ande-
rer sich aus den Akten ergebender Anhaltspunkte hinreichender An-
lass besteht (BGE 117 V 282 E. 4a mit Hinweis; Entscheid des EVG
vom 20. Juli 2000, I 520/99).
6.2 Die Akten enthalten namentlich folgende Arztberichte:
- Dr. D._______, Unfallspezialist, diagnostiziert am 25. Januar 2000
beim Beschwerdeführer eine beidseitige Meniskektomie, Lumbalar-
throse sowie ein Karpaltunnelsyndrom. Er äussert sich jedoch nicht
zu der daraus folgenden Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers
(act. 41);
- Dr. E._______ von der spanischen Sozialversicherung diagnosti-
ziert am 11. April 2000 zusätzlich eine beidseitige Ellbogenarthrose
und hält fest, dass der Beschwerdeführer seine zuletzt ausgeführte
Arbeit aktuell nicht wieder aufnehmen könne (act. 48/6). Der Arzt
macht keine Angaben zu möglichen Verweistätigkeiten (act. 48/7);
- die spanische Sozialversicherung attestiert dem Beschwerdeführer
am 28. April 2000 eine permanente Arbeitsunfähigkeit von 100%
(act. 32). Diagnostiziert werden folgende Beschwerden:
- Status nach Arthroskopie im Knie rechts
- Status nach arthroskopischer Meniskopathie im Knie links
- Arthrose in beiden Ellbogen
- Status nach beidseitiger Operation eines Karpaltunnelsyndroms
- Dr. F._______ bescheinigt dem Beschwerdeführer am 10. Mai 2002
eine Arbeitsunfähigkeit für alle Arbeiten (act. 23);
- das Formular E 213 wurde erstmals am 9. September 2003 ausge-
füllt. Der zuständige spanische Arzt stellt nach wie vor die gleichen
Diagnosen und bejaht die Frage, ob der Beschwerdeführer leichtere
oder angepasste Arbeiten ausführen könne; letztere könne der Be-
schwerdeführer zu 100% ausüben. Welche Arten von Verweistätig-
keiten in Frage kämen, führt er jedoch nicht aus (act. 56);
Seite 14
C-2563/2006
- Dr. G._______ von der Sektion Traumalogie des (...) kommt am
15. Dezember 2003 zum Schluss, dass es dem Beschwerdeführer
unmöglich sei, die bisherige Arbeit auszuführen, da diese ursäch-
lich sei für das heutige Krankheitsbild (act. 47). Dieselbe Einschät-
zung hatte Dr. G._______ bereits im Oktober 2001 sowie im März
2002 festgehalten (act. 45-47);
- Dr. H._______, Orthopäde am (...), bestätigt am 29. Juli 2004, dass
der Beschwerdeführer in Bezug auf seine bisherige Tätigkeit ar-
beitsunfähig sei. Dies gelte auch für ähnliche Arbeiten, bei welchen
Kraft aufgewendet werden müsse. Zusätzlich zu den bekannten Dia-
gnosen erwähnt er eine Diskushernie L2/L3, eine Diskusprotrusion
L3/L4, eine Rückenmarkskanal-Ver-engung, eine Lumbalskoliose
sowie eine beidseitige Gonarthrose (act. 57);
- am 20. August 2004 bestätigt Dr. I._______ mittels dem Formular
E 213, dass der Beschwerdeführer in Spanien zu 100% arbeitsunfä-
hig eingestuft worden sei. Er leide auch an einer Persön-
lichkeitsstörung ("Trastorno mixto de personalidad") und Dysthymie.
Die bisherige Tätigkeit als Hilfsarbeiter könne der Beschwerdefüh-
rer nur noch weniger als 2 Stunden pro Tag ausführen. Sein Bewe-
gungsapparat sei überlastet. Geeignet seien lediglich leichte und
sitzende Tätigkeiten. Vermieden werden sollten auch Tätigkeiten wie
das Bücken, Aufheben oder Transportieren von Objekten. Auch der
Gebrauch von Rampen, Treppen und Leitern oder anderweitige
Sturzgefahren sollten in der Verweistätigkeit vermieden werden.
Eine solch angepasste Tätigkeit könne er jedoch zu 100% ausfüh-
ren (act. 58);
- der IV-Stellenarzt Dr. med. B._______ führt in seiner Einschätzung
vom 9. Oktober 2004 aus, die Angaben der spanischen Ärzte zur
Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers gemäss act. 57 und 58 sei-
en widersprüchlich. Er kommt zum Schluss, dass der Beschwerde-
führer in seiner bisherigen Tätigkeit seit August 1998 eine Arbeits-
unfähigkeit von 70% aufweise. Bezüglich der Verweistätigkeiten sei
er jedoch zu 80% arbeitsfähig. Aus seiner Sicht seien die Folgen
des orthopädischen Eingriffs bescheiden und mit einer leichten Tä-
tigkeit in der Industrie oder im Verkauf durchaus vereinbar. Als Bei-
spiele gibt er Fabrikarbeiter, Magaziner oder Kassier an (act. 60 und
61).
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- Dr. med. C._______, IV-Stellenarzt, hält in seiner Beurteilung vom
30. Juli 2005 fest, gemäss den medizinischen Unterlagen seien
gesamthaft folgende Diagnosen gestellt worden:
- eine beidseitige beginnende Gonarthrose bei Status nach arthrosko-
pischer Menislaesion,
- Arthrose im Ellenbogen links,
- Status nach beidseitiger Operation eines Karpaltunnelsyndroms,
- Lumbalgien bei degenerierten Lendenwirbelsäulen-Veränderung
vorne,
- ein depressives Syndrom.
Aufgrund der Gonarthrose sei dem Beschwerdeführer eine rein ste-
hende Tätigkeit wohl ganztags nicht zumutbar. Auch könne und sol-
le der Beschwerdeführer wegen der Arthrose an Knien, Ellbogen
und Wirbelsäule keine schwere Körperarbeit mehr ausüben. Als
Verweistätigkeiten seien jedoch abwechslungsweise stehende/sit-
zende, oder vorwiegend sitzende Arbeiten (Billetverkauf, Kassier,
Reparatur von kleinen Apparaten, sitzende Kleinmontagen,
Überwachung Parking) möglich, wobei für diese Tätigkeiten eine
20%ige Einschränkung bestehe. Eher nicht mehr in Frage komme
die Tätigkeit als Magaziner und Fabrikarbeiter (act. 71).
6.3 Diese medizinischen Unterlagen gestatten eine zuverlässige Beur-
teilung des streitigen Rentenanspruches. Die Berichte der spanischen
Ärzte ergeben ein komplettes Bild über die gesundheitlichen Schäden
des Beschwerdeführers. Die von seinem Rechtsvertreter in der Ein-
sprache vorgebrachten angeblichen Fehler in der medizinischen Beur-
teilung von Dr. B._______ hat der zweitbeurteilende Arzt Dr.
C._______ aufgenommen und einlässlich dazu Stellung genommen.
Der Sachverhalt ist insoweit genügend abgeklärt. Auf die vom Be-
schwerdeführer beantragten zusätzlichen Beweismassnahmen ist in
antizipierter Beweiswürdigung (vgl. BGE 122 II 469 E. 4a, BGE 122 III
223 E. 3c, BGE 120 1b 229 E. 2b, BGE 119 V 344 E. 3c mit Hinwei-
sen) zu verzichten.
7.
Der Beschwerdeführer wirft in seiner Beschwerdeschrift der Vorinstanz
resp. den IV-Stellenärzten vor, bei der Beurteilung insbesondere auf
einen Arztbericht aus dem Jahr 2000 abgestellt und die anderslauten-
den, neueren Berichte nicht gewürdigt zu haben. Sodann seien ihre
Feststellungen teilweise aktenwidrig und die IV-Stellenärzte hätten
auch nicht alle von den spanischen Ärzten gestellten Diagnosen be-
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C-2563/2006
rücksichtigt. Damit rügt der Beschwerdeführer die von der Vorinstanz
vorgenommene Beweiswürdigung.
7.1 Die Verwaltung und im Beschwerdefall das Gericht haben die me-
dizinischen Unterlagen nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdi-
gung - wie alle anderen Beweismittel - frei, d.h. ohne Bindung an förm-
liche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen.
Dies bedeutet für das Gericht, dass es alle Beweismittel, unabhängig,
von wem sie stammen, objektiv zu prüfen und danach zu entscheiden
hat, ob die verfügbaren Unterlagen eine zuverlässige Beurteilung des
streitigen Rechtsanspruches gestatten. Insbesondere darf es bei ein-
ander widersprechenden medizinischen Berichten den Prozess nicht
erledigen, ohne das gesamte Beweismaterial zu würdigen und die
Gründe anzugeben, warum es auf die eine und nicht auf die andere
medizinische These abstellt. Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arzt-
berichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange
umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die ge-
klagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anam-
nese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizinischen Zu-
sammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation ein-
leuchtet und ob die Schlussfolgerungen der Expertin oder des Exper-
ten begründet sind (BGE 125 V 352 E. 3a, BGE 122 V 160 E. 1c mit
Hinweisen; AHI 2001 S. 113 E. 3a; RKUV 1999 Nr. U 332 S. 193 E. 2a/
bb und RKUV 1998 Nr. U 313 S. 475 E. 2a).
Im Sozialversicherungsrecht haben Verwaltung und Gericht ihren Ent-
scheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach
dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die
blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt diesen Be-
weisanforderungen nicht. Vielmehr ist jener Sachverhaltsdarstellung zu
folgen, die von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahr-
scheinlichste gewürdigt wird (BGE 126 V 360 E. 5b, BGE 125 V 195
E. 2, je mit Hinweisen).
7.2 Die Vorinstanz stützt ihren Entscheid namentlich auf die Einschät-
zungen der Ärzte ihres medizinischen Dienstes, die Dres. B._______
und C._______, welche ihrerseits insbesondere auf zwei relativ aktuel-
le Formulare E 213 vom September 2003 und August 2004 Bezug
nehmen. Von daher lässt sich keineswegs sagen, die Vorinstanz habe
zu Unrecht auf ärztliche Stellungnahmen aus dem Jahre 2000 abge-
stellt. So hat Dr. C._______ in seinem Bericht die ganze Anamnese
Seite 17
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des Beschwerdeführers und alle in den Akten enthaltenen medizini-
schen Unterlagen aus dem Jahr 2000 bis 2004 aufgezählt. Aufgrund
dieser Unterlagen fasst er die einzelnen festgestellten Diagnosen zu-
sammen. Nach der Würdigung dieser Diagnosen bestimmt er die Rest-
arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers. Entgegen der Aussage des
Beschwerdeführers ist die versicherungsärztliche Abklärung nicht dürf-
tig ausgefallen; vielmehr ist der Stellungnahme von Dr. C._______
nach Massgabe der zitierten Rechtsprechung (vgl. E. 7.1) voller Be-
weiswert zuzuerkennen.
7.3 Soweit in der Beschwerde ausgeführt wird, dass der Beschwerde-
führer entgegen der Meinung von Dr. C._______ anlässlich einer ärztli-
chen Untersuchung vom April 2000 zu Recht Stöcke benutzt habe,
weil dies medizinisch indiziert gewesen sei, ist dieser Ansicht wohl zu
folgen, denn der Beschwerdeführer liess kurz zuvor, am 8. März 2000,
eine Meniskusoperation am rechten Knie durchführen (act. 48/6). Dies
vermag jedoch die Feststellungen von Dr. C._______ nicht zu relativie-
ren und lässt insbesondere nicht den Schluss zu, der IV-Stellenarzt
habe den Beschwerdeführer als Simulanten eingeschätzt. Die Anga-
ben von Dr. C._______, wonach der Beschwerdeführer sich anlässlich
der Untersuchung vom August 2004 ohne die zwei mitgebrachten Krü-
cken bewegt habe, wird durch den entsprechenden Arztbericht ge-
stützt; an gleicher Stelle wird zudem festgehalten, dass anlässlich je-
ner Untersuchung die Beweglichkeit des Beschwerdeführers an Rü-
cken und Extremitäten nur geringfügig eingeschränkt gewesen sei (act.
58/5). Aus diesen Feststellungen kann der Beschwerdeführer nichts zu
seinen Gunsten ableiten.
7.4 Auch wenn der Beschwerdeführer vorbringt, die Vorinstanz habe
nicht berücksichtigt, dass er als Dauerschmerzpatient gelte, und sie
habe hinsichtlich der Schmerzsymptomatik unzutreffende Schlüsse ge-
zogen, kann ihm nicht gefolgt werden.
Nach der Gerichtspraxis können somatoforme Schmerzstörungen un-
ter gewissen Umständen eine Arbeitsunfähigkeit verursachen. Wegen
den mit Bezug auf Schmerzen naturgemäss verbundenen Beweis-
schwierigkeiten müssen die subjektiven Schmerzangaben der versi-
cherten Person indes durch damit korrelierende, fachärztlich schlüssig
feststellbare Befunde erklärbar sein. Das Vorliegen eines fachärztlich
ausgewiesenen psychischen Leidens mit Krankheitswert - worunter
anhaltende somatoforme Schmerzstörungen grundsätzlich fallen - ist
Seite 18
C-2563/2006
aus rechtlicher Sicht wohl Voraussetzung, nicht aber hinreichende Ba-
sis für die Annahme einer invalidisierenden Einschränkung der Ar-
beitsfähigkeit. Namentlich vermag eine diagnostizierte anhaltende so-
matoforme Schmerzstörung als solche in der Regel keine lang dauern-
de, zu einer Invalidität führende Einschränkung der Arbeitsfähigkeit im
Sinne von aArt. 4 Abs. 1 IVG (heute: Art. 8 Abs. 1 ATSG) zu bewirken.
Ein Abweichen von diesem Grundsatz fällt nur in jenen Fällen in Be-
tracht, in denen die festgestellte somatoforme Schmerzstörung nach
Einschätzung des Arztes eine derartige Schwere aufweist, dass der
versicherten Person die Verwertung ihrer verbleibenden Arbeitskraft
auf dem Arbeitsmarkt bei objektiver Betrachtung (und unter Aus-
schluss von Einschränkungen der Leistungsfähigkeit, die auf aggrava-
torisches Verhalten zurückzuführen sind) sozialpraktisch nicht mehr
zumutbar oder dies für die Gesellschaft gar untragbar ist. Die - nur in
Ausnahmefällen anzunehmende - Unzumutbarkeit einer willentlichen
Schmerzüberwindung und eines Wiedereinstiegs in den Arbeitspro-
zess setzt jedenfalls das Vorliegen einer mitwirkenden, psychisch aus-
gewiesenen Komorbidität von erheblicher Schwere, Intensität, Ausprä-
gung und Dauer oder aber das Vorhandensein anderer qualifizierter,
mit gewisser Intensität und Konstanz erfüllter Kriterien voraus
(BGE 130 V 352 Erw. 2.2.2 f.).
Diese Voraussetzungen sind vorliegend klarerweise nicht erfüllt. Die
untersuchenden spanischen Ärzte haben im September 2003 und Au-
gust 2004 die Schmerzbilder des Beschwerdeführers und dessen Dys-
thymie berücksichtigt. Trotzdem sind sie übereinstimmend zum
Schluss gelangt, dass dem Beschwerdeführer angepasste leichtere
Verweisungstätigkeiten vollzeitlich zumutbar seien. Die IV-Stellenärzte
ziehen diese Krankheitsbilder ebenfalls in ihre Würdigung mit ein. Ihre
Angaben lassen weder auf eine relevante psychische Komorbidität
noch auf das Vorliegen anderer qualifizierter Kriterien, die eine willent-
liche Schmerzüberwindung als unzumutbar erscheinen lassen würden,
schliessen. Die Rüge des Beschwerdeführers ist demnach unbegrün-
det.
7.5 Auf die Angaben der spanischen Ärzte in den Formularen E 213,
in welchen ausdrücklich nach der Arbeitsfähigkeit des Beschwerdefüh-
rers in der zuletzt ausgeübten Tätigkeit wie auch in zumutbaren Ver-
weisungstätigkeiten gefragt wird, und die damit übereinstimmenden
Einschätzungen der IV-Stellenärzte ist abzustellen. Als Beweisergeb-
nis kann demzufolge festgehalten werden, dass der Beschwerdeführer
Seite 19
C-2563/2006
in seiner angestammten Tätigkeit zu 100% arbeitsunfähig ist. Indessen
sind ihm angepasste leichtere Arbeiten im Umfang von 80% zumutbar.
8.
Der Beschwerdeführer bringt vor, dass die von den IV-Stellenärzten
vorgeschlagenen Verweistätigkeiten nicht realistisch seien und seinen
Gesundheitszustand nicht berücksichtigen würden. Es seien ihm nur
solche Verweistätigkeiten zuzumuten, welche mit Sicherheit zu keiner
Verschlechterung seines Gesundheitszustandes führten. Zudem wür-
den die von der Vorinstanz aufgeführten leidensangepassten Tätigkei-
ten auf dem Arbeitsmarkt gar nicht existieren.
8.1 Für die Invaliditätsbemessung ist nicht darauf abzustellen, ob eine
invalide Person unter den konkreten Arbeitsmarktverhältnissen vermit-
telt werden kann, sondern einzig darauf, ob sie die ihr verbliebene Ar-
beitskraft noch wirtschaftlich nützen könnte, wenn die verfügbaren Ar-
beitsplätze dem Angebot an Arbeitskräften entsprechen würden (AHI-
Praxis 1998 290 f. Erw. 3b). Dabei darf bei der Bemessung des Invali-
deneinkommens nicht von realitätsfremden und in diesem Sinne un-
möglichen oder unzumutbaren Einsatzmöglichkeiten ausgegangen
werden. Art und Mass dessen, was einem Versicherten an Erwerbstä-
tigkeit noch zugemutet werden kann, richtet sich nach seinen beson-
deren persönlichen Verhältnissen einerseits und nach den allgemein
herrschenden Anschauungen anderseits. Für die Beurteilung der Zu-
mutbarkeit ist letztlich insofern eine objektive Betrachtungsweise
massgebend, als es nicht auf eine bloss subjektiv ablehnende Bewer-
tung der in Frage stehenden Erwerbstätigkeit durch den Versicherten
ankommt. In Konkretisierung dieses Grundsatzes hat die Rechtspre-
chung die Zumutbarkeit der Einkommenserzielung weit gefasst (ULRICH
MEYER-BLASER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, Zürich
1997, S. 202.) Die Zumutbarkeit ist insbesondere dann zu verneinen,
wenn die Tätigkeit nur unter der Gefahr, den Gesundheitszustand zu
verschlimmern, ausgeübt werden kann (THOMAS LOCHER, Grundriss des
Sozialversicherungsrecht, Bern 2003, §8 N11; Urteil des EVG vom
16. Juni 2004, I 824/02, E. 2.2.1 mit Hinweisen).
8.2 Den Akten kann nicht entnommen werden, dass diese Überlegun-
gen im vorliegenden Fall nicht berücksichtigt worden wären. Gemäss
der aufgeführten Anamnese waren sich sowohl die spanischen wie
auch die IV-Stellenärzte bewusst, dass der Beschwerdeführer seit eini-
ger Zeit nicht mehr gearbeitet hat. Keine der von ihnen erwähnten Ver-
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weisungstätigkeiten bringt für den Beschwerdeführer die Gefahr mit
sich, bei deren Ausübung seinen Gesundheitszustand zu verschlim-
mern. Im Bericht vom 20. August 2004 werden explizit leichte, sitzende
Tätigkeiten als vollzeitlich zumutbar bezeichnet (act. 58, Punkt 11.5 f.);
die von Dr. C._______ bezeichneten Arbeiten als Billetverkäufer, Kas-
sier, sitzend zu verrichtende Kleinmontagen und die Überwachung in
einem Parking sind solcher Art und enthalten entgegen der Auffassung
des Beschwerdeführers keinerlei Heben von Gewichten. Sodann ist
auch zu berücksichtigen, dass den ärztlichen Schätzungen für die Be-
urteilung der Zumutbarkeit einer bestimmten Tätigkeit entscheidende
Bedeutung zukommt. Nach der Praxis muss gerade auf Grund der me-
dizinischen Feststellungen die Frage beurteilt werden, welche Arbeits-
leistungen der versicherten Person trotz der gesundheitlichen Beein-
trächtigungen, bei Aufbietung allen guten Willens und in Nachachtung
des Grundsatzes der Schadenminderungspflicht noch zugemutet wer-
den können (BGE 115 V 134 E. 2, BGE 114 V 314 E. 3c mit Hinwei-
sen; ZAK 1991 S. 319 E. 1c; Urteil des EVG vom 16. Juni 2004, a.a.O.,
E. 2.1.3).
Es ist daher mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass dem Be-
schwerdeführer die Ausübung der von Dr. C._______ erwähnten Ver-
weisungstätigkeiten im oben (E. 7.5) beschriebenen Umfang, d.h. zu
80%, nach wie vor zumutbar ist.
9.
Der Beschwerdeführer bestreitet sodann auch die Rechtmässigkeit
des durchgeführten Einkommensvergleichs. Er beanstandet, dass auf
in der Schweiz erhobene statistische Werte abgestützt werde und
nicht auf die spanischen Lohnverhältnisse. Des Weiteren sei die Lohn-
statistik aus dem Jahr 2002 und nicht die neuere, für ihn günstigere
Erhebung aus dem Jahr 2004 verwendet worden. Zudem sei der auf
den Tabellenlöhnen vorgenommene Abzug von 10% zu gering.
9.1 Der Einkommensvergleich nach Art. 16 ATSG setzt voraus, dass
bei der Ermittlung der beiden Vergleichseinkommen gleich vorgegan-
gen wird, dass also eine gleichartige Vergleichsbasis vorliegt (Gleich-
artigkeit der Vergleichseinkommen, vgl. UELI KIESER, ATSG-Kommentar,
Zürich 2003, Art. 16 Rz. 7). In zeitlicher Hinsicht sind die Verhältnisse
bei Entstehen des (hypothetischen) Rentenanspruchs massgebend,
wobei Validen- und Invalideneinkommen auf zeitidentischer Grundlage
zu erheben und allfällige rentenwirksame Änderungen der Vergleichs-
Seite 21
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einkommen bis zum Verfügungserlass respektive bis zum Einsprache-
entscheid zu berücksichtigen sind (BGE 129 V 222 E. 4.1). Die Gleich-
artigkeit der Vergleichseinkommen setzt aber auch voraus, dass die
auf einem vergleichbaren örtlichen Arbeitsmarkt hypothetisch erzielba-
ren Einkommen verglichen werden. So ist dann, wenn sich das hypo-
thetische Valideneinkommen aufgrund eines tatsächlichen Einkom-
mens bestimmt, das der Versicherte vor dem Eintritt der Invalidität
über längere Zeit im Ausland erzielt hat, nicht etwa das in der Schweiz
erzielbare hypothetische Invalideneinkommen beizuziehen, sondern
ein Invalideneinkommen zu ermitteln und dem Valideneinkommen ge-
genüber zu stellen, das der Versicherte auf dem örtlichen ausländi-
schen Arbeitsmarkt erzielen könnte. Eine Bestimmung des Invali-
deneinkommens aufgrund der schweizerischen Tabellenlöhne kommt
nur dann in Betracht, wenn auch auf ein Valideneinkommen in der
Schweiz abgestellt wird.
9.2 Für die Bestimmung des Invalideneinkommens ist primär von der
beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicher-
te Person konkret steht. Ist kein solches tatsächlich erzieltes Erwerbs-
einkommen gegeben, namentlich weil die versicherte Person nach
Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an
sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, so sind nach
der Rechtsprechung in der Regel die gesamtschweizerischen Tabel-
lenlöhne gemäss den vom Bundesamt für Statistik periodisch heraus-
gegebenen Lohnstrukturerhebungen (LSE) heranzuziehen (vgl. das
Urteil des Bundesgerichts U 75/03 vom 12. Oktober 2006; BGE 129 V
472 E. 4.2.1, BGE 126 V 75 E. 3.b).
9.3 Die Vorinstanz hat zu Gunsten des Beschwerdeführers als Vali-
deneinkommen nicht das zuletzt in Spanien erzielte Einkommen als
Hilfsarbeiter, sondern unter Beizug der LSE ein im Bereich der Metall-
bearbeitung in der Schweiz erzielbares Einkommen angenommen.
Dass der Beschwerdeführer in Spanien ein höheres Valideneinkom-
men erzielt hätte, macht auch er selber nicht geltend. Was das Invali-
deneinkommen betrifft, steht aufgrund der Akten fest, dass der Be-
schwerdeführer seit mehreren Jahren kein Erwerbseinkommen mehr
erzielt hat, weshalb hierfür ebenfalls auf die LSE abzustellen ist. Dass
die Vorinstanz dabei auf die schweizerische Statistik abgestellt hat, ist
nicht zu beanstanden. Dies entspricht ständiger Praxis und ist im Übri-
gen auch sachgerecht. Diese Statistik wird nach genau definierten Kri-
terien erstellt und ist mit Bezug auf die einzelnen Wirtschaftszweige
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entsprechend repräsentativ. Sodann sprechen auch Rechtsgleichheits-
überlegungen für ein Abstellen auf ein- und dieselbe Lohnstatistik für
alle Versicherten, zumal solche Lohnstrukturerhebungen ohnehin nicht
in allen Ländern durchgeführt werden.
Der Beschwerdeführer hat sein Rentengesuch sodann am 29. Mai
2003 eingereicht. Unter Berücksichtigung von Art. 48 Abs. 2 IVG, wo-
nach bei verspäteter Geltendmachung der mehr als zwölf Monate vor
der Anmeldung entstehende Anspruch verwirkt ist (LOCHER, a.a.O., N.
27 zu § 41), Rentenzahlungen an den Beschwerdeführer demnach frü-
hestens ab Mai 2002 erfolgen könnten, sowie der oben (E. 9.1) ge-
nannten Rechtsprechung hat die Vorinstanz zu Recht auf die LSE
2002 abgestellt.
9.4 In ihrem Einspracheentscheid hat die Vorinstanz den durchgeführ-
ten Einkommensvergleich erläutert. Jenen Ausführungen ist beizu-
pflichten. Die Einwendungen des Beschwerdeführers gehen fehl; so
sind die von der Vorinstanz verwendeten Werte in der Statistik enthal-
ten. Was den Prozentabzug vom Tabellenlohn betrifft, ist ein solcher
nach der Rechtsprechung grundsätzlich zulässig, weil Versicherte we-
gen gesundheitlicher Beeinträchtigungen, des Alters, ausländischer
Nationalität, Teilzeitarbeit und dem Umstand, dass sie eine gänzlich
neue Arbeit antreten müssen, oft nicht das Lohnniveau gesunder Per-
sonen am gleichen Arbeitsplatz erreichen. Dabei ist die Frage, ob und
in welchem Ausmass Tabellenlöhne herabzusetzen sind, von sämtli-
chen persönlichen und beruflichen Umständen des konkreten Einzel-
falls abhängig; der Einfluss sämtlicher Merkmale auf das Invalidenein-
kommen ist nach pflichtgemässem Ermessen gesamthaft zu schätzen,
wobei der Abzug auf höchstens 25% zu begrenzen ist (BGE 126 V 79
f. Erw. 5b/aa-cc).
Die Vorinstanz hat vorliegend in Würdigung der gesamten Umstände
einen Abzug auf dem Tabellenlohn von 10% vorgenommen. Für das
Bundesverwaltungsgericht besteht kein Anlass, in diese Ermessens-
ausübung der Vorinstanz einzugreifen. Der Invaliditätsgrad von 36,06%
ist zu bestätigen. Damit hat der Beschwerdeführer keinen Anspruch
auf eine schweizerische Invalidenrente.
10.
Zusammenfassend steht fest, dass die Vorinstanz das Rentengesuch
des Beschwerdeführers zu Recht abgewiesen hat. Damit erweist sich
Seite 23
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der angefochtene Einspracheentscheid als rechtens; die Beschwerde
ist abzuweisen.
11.
Der Beschwerdeführer beantragt, dass ihm für das vorliegende Verfah-
ren die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und der unter-
zeichnete Rechtsanwalt als unentgeltlicher Rechtsbeistand beizustel-
len sei.
11.1 Soweit sich das Gesuch des Beschwerdeführers auf die Befrei-
ung von der Pflicht zur Bezahlung der Verfahrenskosten bezieht, ist
dieses gegenstandslos, da im vorliegenden Beschwerdeverfahren oh-
nehin keine Verfahrenskosten zu erheben sind (Art. 69 Abs. 2 IVG
i.V.m. Art. 85bis Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946
über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVG, SR 831.10];
Bst. c der Schlussbestimmungen zur Änderung des IVG vom 16. De-
zember 2005).
11.2 Gemäss Art. 65 Abs. 1 und 2 VwVG kann einer Partei, die be-
dürftig ist, deren Begehren nicht als aussichtslos erscheinen und die
nicht imstande ist, ihre Sache selbst zu vertreten, ein Anwalt bestellt
werden. Die erwähnten Bedingungen müssen kumulativ erfüllt sein
(vgl. BGE 122 I 51 E. 2c/bb).
Die Bedürftigkeit des Beschwerdeführers ist aktenkundig, die Be-
schwerde ist nicht als aussichtslos zu bezeichnen und die Vertretung
war angesichts der sich stellenden Sachverhalts- und Rechtsfragen
geboten. Dem Beschwerdeführer ist daher die unentgeltliche Verbei-
ständung zu gewähren und sein Rechtsvertreter ist ihm als Anwalt
beizuordnen.
11.3 Das Gericht setzt die Entschädigung für die amtlich bestellten
Anwälte und Anwältinnen aufgrund der Kostennote fest. Der Vertreter
des Beschwerdeführers reichte am 21. Januar 2008 zwei Kostennoten
ein, wovon eine die Zeit vom 21. Dezember 2001 bis zum 21. Januar
2005 und die andere diejenige vom 13. September 2005 bis zum
5. Dezember 2005 betrifft. Vorliegend ist lediglich die zweite, das Be-
schwerdeverfahren vor der Eidgenössischen Rekurskommission und
dem Bundesverwaltungsgericht betreffende Kostennote massgebend.
Das dort geltend gemachte Honorar und die Auslagen geben zu kei-
nen Bemerkungen Anlass. Indes ist festzuhalten, dass die Mehrwert-
steuer nur für Dienstleistungen geschuldet ist, die im Inland gegen
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Entgelt erbracht werden, nicht jedoch für Dienstleistungen, die ins
Ausland exportiert werden – wie im vorliegenden Fall, da der Be-
schwerdeführer im Ausland lebt (vgl. Art. 5 Bst. b in Verbindung mit
Art. 14 Abs. 3 Bst. c des Bundesgesetzes vom 2. September 1999
über die Mehrwertsteuer [MWSTG, SR 641.20]; nicht veröffentlichtes
Urteil des EVG vom 22. Mai 2003 [I 30/03], Erw. 6.4). Die Entschädi-
gung ist demnach um den Mehrwertsteuerbetrag zu kürzen und somit
im Rahmen der unentgeltlichen Verbeiständung auf Fr. 1'982.75 festzu-
setzen.
11.4 Es wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass gemäss Art. 65
Abs. 4 VwVG die bedürftige Partei, wenn sie später zu hinreichenden
Mitteln gelangt, verpflichtet ist, Honorar und Kosten des Anwalts an
die Körperschaft oder autonome Anstalt zu vergüten, die sie bezahlt
hat.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Dem Beschwerdeführer wird für das Beschwerdeverfahren die unent-
geltliche Rechtspflege gewährt und Rechtsanwalt Alexander Rabian
als Rechtsvertreter zugeteilt. Dem Rechtsvertreter wird zu Lasten der
Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 1'982.75 zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. 250.50.134.159)
- das Bundesamt für Sozialversicherung
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
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Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Jürg Kölliker Christine Schori Abt
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf-
fentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff.
und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange-
fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be-
schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand:
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