v a B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Cour III
C-2574/2012
A r r ê t d u 2 9 a o û t 2 0 1 2
Composition
Francesco Parrino (président du collège),
Franziska Schneider, Michael Peterli, juges,
Valérie Humbert, greffière.
Parties
A._______ AG et 46 caisses maladies consorts
toutes représentées par tarifsuisse sa, c/o santésuisse,
représentée par Maître Luke H. Gillon,
recourantes,
contre
Etat de Vaud Conseil d'Etat, Château Cantonal,
place du Château 4, 1014 Lausanne Adm cant VD,
autorité inférieure.
Objet
Arrêté du 28 mars 2012 fixant de manière provisoire le tarif
LAMal applicable dès le 1er janvier 2012 pour les soins so-
matiques aigus du CHUV et les activités de la Clinique de
Longeraie relevant du service universitaire de chirurgie plas-
tique et reconstructive, ainsi que pour la réadaptation cardio-
vasculaire de la Clinique la Lignière.
C-2574/2012
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Faits :
A.
A.a A défaut d'accord entre les partenaires tarifaires et dans l'attente d'un
tarif définitif, le Conseil d'Etat du canton de Vaud a fixé de manière provi-
soire par arrêté du 28 mars 2012, le tarif LAMal (loi fédérale du 18 mars
1994 sur l’assurance-maladie, RS 832.10) applicable dès le 1er janvier
2012 pour les soins somatiques aigus du Centre hospitalier universitaire
vaudois (CHUV) et les activités de la Clinique de Longeraie relevant du
service universitaire de chirurgie plastique et reconstructive, ainsi que
pour la réadaptation cardio-vasculaire de la Clinique la Lignière.
A.b Aux termes de l'art. 2 al. 1 1ère phrase dudit arrêté, le tarif provisoire
par point SwissDRG applicable en 2012 pour les soins somatiques aigus
dispensés par le CHUV et les séjours hospitaliers relevant du service uni-
versitaire de chirurgie plastique et reconstructive de la Clinique de Longe-
raie était fixé à 10'950 francs. Pour les soins somatiques aigus dispensés
par le CHUV, non valorisés dans le système SwissDRG V.1.0, il était ren-
voyé aux "cost weight" figurant en annexe de l'arrêté, dont ils faisaient in-
tégralement partie (art. 2 al. 1 2ème phrase).
A.c Selon l'art. 2 al. 2 dudit arrêté, le tarif provisoire à la journée applica-
ble en 2012 pour les mesures de réadaptation cardio-vasculaire de la Cli-
nique de la Lignière était fixé à 459 francs. L'arrêté précisait que ce tarif
était calculé conformément à la nouvelle définition de l'Office fédéral de la
statistique, selon laquelle les journées d'hospitalisation comprennent le
jour d'admission, ainsi que tous les jours du séjour en établissement,
sans les jours de sortie et de transfert, ni les jours de congé complets.
B.
B.a Conformément à la voie de droit indiquée à l'art. 3 de l'arrêté canto-
nal, par acte du 9 mai 2012, 47 caisses maladie consorts, toutes repré-
sentées par tarifsuisse SA, à son tour représentée par un avocat, interjet-
tent recours par devant le Tribunal administratif fédéral à l'encontre de
l'arrêté du 28 mars 2012, concluant, après admission de celui-là, à la
constatation que le Conseil d'Etat du canton de Vaud est incompétent
pour fixer les structures uniformes des forfaits par cas, en particulier pour
évaluer les SwissDRG non valorisés, et à ce que le Tribunal de céans
fixe, pour ces derniers, un tarif (forfait journalier) de rémunération basé
sur des données transmises par les hôpitaux concernés.
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Le recours est assorti d'une demande de mesures provisionnelles visant
à limiter l'effet suspensif au recours à l'application de l'art. 2 al. 1 2ème
phrase de l'arrêté attaqué − les autres tarifs pouvant être immédiatement
appliqués à titre provisoire − et à ce que les hôpitaux produisent toutes
pièces utiles au calcul d'un tarif de rémunération pour les SwissDRG non
valorisés.
B.b Invitées par décision du 15 mai 2012 à verser une avance de 4'000
francs sur les frais de justice présumés, les recourantes s'en acquittent
dans le délai imparti pour ce faire.
B.c Dans sa réponse du 7 juin 2012, limitée à la demande de mesures
provisionnelles, l'autorité inférieure conclut, à titre principal, à ce que l'ef-
fet suspensif soit retiré au recours et, à titre subsidiaire, à ce que l'effet
suspensif soit retiré à l'exception de l'art. 2 al. 1 2ème phrase.
B.d Par décision incidente du 13 juin 2012, le Tribunal administratif fédé-
ral admet partiellement la demande de mesures provisionnelles en ce
sens que l'effet suspensif est retiré à tous les points du recours.
B.e Dans sa réponse au fond du 15 juin 2012, l'autorité inférieure conclut
principalement à l'irrecevabilité du recours motif pris que l'arrêté entrepris
est une décision incidente qui ne remplit pas les conditions de l'art. 45 al.
1 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative
(PA, RS 172.021) ni celles de l'art. 46 PA. Pour le surplus, elle affirme que
dans l'éventualité d'une entrée en matière, le recours devrait être rejeté
puisqu'elle est également compétente pour fixer les tarifs des DRG non
évalués en l'absence de données statistiques suffisantes pour la fixation
unifiée au plan suisse des cost weights pour ceux-ci.
B.f Dans leur réplique du 12 juillet 2012, les recourantes maintiennent
l'ensemble de leurs conclusions et de leurs argumentations. Elles s'éton-
nent notamment que l'autorité inférieure déclare le recours irrecevable
alors qu'elle a assorti l'arrêté litigieux de voies de droit. En fixant le "cost
weight" pour les DRG non évalués, l'autorité inférireure ne s'est pas
contentée de fixer un tarif mais a procédé à une modification de la struc-
ture tarifaire nationale SwissDRG version 1.0 ce qui est de la compétence
du Conseil fédéral.
B.g Par ordonnance du 24 juillet 2012, le Tribunal administratif fédéral
transmet à l'autorité inférieure pour connaissance la réplique des recou-
rantes et clôt l'échange d'écriture.
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Page 4
Droit :
1.
La compétence du Tribunal administratif fédéral pour examiner le présent
recours ressort des art. 53 al. 1 et 90a al. 2 LAMal. La procédure est ré-
gie par la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF,
RS 173.32) et par la PA auxquelles renvoie l'art. 53 al. 2 LAMal sous ré-
serve des exceptions figurant à cet alinéa qui ont trait à la rationalisation
de la procédure.
2.
Les recourantes entreprennent uniquement l'art. 2 al. 1 2ème phrase de
l'arrêté cantonal du 28 mars 2012. Elles estiment le recours recevable sur
ce point. Selon elles, la détermination des "cost weights" s'appliquant aux
SwissDRG non valorisés est du ressort du Conseil fédéral puisque la ré-
munération de ces forfaits doit se baser sur des structures uniformes pour
toute la Suisse, lesquelles doivent être soumises par l'organisation qui les
élabore au Conseil fédéral, qui peut également être appelé à les fixer à
défaut d'entente entre les partenaires tarifaires (cf. art. 49 al. 1 et al. 2
LAMal). Partant, l'autorité inférieure ne serait pas compétente pour modi-
fier les structures tarifaires même par une décision provisoire. Les recou-
rantes soutiennent également que lorsque les DRG ne peuvent pas être
évalués comme en l'espèce, la rémunération de ces derniers doit se fon-
der sur un autre type de forfait par cas que le tarif à la prestation, comme
un forfait journalier ou un forfait de séjour. Autrement dit, elles affirment
que si les DRG non évalués doivent malgré tout faire l'objet d'une évalua-
tion, cette compétence revient au Conseil fédéral, sans quoi le gouver-
nement cantonal doit fixer pour ces cas spécifiques un autre type de for-
fait.
3.
3.1 La décision statuant provisoirement jusqu'à ce que soit prise la déci-
sion finale est une mesure provisionnelle (cf. PIERRE MOOR/ETIENNE POL-
TIER, Droit administratif, vol. II, 3e éd., Berne 2011, ch. 2.2.6.8 p. 305
THIERRY TANQUEREL, Manuel de droit administratif, Genève Zurich Bâle
2011, N 842 p. 289). Une décision ordonnant des mesures provisionnel-
les est une décision incidente dans la mesure où elle règle – comme en
l'espèce – un rapport de droit dans la perspective d'une procédure finale
(cf. ATF 136 V 131 consid. 1.1.2; ég. HANSJÖRG SEILER, in: Bernhard
Waldmann/Philippe Weissenberger [éd.], Praxiskommentar VwVG, Zurich
2009 [ci-après: Praxiskommentar VwVG], ad art. 56 N 56, FELIX UHL-
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MANN, in: Marcel Alexander Niggli/Peter Uebersax/Hans Wiprächtiger
[éd.], Bundesgerichtsgesetz, Basler Kommentar, 2 éd., Bâle 2011, ad art.
92 N 4). Lorsqu'elle régit de manière transitoire une situation, en atten-
dant que celle-ci reçoive un régime définitif par décision finale, une déci-
sion incidente de mesure provisionnelle est dite formatrice
(MOOR/POLTIER, op. cit., p. 308; ISABELLE HÄNER, Vorsorgliche Massnah-
men im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, in Revue de droit
suisse [RDS] 1997 II, p. 253ss, p. 309).
3.2 Selon la jurisprudence de la Cour de céans (cf. arrêt du Tribunal ad-
ministratif C-124/2012 du 23 avril 2012), les arrêtés des gouvernements
cantonaux fixant de manière provisoire − c'est-à-dire le temps de la durée
de la procédure établissant le tarif définitif − un tarif LAMal (cf. art. 47 al. 1
LAMal) ont les caractéristiques de décisions incidentes.
3.3 A teneur de l'art. 45 al. 1 PA, applicable à la procédure de recours de-
vant le Tribunal administratif fédéral en vertu de l'art. 37 LTAF, les déci-
sions incidentes qui sont notifiées séparément et qui portent sur la com-
pétence ou sur une demande de récusation peuvent faire l'objet d'un re-
cours (al. 1). Ces décisions ne peuvent plus être attaquées ultérieure-
ment (al. 2). Cette disposition tient à des motifs d'économie de procédure,
s'agissant de questions qui doivent être tranchées immédiatement sans
attendre l'issue de la cause au fond. Les autres décisions incidentes noti-
fiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours si elles peuvent cau-
ser un préjudice irréparable (art. 46 al. 1 let. a PA) ou si l'admission du
recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet
d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (art. 46 al. 1 let. b
PA). Cette restriction à l'examen des décisions incidentes a pour but
d'éviter que l'instance de recours ait à examiner une décision incidente
alors qu'une décision favorable sur le fond éliminerait tout préjudice (cf.
arrêt du Tribunal administratif fédéral B-8639/2010 du 2 septembre 2011
consid. 2 et réf.).
4.
4.1 Les recourantes requièrent l'annulation partielle de la décision atta-
quée motif pris que l'autorité inférieure a procédé à l'évaluation "des cost
weights" pour les SwissDRG non évalués version 1.0 alors que cette
compétence reviendrait au Conseil fédéral. Il convient d'examiner s'il peut
être entré en matière sur ce grief en application de l'art. 45 PA.
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4.1.1 Les décisions attaquables visées par l'art. 45 PA (hormis celles sur
la récusation qui ne concernent pas le cas d'espèce) sont celles qui por-
tent sur la compétence à raison du lieu ou de la matière, voire sur la
compétence fonctionnelle. L'art. 45 al. 1 PA, dans sa teneur en vigueur
depuis le 1er janvier 2007, est similaire à l'art. 92 al. 1 de la loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral (LTF, RS 173.110). Aussi, il peut être renvoyé
à la pratique du Tribunal fédéral sur ce sujet (cf. FELIX UHLMANN/SIMONE
WÄLLE-BÄR, in Praxiskommentar VwVG, ad art. 44 N 12¸ cf. message du
Conseil fédéral du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'orga-
nisation judiciaire fédérale [FF 2001 4000, spéc. 4200]).
4.1.2 A teneur du texte légal, la décision doit porter sur la compétence, ce
qui signifie que l'autorité tranche cette question afin de pouvoir statuer. Il
ne suffit pas qu'elle se prononce sur une autre question et que l'on puisse
en déduire, implicitement, qu'elle admet sa compétence. Il faut que la
question de la compétence soit effectivement et définitivement tranchée
dans la décision; sinon, les parties peuvent toujours soulever un déclina-
toire d'incompétence dans la procédure au fond (cf. ATF 133 IV 288
consid.2.2; BERNARD CORBOZ in: Bernard Corboz, Alain Wurzburger, Pier-
re Ferrari, Jean-Maurice Frésard, Florence Aubry Girardin, Commentaire
de la LTF, Berne 2009, ad art. 92 N 9; message du 28 février 2001, op.
cit. FF 2001 4131).
4.1.3 Or, en l'espèce, la décision attaquée porte sur le tarif provisoire par
point SwissDRG applicable en 2012 pour les soins somatiques aigus du
CHUV – y compris pour ceux-ci la fixation des "cost weights" des DRG
non valorisés dans le système SwissDRG V. 1.0 – et les activités de la
Clinique de Longeraie relevant du service universitaire de chirurgie plas-
tique et reconstructive, ainsi que pour la réadaptation cardio-vasculaire
de la Clinique la Lignière. Elle ne se prononce aucunement sur la ques-
tion de la compétence de l'autorité inférieure. Partant, il y a lieu de retenir
que le recours n'est pas recevable sous l'angle de l'art. 45 PA.
4.2
4.2.1 Selon la jurisprudence, pour prononcer des mesures provisionnel-
les, il faut évidemment que l'autorité qui les ordonne soit compétente pour
prendre une mesure sur le fond, même si une base légale expresse n'est
pas nécessaire (cf. TANQUEREL, op. cit., N 845 p. 290; ATF 130 II 149
consid. 2.1). Cela tient au caractère accessoire de la procédure: la déci-
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sion incidente prononçant les mesures provisionnelles est prise parce
qu'une procédure au fond va être ouverte ou est pendante, que cette pro-
cédure mènera à une décision finale laquelle rendra caduc le régime
transitoire (MOOR/POLTIER, op. cit., p. 306).
4.2.2 La validité formelle d'une décision tient en premier lieu à la compé-
tence de l'autorité qui l'a rendue. En principe, l'incompétence qualifiée,
fonctionnelle ou matérielle, constitue un vice particulièrement grave et un
motif de nullité (ATF 132 II 21 consid. 3.1, ATF 129 I 361 consid. 2.1, ATF
122 I 97 consid. 3a), à moins que l'autorité qui a statué dispose, dans le
domaine en cause, d'un pouvoir décisionnel général ou que la reconnais-
sance de la nullité soit incompatible avec la sécurité du droit (ATAF
2008/59 consid. 4.2 et les réf. citées; ATF 129 V 485 consid. 2.3). En re-
vanche, l'incompétence ratione loci n'entraîne en règle générale que l'an-
nulation de la décision (MOOR/POLTIER, op. cit., ch. 2.3.4.1 p. 311; TAN-
QUEREL, op. cit., N 914 p. 311).
4.2.3 La nullité d'un acte administratif doit être constatée en tout temps et
d'office par toute autorité étatique (ATF 129 I 361 consid. 2, ATF 122 I 97
consid. 3a); elle peut également l'être par la voie d'un recours (cf. MAX
IMBODEN/RENÉ A. RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung,
6e éd., Bâle 1986, vol. I, no ch. 40 B/V/III/c, p. 240), mais alors la différen-
ce avec l'annulabilité perd de son importance (cf. MOOR/POLTIER, op. cit.,
ch. 2.3.3.2 p. 364; TANQUEREL, op. cit., N 922 p. 313).
4.2.4 Bien que le grief de nullité ne soit pas allégué par les recourantes
qui concluent à la réformation d'une partie de la décision attaquée, le Tri-
bunal de céans s'en saisit d'office. En effet, au vu de ce qui précède, si
l'autorité ne serait pas compétente à statuer sur le fond de l'affaire, elle ne
le serait pas non plus pour édicter des mesures provisionnelles par déci-
sion incidente. Dans ce cas, la décision serait nulle et censée n'avoir ja-
mais existée. Ainsi nonobstant le fait que le recours est irrecevable sous
l'angle de l'art. 45 PA, il faut tout de même examiner la question de la
compétence de l'autorité inférieure.
4.3
4.3.1 SwissDRG (Swiss Diagnosis Related Groups) est le nouveau sys-
tème tarifaire de rémunération des prestations hospitalières en soins so-
matiques aigus. SwissDRG SA est une société anonyme d'utilité publique
fondée par santésuisse et H plus – Les Hôpitaux de Suisse, conjointe-
ment avec la Conférence suisse des directrices et directeurs cantonaux
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de la santé (CDS) et la Fédération des médecins suisses (FMH). Cet or-
ganisme est compétent pour l'élaboration des structures tarifaires unifor-
mes pour la Suisse sur lesquels doivent se baser les forfaits liés aux
prestations (cf. art. 49 LAMal). Dans le système des forfaits par cas
SwissDRG, chaque séjour hospitalier est classé dans un groupe de pa-
thologies et indemnisé de manière forfaitaire sur la base de critères défi-
nis, comme le diagnostic principal, les diagnostics supplémentaires, les
traitements et d'autres critères. Les tarifs résultent ensuite de la multipli-
cation des coûts relatifs ("cost-weights") attribués dans la structure tarifai-
re à chaque groupe de cas (DRG) par un montant en francs ("baserate").
Les structures élaborées par SwissDRG SA et leurs adaptations sont
soumises par les partenaires tarifaires au Conseil fédéral pour approba-
tion. Si les partenaires ne peuvent pas s'entendre sur les structures, le
Conseil fédéral les fixe (art. 49 al. 2 dernières phrases LAMal).
La convention tarifaire, qui se base sur les structures élaborées par
SwissDRG SA, doit être approuvée par le gouvernement cantonal com-
pétent ou, si sa validité s'étend à toute la Suisse, par le Conseil fédéral
(art. 46 al. 4 LAMal). Si aucune convention tarifaire ne peut être conclue,
le gouvernement cantonal fixe le tarif, après avoir consulté les intéressés
(art. 47 al. 1 LAMal).
4.3.2 La structure tarifaire SwissDRG version 1.0/2012 a été approuvée
par le Conseil fédéral le 6 juillet 2011. Le catalogue des forfaits par cas
fournit des informations sur le coût relatif des DRG ("cost-weights") ainsi
que sur les éventuelles réductions et suppléments. Des règles et défini-
tions pour la facturation des cas selon SwissDRG version 4/2011 sont
applicables lors de l'utilisation du catalogue (disponible sous
>documents tarifaires, consulté le 16 août 2012).
Selon ces règles, pour les DRG non évalués figurant à l'Annexe 1 du ca-
talogue des forfaits par cas, les partenaires tarifaires conviennent de ré-
munérations individuelles, pour autant que celles-ci puissent être mises à
la charge de l'assurance-maladie obligatoire ou de l'assurance-accidents,
de l'assurance-invalidité ou de l'assurance militaire dans le cadre des
soins hospitaliers aigus (p. 16). Les DRG non évalués décrivent une pres-
tation clairement définie pour laquelle il n'a cependant pas été possible de
déterminer un "cost-weight" soit en raison de l'homogénéité de l'ensemble
des cas, de l'homogénéité des cas "inliers", du nombre de cas minimum,
de la dispersion de la durée de séjour ou de la possibilité d'une classifica-
tion fiable, nette et précise (cf. Annexe 1 du catalogue SwissDRG version
1.0/2012).
C-2574/2012
Page 9
4.3.3 Ainsi, la situation est à distinguer du cas où les partenaires tarifaires
réunis au sein de SwissDRG SA ne seraient pas arrivés à s'entendre sur
les structures, lesquelles devraient alors être fixées par le Conseil fédéral
(art. 49 al. 2 LAMal). En l'espèce, les partenaires tarifaires sont tombés
d'accord sur le fait que l'évaluation des "cost-weigths" n'est pas possible
pour certains DRG dont ils fournissent la liste et se réservent en quelque
sorte la détermination de la rémunération de ceux-ci. Cette manière de
faire a été approuvée par le Conseil fédéral. Compte tenu du fait que
dans le canton de Vaud, les partenaires tarifaires ne se sont pas encore
entendus sur une convention tarifaire pour 2012, laquelle inclut, par délé-
gation de SwissDRG SA, le tarif à attribuer aux DRG non évalués, le
gouvernement cantonal est compétent pour le faire (art. 47 al. 1 LAMal)
et l'est donc également pour ordonner des mesures provisionnelles à cet
égard.
En définitive, la question de savoir si la méthode choisie (évaluation du
"cost-weight" ou établissement d'un autre type de forfait) pour rémunérer
la catégorie de DRG non évaluée dans le catalogue des forfaits par cas
version 1.0/2012, constitue un grief de droit matériel que le Tribunal de
céans n'a pas à examiner.
5.
5.1 Il reste à examiner s'il peut être entré en matière sur le recours en
application de l'art. 46 PA. Cette disposition admet le recours immédiat à
l'encontre des décisions incidentes pour autant qu'elles puissent causer
un préjudice irréparable ou si l'admission peut conduire immédiatement à
une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et
coûteuse (cf. consid. 3.3). Il appartient au demeurant au recourant d'allé-
guer et d'établir les raisons pour lesquelles la décision attaquée lui cause
- ou menace de lui causer - un dommage au sens de ce qui précède, à
moins que celui-ci ne fasse d'emblée aucun doute (cf. arrêts du TAF A-
5107/2009 du 13 avril 2010 consid. 3 et B-2390/2008 du 6 novembre
2008 consid. 2.1.2).
5.2 Or, il n'y a pas lieu, pour la détermination provisoire de la rémunéra-
tion des DRG non évalués, de s'écarter de la jurisprudence de la Cour (cf.
consid. 3.2) qui a jugé que les arrêtés cantonaux fixant des tarifs LAMal
provisoire ne satisfaisaient en principe pas aux exigences de l'art. 46 PA.
Par ailleurs les recourantes, qui ne soutiennent pas que cet article leur
serait applicable, ne font pas la démonstration de l'éventuel dommage
qu'elles subiraient.
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Ainsi, au vu de ce qui précède, il y a lieu de déclarer le recours irreceva-
ble.
6.
6.1 Les recourantes, qui succombent, doivent donc s'acquitter des frais
de justice fixés, compte tenu de la charge liée à la procédure, à 2'000
francs (art. 63 al. 1 règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dé-
pens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS
173.320.2]). Ils sont compensés par l'avance de frais déjà versée de
4'000 francs, le solde de 2'000 francs étant restitué.
6.2 Il n'est pas alloué de dépens (art. 7 al. 1 et 3 FITAF).
7.
Le recours en matière de droit public au Tribunal fédéral à l'encontre des
décisions en matière d'assurance-maladie, qui ont été rendues par le Tri-
bunal administratif fédéral sur la base de l'art. 33 let. i LTAF en relation
avec l'art. 53 al. 1 LAMal, est, conformément à l'art. 83 let. r de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF, RS 173.110), irrecevable. Par-
tant, le présent jugement est définitif.
(le dispositif se trouve à la page suivante)
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Page 11
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est irrecevable.
2.
Les frais de justice de 2'000 francs sont mis à la charge des recourantes.
Ils sont compensés par l'avance de frais déjà versée de 4'000 francs, le
solde de 2'000 francs étant restitué.
3.
Il n'est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé :
– aux recourantes (Acte judiciaire; formulaire de remboursement)
– à l'autorité inférieure (n° de réf.; Acte judiciaire)
– à l'Office fédéral de la santé publique
Le président du collège : La greffière :
Francesco Parrino Valérie Humbert
Expédition :