Bundesve rwa l t ungsge r i ch t
T r i buna l adm in i s t r a t i f f édé ra l
T r i buna l e ammin i s t r a t i vo f ede ra l e
T r i buna l adm in i s t r a t i v f ede ra l
Abteilung III
C257/2009
U r t e i l v om 2 4 .Ok t ob e r 2 0 1 1
Besetzung Richter Stefan Mesmer (Vorsitz),
Richter Francesco Parrino,
Richter Vito Valenti,
Gerichtsschreiber Marc Wälti.
Parteien A._______,
Beschwerdeführer,
gegen
IVStelle für Versicherte im Ausland IVSTA,
Avenue EdmondVaucher 18, Postfach 3100,
1211 Genf 2,
Vorinstanz.
Gegenstand Invalidenversicherung, Invaliditätsgrad.
C257/2009
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Am 1. Februar 2007 stellte der damals noch in der Schweiz wohnhafte,
1950 geborene und verheiratete spanische Staatsangehörige A._______
(im Folgenden: Beschwerdeführer) bei der IVStelle des Kantons
X.________ (im Folgenden: IVStelle X.________) ein Gesuch um Bezug
von Leistungen der schweizerischen Invalidenversicherung (IV; vgl. IV
act. 1). Nachdem der Beschwerdeführer im Mai oder Juni 2007 in seine
Heimat Spanien zurückgekehrt war (IVact. 16, 18, 22, 23 und 24),
überwies die IVStelle X.________ die Akten am 14. August 2007
zuständigkeitshalber der IVStelle für Versicherte im Ausland (im
Folgenden: IVSTA oder Vorinstanz; vgl. IVact. 18).
Die Abklärung der gesundheitlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse
gestaltete sich als schwierig (vgl. IVact. 16), reagierte doch der
Beschwerdeführer auf das Schreiben vom 20. August 2007 (IVact. 21)
und die Mahnung vom 8. November 2007 (IVact. 28) der IVSTA nicht.
Mit Verfügung vom 28. Februar 2008 trat die IVSTA mit der Begründung,
dass die notwendigen Unterlagen nicht innert Frist beigebracht worden
seien, nicht auf das Leistungsbegehren des Beschwerdeführers ein (IV
act. 36).
B.
Mit Schreiben vom 31. März 2008 wandte der Beschwerdeführer ein,
dass er weder das Formular E 207 noch weitere Schreiben erhalten habe
(IVact. 37). Die daraufhin zugesandten Fragebögen in deutscher (IVact.
41) und spanischer (IVact. 40) Sprache sandte er am 23. Mai 2008
zurück.
Im Weiteren wurden folgende medizinischen Unterlagen von der IVSTA
eingeholt:
der zusammenfassende Bericht des Departements für Innere Medizin /
Medizinische Poliklinik des Universitätsspitals X.________ vom 7.
Februar 2001 (IVact. 74 und 75);
der MRIBericht des Medizinisch Radiodiagnostischen Instituts der Klinik
Y.________, X.________, vom 15. September 2005 (IVact. 42);
die Berichte und Schreiben von dem behandelnden Rheumatologen Dr.
med. B.________ vom 19. September 2005 (IVact. 43), 21. Februar
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2006 (IVact. 46), 6. Juli 2006 (IVact. 50), 17. Oktober 2006 (IVact. 54),
14. Februar 2007 (IVact. 60), 5. März 2007 (IVact. 61) und 19. April
2007 (IVact. 62);
der im Auftrag der K.________ Gesundheitsorganisation, X.________
(im Folgenden: K.________), erstellte vertrauensärztliche Bericht von Dr.
med. R.________ vom 10. November 2005 (IVact. 44);
das im Auftrag der K.________ erstellte Gutachten des Zentrums für
L.________ (im Folgenden: L.________Gutachten) vom 3. März 2006
(IVact. 47);
der Austrittsbericht vom 21. März 2006 (IVact. 48) sowie das
Arbeitsassessment vom 16. Mai 2006 (IVact. 49) der Rheumaklinik und
des Instituts für Physikalische Medizin des Universitätsspitals
X.________;
die Konsultationsberichte und Schreiben der M.________ Klinik,
X.________, vom 24. Juli 2006 (IVact. 51), 12. September 2006 (IVact.
52), 5. Oktober 2006 (IVact. 53), 25. Oktober 2006 (vgl. SUVAAkten,
nicht paginiert), 7. Februar 2007 (IVact. 55 und 57), 6. März 2007 (IVact.
58), 25. April 2007 (IVact. 76), 7. Mai 2007 (IVact. 77), 21. Mai 2007 (IV
act. 63 und 78), 22. Mai 2007 (IVact. 80) und 26. Juni 2007 (IVact. 64);
das Schreiben des Hausarztes Dr. med. C.________ vom 14.
November 2005 (IVact. 45) sowie dessen Bericht vom 12. Februar 2007
(IVact. 56).
die im Auftrag der K.________ erstellte medizinische Beurteilung von
Dr. med. D.________ vom 4. Oktober 2006 (vgl. SuvaAkten, nicht
paginiert).
C.
Mit Vorbescheid vom 8. Juli 2008 teilte die IVSTA dem Versicherten mit,
dass er ab dem 26. Juli 2006 bei einem Invaliditätsgrad von 49 %
Anspruch auf eine Viertelsrente habe (IVact. 72). In ihrer Begründung
stützte sich die Vorinstanz im Wesentlichen auf die Stellungnahme ihres
medizinischen Dienstes vom 17. Juni 2008 (IVact. 70).
Mit Schreiben vom 7. August 2008 erhob der Beschwerdeführer
sinngemäss Einwand und reichte weitere Arztberichte der M.________
Klinik vom 25. April 2007 (IVact. 76), vom 7. Mai 2007 (IVact. 77) und
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21. Mai 2007 (IVact. 78), und des Universitätsspitals X.________ vom 7.
Februar 2001 (IVact. 74 und 75) ein, welche auch dem medizinischen
Dienst zur Prüfung vorgelegt wurden (IVact. 73). Am 21. August 2008
bestätigte Dr. med. E.________ ihre Stellungnahme vom 17. Juni 2008
(IVact. 83).
D.
Mit zwei separaten Verfügungen vom 18. November 2008 gewährte die
Vorinstanz dem Beschwerdeführer rückwirkend ab dem 1. Juli 2006 eine
ordentliche Viertelsrente und mit Wirkung vom 1. Juli 2006 bis 30.
November 2007 eine ordentliche Kinderrente (IVact. 91 und 92). Mit
Verfügung vom 30. Dezember 2008 sprach die Vorinstanz dem
Beschwerdeführer Verzugszinsen für das Jahr 2008 zu (IVact. 90).
E.
Gegen die beiden Verfügungen vom 18. November 2008 erhob der
Beschwerdeführer mit Schreiben vom 29. Dezember 2008 (Poststempel:
30. Dezember 2008) sinngemäss Beschwerde bei der Vorinstanz. Seiner
Eingabe legte er die gleichen Berichte der M.________ Klinik und des
Universitätsspitals X.________ bei, welche er bereits am 7. August 2008
der Vorinstanz zugesandt hatte (vgl. IVact. 73 bis 78). Mit Schreiben vom
12. Januar 2009 leitete die Vorinstanz die Beschwerde mitsamt den
beigeschlossenen Unterlagen an das Bundesverwaltungsgericht weiter.
Der Beschwerdeführer machte geltend, dass er mit der Viertelsrente mit
Wirkung ab dem 1. Juli 2006 und der von 1. Juli 2006 bis 30. November
2007 befristeten Kinderrente nicht einverstanden sei. Aufgrund der
Schwere seiner Verletzungen, die er erlitten habe, sei der Invaliditätsgrad
aufgrund der Arztberichte neu zu berechnen. Zudem sei die Kinderrente
weiterhin zu gewähren. Im Weiteren sei er nicht mit dem Schreiben der
K.________ vom 28. November 2008 einverstanden, in welcher diese bei
der Invalidenversicherung Euro 5'832. (recte: Fr. 5'832.) zurückfordere.
F.
Die Vorinstanz beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 24. April 2009
die Abweisung der Beschwerde und die Bestätigung der angefochtenen
Verfügungen vom 18. November 2008.
Zur Begründung verwies sie betreffend die gewährte Viertelsrente auf die
beiden Stellungnahmen des ärztlichen Dienstes vom 17. Juni 2008 und
21. August 2008 (IVact. 73 und 80). Anhand der umfangreichen
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medizinischen Dokumentation sei die Ärztin des medizinischen Dienstes
zum Schluss gekommen, dass die vorgebrachten Leiden eine gänzliche
Arbeitsunfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit als Maurer/Vorarbeiter seit
dem 27. Juli 2005 zu begründen vermöchten. Eine leichtere,
leidensangepasste Tätigkeit sei indessen nach wie vor uneingeschränkt
ausübbar. Der auf dieser Beurteilung beruhende Einkommensvergleich
habe eine Erwerbseinbusse von 49 % ab dem 26. Juli 2005 ergeben.
Betreffend die geforderte Weitergewährung der Kinderrente hielt sie fest,
dass die Tochter des Beschwerdeführers das 25. Lebensjahr vollendet
habe und daher der Anspruch auf die ordentliche Kinderrente erlöscht
sei. Abschliessend wies sie darauf hin, dass es beim bestrittenen
Anspruch der K.________ für zu viel bezahlte Vorschussleistungen in der
Höhe von Fr. 5'832., der mit den IVLeistungen verrechnet werden soll,
um Ansprüche aus einem privatrechtlichen Verhältnis nach
Vertragsversicherungsgesetz (recte: Versicherungsvertragsgesetz;
Bundesgesetz vom 2. April 1908 über den Versicherungsvertrag (VVG,
SR 221.229.1) handle und sie daher nicht Beschwerdegegnerin sei.
G.
Am 29. Mai 2009 ging der mit prozessleitender Zwischenverfügung vom
30. April 2009 einverlangte Kostenvorschuss von Fr. 400. beim
Bundesverwaltungsgericht ein.
H.
Nachdem der Beschwerdeführer innert der mit Verfügung vom 30. April
2009 gesetzten Frist keine Replik eingereicht hatte, wurde der
Schriftenwechsel mit Verfügung vom 11. Juni 2009 geschlossen.
I.
Am 22. September 2011 forderte der Instruktionsrichter die Vorinstanz
auf abzuklären, ob und allenfalls für welche Dauer dem
Beschwerdeführer Leistungen der obligatorischen Unfallversicherung
erbracht worden sind. In ihrem Antwortschreiben vom 7. Oktober 2011
verwies der Vorinstanz auf eine Stellungnahme der SUVA, welcher
entnommen werden kann, dass diese dem Beschwerdeführer im Jahre
2002 während knapp eines Monats Taggelder ausgerichtet hatte.
J.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien sowie die eingereichten
Unterlagen wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, in den
nachfolgenden Erwägungen näher eingegangen.
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Seite 6
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Angefochten sind zwei Verfügungen der Vorinstanz vom 18. November
2008, mit welcher dem Beschwerdeführer rückwirkend ab dem 1. Juli
2006 eine ordentliche Viertelsrente und mit Wirkung vom 1. Juli 2006 bis
zum 30. November 2007 eine ordentliche Kinderrente zugesprochen
wurde. Zudem wendet sich der Beschwerdeführer gegen die Mitteilung
der K.________ vom 28. November 2008.
1.1. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich im
Wesentlichen nach den Vorschriften den Bundesgesetzes vom 17. Juni
2006 über das Bundesverwaltungsgericht (VGG, SR 173.32), des
Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das
Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021 [vgl. auch Art. 37 VGG])
sowie des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen
Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1 [vgl. auch Art. 3
Bst. d bis VwVG]). Dabei finden nach den allgemeinen
intertemporalrechtlichen Regeln diejenigen Verfahrensregeln
Anwendung, welche im Zeitpunkt der Beschwerdebeurteilung in Kraft
stehen (BGE 130 V 1 E. 3.2; vgl. auch Art. 53 Abs. 2 VGG).
1.2. Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht
Beschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG, sofern
keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als mögliche Vorinstanzen
gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden.
1.2.1. Zu den Vorinstanzen des Bundesverwaltungsgerichts gehört auch
die IVSTA, die mit Verfügungen über Rentengesuche befindet (Art. 33
Bst. d VGG; vgl. auch Art. 69 Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes vom 19.
Juni 1959 über die Invalidenversicherung [IVG, SR 831.20]).
Die angefochtenen Verfügungen sind ohne Zweifel als Verfügungen im
Sinne von Art. 5 VwVG zu qualifizieren; eine Ausnahme nach Art. 32
VGG liegt nicht vor. Insoweit ist das Bundesverwaltungsgericht daher zur
Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig.
1.2.2. In seiner Beschwerde widersetzt sich der Beschwerdeführer dem
Verrechnungsanspruch der K.________, wie er in der Mitteilung vom 28.
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Seite 7
November 2008 erhoben wird. In den angefochtenen Verfügungen hat die
Vorinstanz hierüber allerdings nicht befunden, so dass auf die
entsprechende Rüge mangels Anfechtungsobjekts nicht eingetreten
werden kann.
Sollte der Beschwerdeführer unmittelbar die Mitteilung der K.________
vom 28. November 2008 anfechten wollen, so könnte hierauf mangels
Zuständigkeit ebenfalls nicht eingetreten werden, ist doch die
K.________ keine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts im Sinne
von Art. 33 VGG.
1.3. Nach Art. 59 ATSG ist zur Beschwerdeführung vor dem
Bundesverwaltungsgericht legitimiert, wer durch die angefochtene
Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren
Aufhebung oder Änderung hat (vgl. auch Art. 48 Abs. 1 VwVG).
Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren als Partei
teilgenommen. Er ist als Adressat durch die angefochtenen Verfügungen
besonders berührt, und hat an deren Änderung oder Aufhebung ein
schutzwürdiges Interesse. Nachdem der einverlangte
Verfahrenskostenvorschuss fristgerecht geleistet worden ist, kann auf die
form und fristgerechte Beschwerde eingetreten werden, soweit sie sich
nicht gegen den mit Mitteilung vom 28. November 2008 erhoben
Verrechnungsanspruch der K.________ wendet (Art. 60 ATSG; vgl. auch
Art. 20 Abs. 1, Art. 50 Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 VwVG).
2.
2.1. Mit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann gerügt
werden, die vorinstanzliche Verfügung verletze Bundesrecht
(einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens), beruhe
auf einer unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhalts oder sei unangemessen (Art. 49 VwVG).
2.2. Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss dem Grundsatz der
Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der
Begehren der Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Im Rahmen
seiner Kognition (vgl. Art. 49 VwVG; BENIAMIN SCHINDLER, in: Auer/
Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren, Zürich 2008, Rz. 1 ff. zu Art. 49) kann es die
Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen
gutheissen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer
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Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. FRITZ
GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Auflage, Bern 1983, S. 212; vgl.
BGE 128 II 145 E. 1.2.2, BGE 127 II 264 E. 1b).
2.3. Der Beschwerdeführer ist spanischer Staatsangehöriger und hat dort
seinen Wohnsitz, so dass vorliegend die Bestimmungen des Abkommens
zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der
Europäischen Gemeinschaft andererseits über die Freizügigkeit vom
21. Juni 1999 (im Folgenden: FZA, SR 0.142.112.681) sowie der darin
erwähnten europäischen Verordnungen anwendbar sind. Gemäss Art. 8
Bst. a FZA werden die Systeme der sozialen Sicherheit koordiniert, um
insbesondere die Gleichbehandlung aller Bürger der Vertragsstaaten zu
gewährleisten. Soweit – wie vorliegend – weder das FZA und die gestützt
darauf anwendbaren gemeinschaftsrechtlichen Rechtsakte abweichende
Bestimmungen vorsehen noch allgemeine Rechtsgrundsätze dagegen
sprechen, richtet sich die Ausgestaltung des Verfahrens und die Prüfung
des Rentenanspruchs alleine nach der schweizerischen Rechtsordnung.
Daraus folgt, dass die Verwaltung und im Beschwerdefall das Gericht den
Leistungsanspruch des Beschwerdeführers gemäss Art. 3 Abs. 1
Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 grundsätzlich nach den für
schweizerische Staatsangehörige geltenden Regeln zu beurteilen haben.
2.4. In zeitlicher Hinsicht ist zunächst festzuhalten, dass Rechts und
Sachverhaltsänderungen, die nach dem massgebenden Zeitpunkt des
Erlasses der streitigen Verfügung vom 18. November 2008 eintraten, im
vorliegenden Verfahren grundsätzlich nicht zu berücksichtigen sind (vgl.
BGE 130 V 329 sowie BGE 129 V 1 E. 1.2, je mit Hinweisen). Allerdings
können Tatsachen, die den Sachverhalt seither verändert haben, unter
Umständen Gegenstand einer neuen Verwaltungsverfügung sein (vgl.
BGE 121 V 366 E. 1b mit Hinweisen).
2.4.1. In materiellrechtlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen
Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen
führenden Tatbestandes Geltung haben, wobei nach ständiger Praxis auf
den im Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Verwaltungsaktes
eingetretenen Sachverhalt abgestellt wird (BGE 130 V 329 E. 2.3, BGE
129 V 1 E. 1.2 mit Hinweisen). Ein allfälliger Leistungsanspruch ist für die
Zeit vor einem Rechtswechsel aufgrund der bisherigen und ab diesem
Zeitpunkt nach den neuen Normen zu prüfen (pro rata temporis, vgl. BGE
130 V 445).
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Seite 9
2.4.2. Damit finden grundsätzlich jene schweizerischen
Rechtsvorschriften Anwendung, die bei Erlass der angefochtenen
Verfügungen vom 18. November 2008 in Kraft standen; weiter aber auch
solche Vorschriften, die zu jenem Zeitpunkt bereits ausser Kraft getreten
waren, die aber für die Beurteilung eines allenfalls früher entstandenen
Rentenanspruchs von Belang sind (für das IVG: ab dem 1. Januar 2004
in der Fassung vom 21. März 2003 [AS 2003 3837; 4. IVRevision] und
ab dem 1. Januar 2008 in der Fassung vom 6. Oktober 2006 [AS 2007
5129; 5. IVRevision]; zudem die Verordnung vom 17. Januar 1961 über
die Invalidenversicherung [IVV, SR 831.201] in den entsprechenden
Fassungen der 4. und 5. IVRevision).
2.4.3. Ferner sind das ATSG und die Verordnung vom 11. September
2002 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV,
SR 830.11) anwendbar. Die im ATSG enthaltenen Formulierungen der
Arbeitsunfähigkeit (Art. 6), Erwerbsunfähigkeit (Art. 7) und Invalidität (Art.
8) entsprechen den bisherigen von der Rechtsprechung zur
Invalidenversicherung entwickelten Begriffen und Grundsätzen (vgl. BGE
130 V 343 E. 3.1 ff.). Daran hat sich auch nach Inkrafttreten der Revision
des IVG und des ATSG vom 6. Oktober 2006 sowie der IVV und ATSV
vom 28. September 2007 (5. IVRevision [AS 2007 5129 bzw. AS 2007
5155], in Kraft seit 1. Januar 2008) nichts geändert, weshalb im
Folgenden auf die dortigen Begriffsbestimmungen verwiesen wird.
3.
Im Folgenden werden die für die Beurteilung der Streitsache
wesentlichen Bestimmungen und von der Rechtsprechung dazu
entwickelten Grundsätze dargestellt.
3.1. Anspruch auf eine Rente der schweizerischen Invalidenversicherung
hat, wer invalid im Sinne des Gesetzes ist (Art. 8 ATSG), und beim Eintritt
der Invalidität während der vom Gesetz vorgesehenen Dauer ( vgl. Art. 36
Abs. 1 IVG in der bis Ende 2007 gültig gewesenen Fassung
[Beitragsdauer von 1 Jahr] und in der seit dem 1. Januar 2008 geltenden
Fassung [Beitragsdauer 3 Jahre]) Beiträge an die schweizerische Alters,
Hinterlassenen und Invalidenversicherung (AHV/IV) geleistet hat. Diese
Bestimmungen müssen kumulativ gegeben sein; fehlt eine, so entsteht
kein Rentenanspruch, selbst wenn die andere erfüllt ist.
Der Beschwerdeführer arbeitete zuletzt vom 4. Mai 1987 bis 29. Juli 2007
bei der Bauunternehmung Q.________, X.________, in seinem
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angestammten Beruf als Maurer und Vorarbeiter (IVact. 4, 5, 8 und 23).
Von 1969 bis 2006 leistete er während insgesamt 420 Monaten Beiträge
an die schweizerische Alters, Hinterlassenen und Invalidenversicherung
(act 92). Zum unbestrittenen, frühestmöglichen Anspruchsbeginn (1. Juli
2006) waren somit die Voraussetzung der gesetzlichen
Mindestbeitragsdauer für den Anspruch auf eine ordentliche
Invalidenrente ohne Zweifel erfüllt (vgl. IVact. 5, 24, 92).
3.2. Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit
dauernde ganz oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG),
die Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein kann (Art. 4
Abs. 1 IVG). Invalidität ist somit der durch einen Gesundheitsschaden
verursachte und nach zumutbarer Behandlung oder Eingliederung
verbleibende länger dauernde (volle oder teilweise) Verlust der
Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen
Arbeitsmarkt resp. der Möglichkeit, sich im bisherigen Aufgabenbereich
zu betätigen. Der Invaliditätsbegriff enthält damit zwei Elemente (vgl. UELI
KIESER, ATSGKommentar, 2. Aufl., Zürich, [im Folgenden: KIESER,
ATSG], Rz. 7 zu Art. 8): ein medizinisches (Gesundheitsschaden mit
Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit) und ein wirtschaftliches im
weiteren Sinn (dauerhafte oder länger dauernde Einschränkung der
Erwerbsfähigkeit oder der Tätigkeit im Aufgabenbereich).
3.3. Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der
körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder
teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich
zumutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare
Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt
(Art. 6 ATSG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der
körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und
nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze
oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht
kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 ATSG).
3.4. Gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG (in der bis Ende 2007 gültig gewesenen
Fassung) bzw. Art. 28 Abs. 2 IVG (in der seit dem 1. Januar 2008
geltenden Fassung) besteht bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70
% Anspruch auf eine ganze Rente, bei einem Invaliditätsgrad von
mindestens 60 % Anspruch auf eine Dreiviertelsrente, bei einem
Invaliditätsgrad von mindestens 50 % Anspruch auf eine halbe Rente und
bei einem solchen von mindestens 40 % Anspruch auf eine Viertelsrente.
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Renten, die einem Invaliditätsgrad von weniger als 50 % entsprechen,
werden jedoch nur an Versicherte ausgerichtet, die ihren Wohnsitz und
gewöhnlichen Aufenthalt (Art. 13 ATSG) in der Schweiz haben (vgl. Art.
28 Abs. 1ter erster Satz IVG in den bis Ende 2007 gültig gewesenen
Fassungen bzw. Art. 29 Abs. 4 erster Satz in der seit dem 1. Januar 2008
geltenden Fassung), was laut Rechtsprechung eine besondere
Anspruchsvoraussetzung darstellt (BGE 121 V 264 E. 6c). Eine
Ausnahme von diesem Prinzip gilt seit dem 1. Juni 2002 für Schweizer
Bürger und Staatsangehörige der Europäischen Gemeinschaft (EU),
denen bei einem Invaliditätsgrad ab 40 % eine ordentliche Rente
ausgerichtet wird, auch wenn sie – wie vorliegend – in einem
Mitgliedstaat der EU Wohnsitz haben.
3.5. Der Rentenanspruch entsteht frühestens in jenem Zeitpunkt, in dem
der Versicherte mindestens zu 40% bleibend erwerbsunfähig (Art. 7
ATSG) geworden ist oder während eines Jahres (Wartezeit) ohne
wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens zu 40%
arbeitsunfähig und hernach mindestens im gleichen Grad erwerbsunfähig
bzw. invalide gewesen ist (vgl. Art. 29 Abs. 1 Bst. a und b IVG in den bis
Ende 2007 gültig gewesenen Fassungen sowie Urteile des
Bundesgerichts 9C_882/ 2009 vom 1. April 2010 E. 5.2 und 9C_718/2008
vom 2. Dezember 2008 E. 4. 1.1, je mit Hinweisen). Nach Art. 28 Abs. 1
IVG in der ab dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung haben jene
Versicherten Anspruch auf eine Rente, welche ihre Erwerbsfähigkeit oder
die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen, nicht durch
zumutbare Eingliederungsmassnahmen wieder herstellen, erhalten oder
verbessern können (Bst. a), und die zusätzlich während eines Jahres
(Wartezeit) ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich zu mindestens
40% arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen sind und auch nach Ablauf
dieses Jahres zu mindestens 40% invalid (Art. 8 Abs. 1 ATSG) sind (Bst.
b und c). Vorbehältlich abweichender staatsvertraglicher Regelungen ist
bei Personen mit Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt im Ausland in
diesem Zusammenhang eine Arbeitsunfähigkeit bzw. ein Invaliditätsgrad
von 50% gefordert (vgl. Art. 28 Abs. 1ter erster Satz IVG in den bis Ende
2007 gültig gewesenen Fassungen bzw. Art. 29 Abs. 4 erster Satz IVG in
der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung).
Sofern sich eine versicherte Person mehr als zwölf Monate nach
Entstehen des Anspruchs anmeldet, werden die Leistungen allerdings
lediglich für die zwölf der Anmeldung vorangehenden Monate
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Seite 12
ausgerichtet (Wartejahr, vgl. Art. 48 Abs. 2 IVG in der vorliegend in dieser
Beziehung anwendbaren, bis Ende 2007 in Kraft gewesenen Fassung).
3.6. Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, sind die Verwaltung
und im Beschwerdeverfahren das Gericht auf Unterlagen angewiesen,
die der Arzt und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu
stellen haben. Aufgabe des Arztes ist es, den Gesundheitszustand zu
beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und
bezüglich welcher Tätigkeiten der Versicherte arbeitsunfähig ist. Im
Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die
Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen dem Versicherten noch
zugemutet werden können (BGE 125 V 261 E. 4, BGE 115 V 133 E. 2;).
Eine zumutbare Arbeitsmöglichkeit hat sich der Versicherte anrechnen zu
lassen (leidensangepasste Verweisungstätigkeit; ZAK 1986 S. 204 f.).
3.6.1. Für den Beweiswert eines Arztberichtes ist entscheidend, ob er für
die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen
beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der
Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beurteilung der
medizinischen Zusammenhänge und der medizinischen Situation
einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen der Experten begründet sind.
Ausschlaggebend für den Beweiswert ist grundsätzlich somit weder die
Herkunft des Beweismittels noch die Bezeichnung der eingereichten oder
in Auftrag gegebenen Stellungnahme als Bericht oder Gutachten (BGE
125 V 351 E. 3a).
3.6.2. Auch auf Beurteilungen versicherungsinterner Ärzte der Vorinstanz
oder von Ärzten eines regionalen ärztlichen Dienstes darf nur abgestellt
werden, sofern sie schlüssig und nachvollziehbar begründet sowie in sich
widerspruchsfrei sind und keine Indizien gegen ihre Zuverlässigkeit
bestehen. Nicht in jedem Einzelfall zwingend erforderlich ist, dass solche
Ärzte den Versicherten persönlich untersuchen. Das Fehlen eigener
Untersuchungen vermag daher ihre Stellungnahmen, Berichte oder
Gutachten für sich alleine nicht in Frage zu stellen. Dies gilt insbesondere
dann, wenn es im Wesentlichen um die Beurteilung der erwerblichen
Folgen eines bereits feststehenden medizinischen Sachverhalts geht,
folglich die direkte ärztliche Befassung mit dem Versicherten in den
Hintergrund rückt.
3.6.3. Ausschlaggebend für den Beweiswert ist grundsätzlich somit weder
die Herkunft des Beweismittels noch die Bezeichnung der eingereichten
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oder in Auftrag gegebenen medizinischen Beurteilung als Bericht,
Gutachten oder Stellungnahme (vgl. zum Ganzen: Urteile des
Bundesgerichts 9C_323/2009 vom 14. Juli 2009 E. 4.3.1 und I 1094/06
vom 14. November 2007 E. 3.1.1 sowie BGE 125 V 351 E. 3.a und E.
3b/ee, je mit Hinweisen). Allerdings müssen diese Ärzte über die zur
Beurteilung des Einzelfalles erforderlichen fachlichen Qualifikationen
verfügen, andernfalls ein gewichtiges Indiz gegen die Zuverlässigkeit
ihrer Expertise oder Stellungnahme vorliegt (vgl. dazu Urteile des
Bundesgerichts I 142/07 vom 20. November 2007 E. 3.2.3 ff. und I 362/06
vom 10. April 2007 E. 3.2.1, je mit Hinweisen).
3.6.4. Gleichwohl erachtet es die Rechtsprechung als mit dem Grundsatz
der freien Beweiswürdigung vereinbar, einem Gutachten externer
Spezialärzte bei der Beweiswürdigung volle Beweiskraft zuzuerkennen,
sofern keine konkreten Indizien gegen die Zuverlässigkeit der Expertise
sprechen, sie aufgrund eingehender Beobachtungen und
Untersuchungen sowie nach Einsicht in die Akten Bericht erstatten und
bei der Erörterung der Befunde zu schlüssigen Ergebnissen gelangen
(vgl. hierzu BGE 125 V 351 E. 3b/bb mit Hinweisen; AHI 2001 S.114 E.
3b; Urteil des EVG I 128/98 vom 24. Januar 2000 E. 3b). Berichte der
behandelnden Ärzte dagegen sind obschon ihren Erkenntnissen
durchaus Gehör zu schenken ist aufgrund ihrer auftragsrechtlichen
Vertrauensstellung zum Patienten mit Vorbehalt zu würdigen. Dies gilt für
den allgemein praktizierenden Hausarzt wie auch für den behandelnden
Spezialarzt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_24/2008 vom 27. Mai
2008 E. 2.3.2, BGE 125 V 351 E. 3b/cc sowie Urteil des EVG I 655/05
vom 20. März 2006 E. 5.4, je mit Hinweisen).
3.7. Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art.
16 ATSG in Verbindung mit Art. 28a Abs. 1 IVG aufgrund eines
Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das
Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der
Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und
allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit
bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sogenanntes
Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt (allgemeine Methode des
Einkommensvergleichs; BGE 130 V 343 E. 3.4.2, 128 V 29 E. 1) zum
Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid
geworden wäre (sogenanntes Valideneinkommen). Da nach empirischer
Feststellung in der Regel die bisherige Tätigkeit im Gesundheitsfall
weitergeführt worden wäre, ist Anknüpfungspunkt für die Bestimmung des
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Valideneinkommens häufig der zuletzt erzielte, der Teuerung sowie der
realen Einkommensentwicklung angepasste Verdienst (RKUV 1993 Nr. U
168 101 E. 3b) beziehungsweise das an die branchenspezifische
Nominallohnentwicklung angepasste frühere Einkommen (AHI 2000 305
ff. E. 2c). Bei der Bestimmung des Invalideneinkommens ist ebenfalls –
sofern möglich – auf die beruflicherwerbliche Situation abzustellen, in
welcher die versicherte Person konkret steht. Ist kein solches
Vergleichseinkommen vorhanden, weil die Person nach dem Eintritt des
Gesundheitsschadens keiner Erwerbstätigkeit nachgegangen ist, so
können rechtsprechungsgemäss Daten der Dokumentation über
Arbeitsplätze (DAP) oder aber Tabellenlöhne gemäss den vom
Bundesamt für Statistik periodisch herausgegebenen
Lohnstrukturerhebungen (LSE) herangezogen werden (BGE 129 V 472
E. 4.2.1).
Aufgrund des im gesamten Sozialversicherungsrecht geltenden
Grundsatzes der Schadenminderungspflicht ist ein in seinem bisherigen
Tätigkeitsbereich dauernd arbeitsunfähiger Versicherter gehalten, innert
nützlicher Frist Arbeit in einem anderen Berufs oder Erwerbszweig zu
suchen und anzunehmen, soweit sie möglich und zumutbar erscheint
(BGE 113 V 28 E. 4a, BGE 111 V 239 E. 2a). Deshalb ist es am
behandelnden Arzt bzw. am Vertrauensarzt einer IVStelle zu
entscheiden, in welchem Ausmass ein Versicherter seine verbliebene
Arbeitsfähigkeit bei zumutbarer Tätigkeit und zumutbarem Einsatz auf
dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt verwerten kann. Diese sogenannte
leidensangepasste Verweisungstätigkeit hat sich der Versicherte
anrechnen zu lassen (ZAK 1986 S. 204 f.).
Wird das Invalideneinkommen auf der Grundlage von statistischen
Durchschnittswerten ermittelt, ist der entsprechende Ausgangswert zu
kürzen, wenn im Einzelfall Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die
versicherte Person wegen eines oder mehrerer Merkmale (namentlich
Alter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Nationalität oder
Aufenthaltskategorie sowie Beschäftigungsgrad) ihre gesundheitlich
bedingte (Rest) Arbeitsfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nur
mit unterdurchschnittlichem Einkommen verwerten kann. Bei der
Bestimmung der Höhe des Abzuges ist der Einfluss aller in Betracht
fallender Merkmale auf das Invalideneinkommen unter Würdigung der
Umstände im Einzelfall gesamthaft zu schätzen und insgesamt auf
höchstens 25% des Tabellenlohns zu begrenzen (vgl. BGE 134 V 322 E.
5.2 mit Hinweisen).
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Seite 15
4.
Im Folgenden ist in Würdigung der relevanten Unterlagen in erster Linie
zu prüfen, ob die Vorinstanz dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom
18. November 2008 zu Recht ausgehend von einem Invaliditätsgrad von
49 % rückwirkend ab dem 1. Juli 2006 eine ordentliche Viertelsrente und
eine entsprechende Kinderrente zugesprochen hat.
4.1. Die angefochtenen Verfügungen vom 18. November 2008 beruhen
im Wesentlichen auf den Stellungnahmen von Dr. med. E.________ des
ärztlichen Dienstes der Vorinstanz vom 17. Juni und 21. August 2008 (IV
act. 70 und 83).
4.1.1. Bei der Ausarbeitung ihrer Stellungnahmen lagen dem ärztlichen
Dienst der Vorinstanz Berichte und Schreiben von in der Schweiz auf den
Gebieten der Rheumatologie, Wirbelsäulen und Rückenmarkschirurgie,
Radiologie, Orthopädie, Inneren Medizin, Manuellen und Allgemeinen
Medizin sowie Arbeitsmedizin praktizierenden Fachärzten insbesondere
aus der Zeit vom 15. September 2005 bis 26. Juni 2007 vor (IVact. 42
bis 46, 50 bis 58, 60 bis 64, 74 bis 78 und 80) – zudem das im Auftrag
der K.________ erstellte Gutachten des Zentrums für L.________
(L.________) vom 3. März 2006 (IVact. 47) und das Arbeitsassessment
vom 16. Mai 2006 sowie der Austrittsbericht vom 21. März 2006 der
Rheumaklinik und des Instituts für Physikalische Medizin des
Universitätsspitals X.________ (IVact. 48 und 49).
Als Hauptdiagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit stellte Dr.
med. E.________ in ihrer Stellungnahme vom 17. Juni 2008 chronische
Lumbalgien in Zusammenhang mit degenerativen Beschwerden, eine
Facettengelenksdegeneration L4/L5 und eine Diskopathie L4/L5 fest (IV
act. 70). Als Nebendiagnose ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit
führte sie eine Fettleibigkeit (BMI 35) auf. Trotz diverser
Behandlungsversuche (multiple Physiotherapien, Infiltrationen,
Arbeitstherapie etc.) gebe es keine Besserung. Wie bereits im
Arbeitsassessment des Universitätsspitals X.________ vom 16. Mai 2006
ausgeführt, bestehe seit dem 26. Juli 2005 noch eine Arbeitsfähigkeit von
30 % im angestammten Beruf als Maurer/Vorarbeiter, in einer leichten
leidensangepassten Tätigkeit (z.B. Concierge, Magaziner, motorisierter
Bote, Billetverkäufer, Verkäufer, Kurier) dagegen eine vollschichtige
Arbeitsfähigkeit. Versuche, die Arbeit wieder aufzunehmen, seien
abgebrochen worden. Nach Durchsicht der ihr neu vorgelegten
Unterlagen der M.________ Klinik vom 25. April, 7. Mai und 21. Mai 2007
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(IVact. 76, 77, 78) und des Berichts des Universitätsspitals X.________
vom 7. Februar 2001 (IVact. 75) bestätigte Dr. med. E.________ in ihrer
Stellungnahme vom 21. August 2008 ihre früheren Diagnosen und
Aussagen (IVact. 83).
4.1.2. Bereits am 26. Juli 2005 hatte sich der Beschwerdeführer bei Dr.
med. C.________, Allgemeine Medizin FMH, erstmalig wegen
Rückenschmerzen und allgemeinen Knochenschmerzen gemeldet (IV
act. 56). Der Hausarzt diagnostizierte eine akute Lumboischialgie bei
Diskushernie L4/L5 mit 100 % Arbeitsunfähigkeit ab folgenden Tag bis
zum 24. Oktober 2005 (vgl. SUVAAkten vom 24. Oktober 2005, nicht
paginiert). Seit dem 26. Juli 2005 arbeitete der Beschwerdeführer nicht
mehr (IVact. 70). Wenige Tage später, am 1. August 2005, machte er
beim Aussteigen aus einer Badewanne eine Fehlbewegung und verletzte
sich zusätzlich im Rückenbereich (IVact. 43, 44, 46, 61). Am 13.
September 2005 diagnostizierte Dr. med. C.________ ein akutes
Lumboradikulärsyndrom L1TH12 rechts, äusserte sich aber unbestimmt
über den Zeitpunkt einer allfälligen Arbeitsaufnahme (vgl. SUVAAkten
vom 13. September 2005, nicht paginiert).
4.1.3. Im Bericht zum Arbeitsassessment vom 16. Mai 2006 hielt Dr. med.
H.________ von der Rheumaklinik und des Instituts für Physikalische
Medizin des Universitätsspitals X.________ fest (IVact. 49), dass die
aktuelle Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers in der zuletzt
ausgeübten Tätigkeit bei geeignetem Arbeitsplatz 30 % betrage und
längerfristig nicht mit einer Steigerung der Arbeitsfähigkeit in der
bisherigen Tätigkeit zu rechnen sei. In einer anderen, leichten bis
mittelschweren Arbeit bestehe eine Arbeitsfähigkeit von 100 % mit der
Einschränkung von max. drei Stunden pro Tag vorgeneigtem Stehen.
Aktiv diagnostizierte er wie die Gutachter des L.________ (vgl. E. 4.1.5.
hiernach) ein chronisches Lumbovertebralsyndrom (allerdings linksseitig)
mit Wirbelsäulenfehlform/fehlhaltung und eine verminderte muskuläre
Stabilisationsfähigkeit der LWS. Er erkannte Hinweise auf
Symptomausweitung. Ausserdem beschrieb er eine linkslaterale
Diskusprotrusion L4/L5 ohne neutrale Kompression, Spondylarthrosen
der unteren LWS und ein metabolisches Syndrom (arterielle Hypertonie,
Adipositas, Hypercholesterinämie).
4.1.4. Die gleichen Diagnosen sind im Austrittsbericht der Rheumaklinik
und des Instituts für Physikalische Medizin des Universitätsspitals
X.________ vom 21. März 2006 aufgeführt; die Arbeitsunfähigkeit wurde
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für die Zeit vom 23. März bis 5. April 2006 auf 100 % festgelegt und
festgehalten, dass die Arbeitsaufnahme als Maurer/Vorarbeiter vom
weiteren klinischen Verlauf abhänge (IVact. 48). Im Übrigen wurde
bereits im zusammenfassenden Bericht vom 7. Februar 2001 von den
Ärzten des Universitätsspitals X.________ eine arterielle Hypertonie ohne
Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit diagnostiziert (IVact. 74 und 75).
4.1.5. Im Weiteren kamen die Gutachter des Zentrums für L.________
(L.________) in ihren Ausführungen vom 3. März 2006 zum Schluss,
dass dem Beschwerdeführer die Tätigkeit als Maurer/ Vorarbeiter mit
verminderter Leistung und Anpassungen am Arbeitsplatz sogar halbtags
zumutbar sei, andere berufliche, mittelschwere Tätigkeiten mit speziellen
Einschränkungen seien ganztags möglich (IVact. 47). Die Diagnosen
lauteten: Chronisches lumbovertebrales Schmerzsyndrom mit
Wirbelsäulenfehlform/fehlhaltung, verminderte muskuläre
Stabilisationsfähigkeit der Lendenwirbelsäule, Diskushernie L4/L5, aktuell
ohne radikuläre Reiz oder sensomotorische Ausfallsymptomatik, Zeichen
eines dysfunktionalen Schmerz und Krankheitsverhaltens
(Symptomauswietung) und Verdacht auf coxogene Affektion linksseitig.
4.1.6. Ebenfalls positiv beurteilte der von der K.________ zur Beurteilung
am 4. Oktober 2006 hinzugezogene Allgemeinmediziner Dr. med.
D.________, welcher ebenfalls eine chronische Lumbalgie bei DH L4/L5
und leichter Spondylarthrose der unteren LWS feststellte, die Entwicklung
der Arbeitsfähigkeit (vgl. SUVAAkten). Er hielt fest, ab dem 1. Oktober
2006 sollte wieder eine Arbeitsfähigkeit von 25 % (50 % Leistung in 50 %
Anwesenheit) erreichbar sein, wobei Heben und Tragen über 10 kg in
den ersten zwei Monaten vermieden werden sollten. Danach sollte die
Arbeitsfähigkeit alle drei Wochen um 1015 % zu steigern sein.
4.1.7. Die Ärztin des medizinischen Dienstes erwähnte in ihrer
Stellungnahme vom 17. Juni 2008 (IVact. 70) auch den Bericht der
M.________ Klinik vom 26. Juni 2007 (IVact. 64), in welchem der
leitende Arzt der Manuellen Medizin, Dr. med. O.________, zwar ein
chronisches lumbovertebrales Syndrom bei muskulären Insuffizienzen,
Segmentdegenerationen L3/4 und L4/L5 wie auch eine
Schmerzaggravation diagnostizierte, aber im Gegensatz zu
vorangehenden Feststellungen anderer Ärzte – auch der M.________
Klinik selbst (vgl. den Bericht von Dr. med. J.________ vom 7. Februar
2007, IVact. 57) – weder Hinweise auf eine radikuläre Problematik, noch
auf eine systementzündliche Erkrankung, eine lokale Diskopathie oder
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eine Facettenproblematik fand. Die Tatsache, dass die Beschwerden
trotz aller Behandlungsversuche Tag und Nacht vorhanden seien, sowie
die fünf positiven Waddellzeichen zeigten, dass es zwischenzeitlich zu
einer Schmerzentkoppelung im Sinne einer deutlichen Aggravation im
Rahmen eines Chronifizierungsprozesses gekommen sei. Es sei aber
keine Indikation für schmerztherapeutische Interventionen oder weitere
Abklärungen gegeben. Dennoch empfiehlt der Arzt den Versuch mit einer
adäquaten Medikation. Er schätzt die Wahrscheinlichkeit, dass der
Beschwerdeführer seine Arbeit als Maurer wieder aufnehme, als sehr
gering ein.
4.2.
4.2.1. Der Bericht von Dr. med. O.________ erfolgte gestützt auf zwei
Konsultationen. Er enthält keine Anamnese, setzt sich in keiner Weise mit
früheren fachärztlichen Befunden auseinander und ist bezüglich der
möglichen weiteren Behandlung widersprüchlich. Seine Diagnosen
decken sich nicht mit jenen von Dr. med. P.________ (Assistenzarzt der
Wirbelsäulenchirurgie in der M.________ Klinik) und Dr. med.
J.________ (Leitender Oberarzt der Wirbelsäulen und
Rückanmarkschirurgie in der M.________ Klinik). Diese hatten nach
mehreren, operativen Eingriffen, so am 12. September 2006, 7. Mai und
21. Mai 2007 (IVact. 52, 77, 78), und nach Konsultationen mit Berichten
vom 24. Juli 2006, 5. Oktober 2006, 7. Februar 2007 und 25. April 2007
(IVact. 51, 53, 55/57, 76) starke spondylogene Kreuzschmerzen und
sehr wahrscheinlich Fazettendegenerationen L4/L5 beidseitig
diagnostiziert. Die am 21. Juli 2006 festgestellte Diskusprotusion L4/L5
mit leichter Wurzelkompression konnte mit stationärer Behandlung in der
T.________ behandelt werden (IVact. 51 bis 54; vgl. auch SUVAAkten:
Schreiben der M.________ Klinik vom 25. Oktober 2006, nicht paginiert).
Im Gegensatz zu Dr. med. E.________ und den Ärzten des
Universitätsspitals X.________ gelangte Dr. med. O.________ zum
Schluss, die Wahrscheinlichkeit, dass der Beschwerdeführer seine Arbeit
als Maurer wieder aufnehme, sei sehr gering, begründete diese Aussage
aber nicht näher, so dass der Schluss auf die Arbeitsunfähigkeit im
angestammten Beruf nicht nachvollziehbar ist (IVact. 64).
4.2.2. Auch der von der K.________ beauftragte Dr. med. R.________
stellte bereits in seinem Bericht vom 10. November 2005 ein
chronifizierendes lumbovertebrales Syndrom bei Diskushernie L4/L5
ohne radikuläre Symptomatik, Adipositas und Verdacht auf
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Seite 19
Symptomausweitung und eine vollschichtige Arbeitsunfähigkeit in seinem
angestammten Beruf seit dem 27. Juli 2005 fest (IVact. 44, S. 3). Im
Weiteren attestierte Dr. med. P.________ von der M.________ Klinik bis
zum Abschluss der Abklärungen dem Beschwerdeführer am 6. März und
am 21. Mai 2007 eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit (IVact. 58 und 63).
Ebenso attestierte der behandelnde Rheumatologe Dr. med. B.________
mit Schreiben vom 5. März 2007 nach einem gescheiterten 25%igen
Arbeitsversuch weiterhin 100 % Arbeitsunfähigkeit (IVact. 54 und 61)
und spricht von einem völlig therapieresistenten lumbovertebralen und
teilweise lumbospondylogenen Syndrom bei stationärer Diskushernie
L4/L5 und Adipositas permagna (Bericht vom 21. Februar 2006 [IVact.
46], sinngemäss auch im Bericht vom 19. September 2005 [IVact. 43]
und Bericht vom 6. Juli 2006 [IVact. 50] und Bericht an die
Invalidenversicherung vom 13. April 2007 [IVact. 62]). Ebenfalls 100 %
Arbeitsunfähigkeit zumindest bis zum 5. April 2006 wegen chronisch
therapieresistenter Rückenschmerzen, resp. akuter Lumbolschialgie
L4/L5, Adipositas, Hypertonie und Hypercholesterinämie bescheinigte der
Hausarzt Dr. med. C.________ in seinem Bericht vom 12. Februar 2007
(IVact. 56; vgl. auch IVact. 45 und SUVAAkten, Schreiben vom 24.
Oktober 2005, nicht paginiert).
4.2.3. Für das Bundesverwaltungsgericht besteht kein Anlass, nicht den
Feststellungen des medizinischen Dienstes der Vorinstanz zu folgen, der
sich zu Recht auf die verlässlichen Angaben im Austrittsbericht sowie im
Bericht zum Arbeitsassessment der Rheumaklinik und des Instituts für
Physikalische Medizin des Universitätsspitals X.________ und das
Gutachten des U._______, stützt. Die ärztlichen Atteste derjenigen Ärzte,
die eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % bescheinigen, sind befristet,
betreffen nur die bisherige Tätigkeit als Maurer/Vorarbeiter und lassen
zum Teil eine nachvollziehbare Begründung vermissen. Es ist davon
auszugehen, dass der Beschwerdeführer seit Beginn der
Arbeitsunfähigkeit im angestammten Beruf (26. Juli 2005)
– mit kurzen Unterbrüchen nach den operativen Eingriffen – mindestens
zu 30 % als Maurer/Vorarbeiter und zu 100 % in einer leichten bis
mittelschweren Tätigkeit arbeitsfähig ist.
4.3. Zu überprüfen bleibt der von der IVSTA durchgeführte, vom
Beschwerdeführer nicht beanstandete Einkommensvergleich (IVact. 71).
4.3.1. Das Valideneinkommen hat die Vorinstanz zu Recht aufgrund des
in der letzten beruflichen Tätigkeit des Beschwerdeführers tatsächlich
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Seite 20
erzielten Lohnes bestimmt, war er doch bis zum Eintritt des
invalidisierenden Gesundheitsschadens vollzeitig, mit unfall bzw.
krankheitsbedingten Unterbrüchen, als Vorarbeiter Hochbau bei der
Q.________, X.________, berufstätig. Gemäss dem Fragebogen für
Arbeitgeber vom 6. September 2007 verdiente der Beschwerdeführer
zuletzt Fr. 6'801. pro Monat (IVact. 71). Unter Einbezug des 13.
Monatslohn bestimmte die Vorinstanz das Valideneinkommen per 2006
zu Recht auf Fr. 7'367.75.
4.3.2. Da der Beschwerdeführer sei Eintritt des invalidisierenden
Gesundheitsschadens nicht mehr erwerbstätig ist, bestimmte die
Vorinstanz das Invalideneinkommen unter Beizug der Tabellenlöhne
gemäss LSE, was nicht zu beanstanden ist. Auf Grund der vom
medizinischen Dienst vorgeschlagenen Verweisungstätigkeiten (IVact.
70) ging die Vorinstanz vom Durchschnitt der Löhne für sonstige
öffentliche und persönliche Dienstleistungen (Fr. 4'259.), im Grosshandel
und Handelsvermittlung (Fr. 4'792.), in Detailhandel und Reparatur (Fr.
4'383.) sowie für Dienstleistungen für Unternehmen (Fr. 4'563.) aus –
jeweils bezogen auf das Jahr 2006 und unter Berücksichtigung des
Anforderungsniveaus 4 (einfache und repetitive Tätigkeiten, die keine
Berufs und Fachkenntnisse voraussetzen). Daraus berechnete es in
Übereinstimmung mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung einen
Durchschnittslohn von Fr. 4'499.25 (= [4'792 + 4'383 + 4'259 + 4'563] : 4)
bei einer 40Stundenwoche. Diesen passte sie zu Recht an die im Jahr
2006 im Dienstleistungssektor betriebsübliche Arbeitszeit von 41.7
Stunden an, so dass ein vorläufiges Invalideneinkommen von Fr.
4'690.47 (= 4'499.25 : 40 x 41.7) resultierte. Von diesem hypothetischen
Einkommen nahm sie einen leidensbedingten Abzug von 20% vor, was
angesichts des Altes des Beschwerdeführers und seiner bei einer
Arbeitsfähigkeit in Verweisungstätigkeiten von 100% eingeschränkten
Leistungsfähigkeit (insbesondere kein längerdauerndes,
vorübergeneigtes Stehen) angemessen erscheint. Das auf diese Weise
errechnete Invalideneinkommen beträgt Fr. 3'752.38 (= [4'690.47 : 100] x
80). Gegen diese Berechnung ist nichts einzuwenden.
4.3.3. Auch die Berechnung der Einkommenseinbusse und damit des
Invaliditätsgrads durch die Vorinstanz erfolgte korrekt. Ausgehend von
einem Valideneinkommen von Fr. 7'367.75 und einem
Invalideneinkommen von Fr. 3'752.38 bestimmte sie den Invaliditätsgrad
auf 49 % ({[7'367.75 3'752.38] x 100} : 7'367.75 = 49.07, abgerundet
49).
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5.
Zu prüfen bleibt, ob die Vorinstanz zu Recht die Kinderrente für die
Tochter S.________ bis zum 30. November 2007 befristet hat – was vom
Beschwerdeführer bestritten wird.
Gemäss Art. 25 Abs. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946
über die Alters und Hinterlassenenversicherung (AHVG) dauert der
Rentenanspruch für Kinder, die noch in Ausbildung sind, bis zu deren
Abschluss, längstens aber bis zum vollendeten 25. Altersjahr. Nicht aus
den Akten ersichtlich ist, ob die Tochter S.________ noch in Ausbildung
ist. Diese Abklärung ist jedoch hinfällig, da sie unbestrittenermassen am
5. November 1982 geboren wurde und damit am 5. November 2007 ihr
25. Altersjahr vollendet hat (IVact. 91). Die Vorinstanz hat somit zu Recht
die ordentliche Kinderrente bis zum 30. November 2007 befristet.
6.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz dem
Beschwerdeführer zu Recht unter Berücksichtigung eines
Invaliditätsgrads von 49 %, dem Beginn der Arbeitsunfähigkeit am 26. Juli
2005 und des gesetzlichen Wartejahrs (vgl. E. 3.5 hiervor) mit Wirkung ab
dem 1. Juli 2006 eine ordentliche Viertelsrente der Invalidenversicherung
samt entsprechender bis zum 30. November 2007 befristeter Kinderrente
für seine Tochter S.________ zugesprochen hat. Die Beschwerde vom
29. Dezember 2008 ist daher abzuweisen.
7.
Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige
Parteientschädigung.
7.1. Als unterliegende Partei hat der Beschwerdeführer die
Verfahrenskosten zu tragen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG), die sich aus der
Gerichtsgebühr und den Auslagen zusammensetzen. Sie werden unter
Berücksichtigung des Umfanges und der Schwierigkeit der Streitsache im
vorliegenden Verfahren auf Fr. 400. festgesetzt (vgl. Art. 63 Abs. 4bis
VwVG sowie Art. 1, 2 und 4 des Reglements vom 21. Februar 2008 über
die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
[VGKE, SR 173.320.2]) und mit dem bereits geleisteten Kostenvorschuss
in gleicher Höhe verrechnet.
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Seite 22
7.2. Weder der unterliegende Beschwerdeführer noch die obsiegende
Vorinstanz haben Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl. Art. 64
Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 und 3 VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden
kann.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 400. werden dem Beschwerdeführer
auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 400.
verrechnet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Einschreiben mit Rückschein)
– die Vorinstanz (RefNr._______)
– das Bundesamt für Sozialversicherungen
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Stefan Mesmer Marc Wälti
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in
öffentlichrechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff.
und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
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Seite 23
173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der
angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der
Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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