Abtei lung III
C-2575/2006
{T 0/2}
Urteil vom 16. März 2007
Mitwirkung: Eduard Achermann, vorsitzender Richter,
Elena Avenati, Richterin,
Franziska Schneider, Richterin,
Gerichtsschreiber Wilhelm-Ulrich Schodde.
K._______,
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt X,
gegen
Eidgenössische Invalidenversicherung (IV) IV-Stelle für Versicherte im
Ausland, 1211 Genf 2, Beschwerdegegnerin,
betreffend
Invalidenrente.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
2Sachverhalt:
A. Der am 23. August 1958 geborene, verheiratete, aus dem Kosovo stam-
mende K_______, der in den Jahren 1988 bis 1995 mit Unterbrüchen in
der Schweiz gearbeitet und obligatorische Beiträge an die schweizerische
Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (AHV/IV) entrichtet
hatte (vgl. Kassenakten), meldete sich am 15. Oktober 1996 bei der
Ausgleichskasse St. Gallen zum Bezug von Leistungen aus der schweize-
rischen Invalidenversicherung an; hierbei gab er unter anderem an, dass
er am 24. September 1995 bei einem Verkehrsunfall Kopf- und Kieferver-
letzungen erlitten habe (act. 1). Die mit der Prüfung des Leistungsgesuchs
befasste Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen zog im We-
sentlichen nachstehende Unterlagen zu den Akten:
- den nach dem Spitalaufenthalt in der Zeit vom 24. bis zum 27. Septem-
ber 1995 erstellten Austrittsbericht des Spitals Uznach, wonach der Ge-
suchsteller an Commotio cerebri mit Verdacht auf postcommotionelle Ak-
kommodationsstörung, RQW parietal rechts sowie Augenbraue links, Un-
terlidkante links und Halswirbelsäulen Flexions- und Hyperextensionstrau-
ma litt (act. 5);
- den am 8. Dezember 1995 vom Facharzt für orthopädische Chirurgie bei
der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA), Dr. med. F.
Schönenberger, erstellten Untersuchungsbericht, wonach der Gesuchstel-
ler an postcommotionellen Beschwerden, Cervicalgie und Verdacht auf
psychische Verarbeitungsstörungen leide und bei dem ganzen Beschwer-
debild eine möglichst baldige Integrierung am Arbeitsplatz nötig sei, um
ein anscheinend zunehmendes psychisches Abgleiten möglichst zu verhin-
dern; im Ergänzungsbericht vom 15. Dezember 1995 hielt der SUVA-Arzt
fest, dass der Gesuchsteller ab dem 1. Januar 1996 zu 50% und ab dem
15. Januar 1996 wieder zu 100% arbeitsfähig sei, und dass das Funktions-
MRI vom 14. Dezember 1995 völlig regelrechte Befunde der Halswirbel-
säule ohne irgendwelche Hinweise auf Discushernien, Instabilitäten oder
funktionelle Einengungen des Wirbelkanals ergeben hätte (act. 8, 9, 11);
- den am 28. Oktober 1996 von Dr. med. E. Kaufmann erstellten Bericht,
wonach der Gesuchsteller ab dem 24. September 1996 bis auf weiteres in
seinem bisherigen Beruf arbeitsunfähig ist (act. 18);
- den am 13. Januar 1997 von der Firma Oberholzer AG, Goldingen, aus-
gefüllten Fragebogen für den Arbeitgeber, wonach der Gesuchsteller dort
vom 8. August 1988 bis zum 14. Januar 1996 mit einem befristeten Ar-
beitsvertrag als Bauarbeiter angestellt war; sein letzter Arbeitstag sei der
30. Oktober 1995 gewesen. Als letzter Jahreslohn wurde bei einer Arbeits-
zeit von 41 Wochenstunden der Betrag von Fr. 26'501.60 für das Jahr
1995 (10 Arbeitsmonate, 2 Krankheitsmonate) und für das Jahr 1994 ein
solcher von Fr. 43'271.75 (9 Arbeitsmonate) angegeben (act. 20);
- den am 18. Dezember 1997 von den Dres. med. R. Marelli und J.C.
Roches, Zentrum für Medizinische Begutachtung (ZMB), Basel, erstellten
3ausführlichen Untersuchungsbericht, wonach beim Gesuchsteller keine in-
validisierenden Unfallfolgen objektiviert werden konnten; es bestünden
auch keine anderen gesundheitlichen Affektionen, die ihn in seiner bishe-
rigen Tätigkeit beeinträchtigen würden, somit sei er sowohl als Bauarbeiter
als auch in jeglicher anderen für ihn in Frage kommenden Tätigkeit voll-
ständig arbeitsfähig; lediglich bei optisch qualifizierten Arbeiten müsse er
eine Brille tragen (act. 32).
B. Mit Vorbescheid vom 29. Januar 1998 teilte die Sozialversicherungsanstalt
St. Gallen dem Gesuchsteller mit, dass sein Leistungsbegehren mangels
Vorlage einer rentenbegründenden Invalidität abgewiesen werden müsse;
sowohl als Bauarbeiter als auch in jeglicher anderen für ihn in Frage kom-
menden Tätigkeit sei er vollständig arbeitsfähig (act. 35). Mit Verfügung
vom 26. März 1998 wies die Sozialversicherungsanstalt des Kantons St.
Gallen das Leistungsbegehren mit gleicher Begründung wie im Vorbe-
scheid ab (act. 42). Gegen die Verfügung liess der Gesuchsteller Be-
schwerde beim Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen erheben und
die Zusprechung einer Invalidenrente beantragen mit der wesentlichen Be-
gründung, dass er immer noch unter Kopfschmerzen, Schwindel, Licht-
empfindlichkeit, Mühe beim Lesen, zeitweiligen Doppelbildern, Schmerzen
occipital sowie beim Öffnen des Mundes, Bewegungseinschränkungen der
Halswirbelsäule und Parästhesien rechts zervikal leide. Weiter liess er an-
geben, dass bei der Untersuchung durch das ZMB nicht für alle Untersu-
chungen eine Dolmetscherin beigezogen und dadurch sein Anspruch auf
rechtliches Gehör verletzt worden sei. Abschliessend liess er vorbringen,
dass nicht alle Untersuchungsberichte berücksichtigt worden seien (act.
48). Mit Entscheid vom 31. Oktober 2000 hiess das Versicherungsgericht
des Kantons St. Gallen die Beschwerde von K_______ teilweise gut und
hob die angefochtene Verfügung auf. Die Vorinstanz wurde zu weiteren
Abklärungen des Sachverhalts für die Zeit unmittelbar nach der Un-
tersuchung im ZMB bis März 1998 aufgefordert; gemäss Bericht von Dr.
med. E. Kaufmann vom 24. August 2000 sei bereits für den 18. Dezember
1997 von Dr. Marelli eine namhafte psychische Einschränkung dokumen-
tiert, aber vom ZMB-Gutachten nicht mitberücksichtigt worden (act. 63).
Im Rahmen eines parallel laufenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde-ver-
fahrens i. S. P. K. gegen die SUVA und das Versicherungsgericht des Kan-
tons St. Gallen hiess das Eidgenössische Versicherungsgericht in einem
Urteil vom 21. Januar 2000 die Verwaltungsgerichtsbeschwerde von
K_______ teilweise gut und wies die Sache an die SUVA zurück, damit
diese vom Hausarzt nähere Auskünfte hinsichtlich des allfälligen Anteils
des psychischen Leidens am Gesundheitsschaden sowie des Ausmasses
der allfälligen Arbeitsunfähigkeit einhole (act. 54). Im
Untersuchungsbericht von Dr. med. Bruno Müller-Werth bestätigt der
Facharzt für Rheumatologie am 5. Februar 2003, dass er den Gesuchstel-
ler aus rein rheumatologischer Sicht für die zuletzt ausgeübte Tätigkeit als
Bauhilfsarbeiter und für jede körperliche Schwerarbeit sowie auch für Ar-
beiten mit gehäufter Überkopftätigkeit zu 100% arbeitsunfähig einstufe;
aufgrund des klinischen und radiologischen Befundes im Bereich des Be-
4wegungsapparates wurde eine 70%-ige Arbeitsfähigkeit für eine körperlich
mittelschwere und eine 100%-ige Arbeitsfähigkeit für eine körperlich
leichte, möglichst wechselbelastende Tätigkeit mit der Einschränkung von
Überkopftätigkeiten als zumutbar erachtet (act. 95). Der Psychiater Dr.
med. Otto Brun hielt in seinem Bericht vom 5. Februar 2003 fest, dass er
den Gesuchsteller für jegliche in Frage kommenden beruflichen
Tätigkeiten als zu 40% arbeitsunfähig einstufe (act. 96). Im ausführlichen
MEDAS-Gutachten vom 31. März 2003 wurde nach einer Untersuchung
des Gesuchstellers vom 27. bis zum 29. Januar 2003 von den Dres. med.
F. Arnold und H. Frick für die angestammte Tätigkeit als Bauarbeiter eine
0%-ige Arbeitsfähigkeit ab dem 20. Februar 2003 festgestellt, wobei die
rheumatologischen mehr als die psychopathologischen Befunde limitierend
seien. Für eine körperlich leichte bis mittelschwere Tätigkeit ohne
Überkopfarbeiten wurde die Arbeitsfähigkeit auf 60% der Norm angesetzt,
wobei die psychopathologischen mehr als die rheumatologischen Befunde
limitierend seien; die Prognose wurde als ungewiss bezeichnet (act. 97). In
seiner Stellungnahme vom 18. Oktober 2003 hielt der IV-Stellenarzt Dr.
med. B. Marti-Leget dafür, dass der Gesuchsteller ab dem 24. September
1995 in seiner angestammten Tätigkeit als Bauarbeiter zu 80% und in
leichteren Verweisungstätigkeiten (Magaziner, Hauswart) ab dem 15.
Januar 1996 zu 40% arbeitsunfähig sei (act. 106, 107). Im darauf vom
Experten für wirtschaftliche Invaliditätsbemessung, D. Michel, am 11.
Dezember 2003 durchgeführten Einkommensvergleich ging dieser von
einem Validenlohn gemäss Angaben des Arbeitgebers über den zuletzt
bezogenen Lohn von Fr. 4'951.14 (indexiert auf das Jahr 2002) aus und
stellte diesem den Invalidenlohn von durchschnittlich Fr. 4'186.50
gegenüber, welcher den Lohnstrukturtabellen des BFS für die vom IV-
Stellen-Arzt genannten Verweisungstätigkeiten entnommen wurde.
Zusätzlich wurde aufgrund des Alters des Gesuchstellers und der
Tatsache, dass er aufgrund seiner Leiden nur noch leichtere Tätigkeiten zu
reduzierten Arbeitszeiten ausführen kann, ein zusätzlicher Abzug von 10%
vorgenommen, was bei einer 60%-igen Arbeitsfähigkeit zu einem
Invalidenlohn von Fr. 2'260.71 und somit zu einer Erwerbseinbusse bzw.
einem Invaliditätsgrad von 54.34% führte (act. 111). Die IV-Stelle für
Versicherte im Ausland (IV-Stelle) in Genf sprach K_______ mit
Verfügungen vom 14. Mai 2004 rückwirkend ab dem 1. Januar 2001 eine
ordentliche halbe Invalidenrente von monatlich Fr. 300.-- (Fr. 307.-- ab
dem 1. Januar 2003) sowie eine Zusatzrente für die Ehefrau und
Kinderrenten zu. Der Rentenberechnung legte die IV-Stelle eine
Beitragsdauer von 6 Jahren und 11 Monaten, die Rentenskala 16 und ein
massgebendes durchschnittliches Jahreseinkommen von Fr. 44'310.--
zugrunde (act. 112-118).
C. Mit Schreiben vom 17. Juni 2004 liess K_______ Einsprache gegen die
Verfügungen der IV-Stelle vom 14. Mai 2004 erheben und die Zuspre-
chung der Invalidenrente bereits ab dem 1. September 1996 sowie die He-
raufsetzung des Invaliditätsgrades beantragen. Als Begründung liess er
5anführen, dass die angefochtenen Verfügungen ergangen seien, ohne
dass ihm vorgängig das rechtliche Gehör eingeräumt worden sei; ein
Akteneinsichtsgesuch vom 18. Mai 2004 sei nicht beantwortet worden.
Weiter liess er vorbringen, dass das MEDAS-Gutachten vom 31. März
2003 auf einem unvollständigen Fragenkatalog beruhe, denn dieses
beantworte keine einzige der von der SUVA gestellten Fragen; zudem
beruhe das Gutachten auf keiner polydisziplinären Abklärung. Weiter liess
der Versicherte beanstanden, dass der leidensbedingte Abzug vom
Invalidenlohn von nur 10% nicht genügend hoch und auf 25%
heraufzusetzen sei. Die Minderentlöhnung von Teilzeitbeschäftigten sowie
ausländischen Arbeitnehmern sei nicht berücksichtigt worden. Der
Invaliditätsgrad solle dann auf 60% erhöht werden, wenn die
Arbeitsunfähigkeit in den Verweisungstätigkeiten tatsächlich nur 40%
betrage. Abschliessend liess der Versicherte anführen, dass er sich bei
Eintritt der Invalidität am 24. September 1996 immer noch in der Schweiz
aufgehalten habe, so dass ihm ab diesem Datum die Leistung zu-
zusprechen sei (act. 133). Im Bericht des Facharztes für Psychiatrie und
Psychotherapie Dr. med. Rudolf Schöbi vom 29. März 2004 hielt dieser
fest, dass das MEDAS-Gutachten insoweit nachvollziehbar sei, dass der
Versicherte eine 40%-ige Arbeitsunfähigkeit aufweise (act. 136). Im Unter-
suchungsbericht des Facharztes für Rheumatologie, Dr. med. Bruno Mül-
ler-Werth, vom 14. Dezember 2004 wurde festgehalten, dass die Arbeitsfä-
higkeit im Beruf des ungelernten Bauarbeiters aufgrund der Befunde am
Bewegungsapparat rein unfallbedingt zu maximal 20% eingeschränkt sei.
Bezüglich einer körperlich schweren Tätigkeit bestehe eine 0%-ige Arbeits-
fähigkeit und für eine körperlich mittelschwere Tätigkeit mit der Einschrän-
kung von Überkopftätigkeiten wurde der Versicherte von Seiten des Bewe-
gungsapparates her zu 70% arbeitsfähig und für körperlich leichte, mög-
lichst wechselbelastende Tätigkeiten wiederum mit der Einschränkung von
Arbeiten an bzw. über der Schulterhorizontalen zu 100% arbeitsfähig ein-
gestuft. Der unfallbedingte Anteil an diesen Prozentsätzen wurde mit 1/5
angegeben (act. 142). In seiner Stellungnahme vom 10. Februar 2005 hielt
der IV-Stellen-Arzt, Dr. med. W. Luethi, fest, dass für ihn die von der ME-
DAS vorgeschlagene Arbeitsunfähigkeit von 40% nachvollziehbar sei (act.
145). Der IV-Stellen-Arzt Dr. med. Hans Marty hielt daraufhin in seiner
Stellungnahme vom 26. Februar 2005 fest, dass der Versicherte eine dau-
ernde 100%-ige Arbeitsunfähigkeit in seiner Tätigkeit als Bauarbeiter ab
dem 24. September 1995 aufweise, und dass er für körperlich leichte und
psychisch unbelastende Verweisungstätigkeiten eine Arbeitsunfähigkeit
von 100% in der Zeit vom 24. September bis 31. Dezember 1995, von 50%
vom 1. bis zum 14. Januar 1996, von 0% vom 15. Januar 1996 bis 13. Juli
2000 und von 40% ab dem 14. Juli 2000 annehme (act. 147). Mit Schrei-
ben vom 7. März 2005 teilte die IV-Stelle dem Versicherten mit, dass auf-
grund der veränderten Feststellungen in Bezug auf den Zeitpunkt des Ein-
tritts des Versicherungsfalles (erst im Juli 2000) und die anrechenbare Bei-
tragsdauer (die Jahre 1990 bis 1994 waren zu Unrecht trotz seines Status
als Saisonnier als volle Beitragsjahre angerechnet worden) die Rentenbe-
rechnung und die Höhe der Rente zu seinen Ungunsten abzuändern seien
6und gab ihm Gelegenheit, die Einsprache zurückzuziehen (act. 148). Mit
Schreiben vom 22. April 2005 liess K_______ an seiner Einsprache
vollumfänglich festhalten (act. 149). Mit Einspracheverfügungen vom
22./23. August 2005 ersetzte die IV-Stelle die Verfügungen vom 14. Mai
2004 und sprach dem Versicherten eine halbe ordentliche Invalidenrente
von monatlich Fr. 258.-- (Fr. 264.-- ab dem 1. Januar 2003; Fr. 269.-- ab
dem 1. Januar 2005) sowie die Zusatzrente für die Ehefrau und die
Kinderrenten rückwirkend ab dem 1. Januar 2001 zu. Der
Rentenberechnung legte die IV-Stelle nunmehr eine Beitragsdauer von 5
Jahren und 8 Monaten, die Rentenskala 11 und ein massgebendes
durchschnittliches Jahreseinkommen von Fr. 82'560.-- zugrunde (act. 152,
153). Die IV-Stelle erläuterte ihre neuen Verfügungen und gab an, dass die
anrechenbare Beitragsdauer auf 5 Jahre und 8 Monate (von vorher 6
Jahren und 11 Monaten) reduziert werden musste, da der Versicherte als
Saisonnier in der Schweiz tätig gewesen sei, so dass nicht volle
Beitragsjahre für die Jahre 1990 bis 1994 angerechnet werden konnten.
Unter Berücksichtigung des Eintritts des Versicherungsfalles im Jahre
2000 bestehe auch kein Anspruch mehr auf eine Zusatzrente für die
Ehefrau, da die in der damals gültigen Fassung von Art. 34 IVG
geforderten Anspruchsvoraussetzungen auf Seiten der Ehefrau nicht erfüllt
gewesen seien; auch sei es zu einer Herabsetzung der Rentenskala auf 11
(vorher Rentenskala 16) gekommen. Abschliessend führte die IV-Stelle an,
dass sie die Einsprache abweise, die Verfügungen vom 14. Mai 2004
aufhebe und durch diejenigen vom 22. August 2005 ersetze (act. 154).
D. Gegen den Einspracheentscheid der IV-Stelle vom 23. August 2005 liess
K_______ fristgerecht Beschwerde bei der Eidgenössischen AHV/IV-
Rekurskommission für die im Ausland wohnenden Personen (nachfolgend:
Rekurskommission) erheben und die Aufhebung des Einspracheent-
scheides und die Zusprechung einer Invalidenrente ab dem 1. September
1996 unter Berücksichtigung eines Invaliditätsgrades von mindestens 60%
beantragen. Als Begründung liess er wiederum, wie schon bei der Einspra-
che, unter anderem beanstanden, dass sein Anspruch auf rechtliches Ge-
hör im Verfahren mehrfach verletzt worden sei. So hätten nicht er, sondern
zuerst der Haftpflichtversicherer Kenntnis vom MEDAS-Gutachten erhal-
ten; auch seien die Verfügungen vom 14. Mai 2004 ergangen, ohne dass
ihm zuvor das rechtliche Gehör gewährt worden sei; das Akteneinsichtsge-
such vom 18. Mai 2004 sei nicht beantwortet worden. Abschliessend liess
er im Wesentlichen die gleichen Beanstandungen wie in der Einsprache
vorbringen, insbesondere die seiner Meinung nach unvollständige ME-
DAS-Beurteilung. Hierbei liess er darauf hinweisen, dass das Gutachten
von Dr. med. R. Schöbi unbrauchbar sei, da es auf einer somatischen Be-
urteilung beruhe. Auch sei ein Internist berufen worden, eine vermeintlich
psychiatrische Streitfrage zu entscheiden. Weiter liess er anführen, dass
die Beschwerdegegnerin den Internisten Dr. med. H. Marty auf die finanzi-
ellen Folgen der zu entscheidenden Frage hingewiesen habe, so dass die-
ser unrechtmässig in seiner Beurteilung beeinflusst worden und deshalb
7als befangen abzulehnen sei.
E. In ihrer Vernehmlassung vom 31. Oktober 2005 beantragte die Beschwer-
degegnerin die Abweisung der Beschwerde und verwies auf ihre ausführ-
lichen Darlegungen im Einspracheverfahren.
Trotz Aufforderung zur Einreichung einer Replik durch die Kammerpräsi-
dentin der Rekurskommission, hat sich der Beschwerdeführer in der Folge
nicht mehr vernehmen lassen.
F. Per 1. Januar 2007 ist das Beschwerdeverfahren vom Bundesverwaltungs-
gericht übernommen worden. Dieses hat dem Beschwerdeführer am 6.
März 2007 die Zusammensetzung des Spruchkörpers bekannt gegeben
und ihm Gelegenheit zur Geltendmachung von Ausstandsgründen gebo-
ten. Innert der gesetzten Frist sind keine Ausstandsbegehren gestellt wor-
den.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG in Verbindung mit Art. 33 lit. d VGG und Art. 85bis
Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversiche-
rung vom 20. Dezember 1946 (AHVG, SR 831.10) bzw. Art. 69 Abs. 1 lit. b
des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung vom 19. Juni 1959
(IVG, SR 831.20) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen der IV-Stelle für Versicherte im Ausland. Es liegt keine
Ausnahme von Art. 32 VGG vor.
1.2 Das Bundesverwaltungsgericht übernimmt, sofern es zuständig ist, die Be-
urteilung der am 1. Januar 2007 bei den Eidgenössischen Rekurs- und
Schiedskommissionen oder bei den Beschwerdediensten der Departe-
mente hängigen Rechtsmittel. Die Beurteilung erfolgt nach neuem Verfah-
rensrecht (vgl. Art. 53 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über
das Bundesverwaltungsgericht [VGG, SR 173.32]). Der Beschwerdeführer
hat fristgerecht Beschwerde gegen die Einspracheverfügung der Be-
schwerdegegnerin vom 23. August 2005 bei der Eidg. Rekurskommission
erhoben.
1.3 Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen;
er ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein
schutzwürdiges Interesse an deren Anfechtung (Art. 48 Abs. 1 lit. a, b und
c des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember
1968 [VwVG, SR 172.021]). Er ist zur Beschwerde legitimiert.
1.4 Da die Beschwerde im Übrigen formgerecht eingereicht wurde, ist auf die
Beschwerde einzutreten.
82.
2.1 Nach dem Zerfall der Föderativen Volksrepublik Jugoslawien blieben zu-
nächst die Bestimmungen des Abkommens zwischen der Schweizerischen
Eidgenossenschaft und der Föderativen Volksrepublik Jugoslawien über
Sozialversicherung vom 8. Juni 1962 (SR 0.831.109.818.1) für alle Staats-
angehörigen des ehemaligen Jugoslawiens anwendbar (BGE 126 V 203
Erw. 2b, 122 V 382 Erw. 1, 119 V 101 Erw. 3). In der Folge hat die
Schweiz mit Nachfolgestaaten des ehemaligen Jugoslawiens (Kroatien,
Slowenien, Mazedonien), nicht aber mit Serbien und Montenegro, neue
Abkommen über Soziale Sicherheit abgeschlossen. Für den Versicherten
als Bürger des Kosovo (seit dem 5. Juni 2006 Republik Serbien) findet
demnach weiterhin das schweizerisch-jugoslawische Sozialversicherungs-
abkommen vom 8. Juni 1962 Anwendung. Nach Art. 2 dieses Abkommens
stehen die Staatsangehörigen der Vertragsstaaten in ihren Rechten und
Pflichten aus den in Art. 1 genannten Rechtsvorschriften, zu welchen die
schweizerische Bundesgesetzgebung über die Invalidenversicherung
gehört, einander gleich, soweit nichts anderes bestimmt ist.
Bestimmungen, die hinsichtlich der Voraussetzungen des Anspruchs auf
eine schweizerische Invalidenrente sowie der anwendbaren
Verfahrensvorschriften von dem in Art. 2 des Abkommens aufgestellten
Grundsatz der Gleichstellung abweichen, finden sich weder im Abkommen
selbst noch in den seitherigen schweizerisch-jugoslawischen
Vereinbarungen.
2.2 Im Zeitpunkt des vorliegend relevanten Zeitpunkts des Eintritts des Versi-
cherungsfalles (Juli 2000) galt gemäss Art. 8 lit. b des schweizerisch-jugo-
slawischen Sozialversicherungsabkommens als der heimatlichen Versiche-
rung angehörend und damit als versichert nach damaliger ständiger Recht-
sprechung des EVG derjenige jugoslawische oder serbische Staatsange-
hörige, der tatsächlich Beiträge an die heimatliche Versicherung leistete.
Die Ausrichtung einer jugoslawischen Invalidenrente bewirkte nicht die
Versicherteneigenschaft im Sinne von Art. 8 lit. b des Abkommens. Vorlie-
gend galt der Beschwerdeführer im Zeitpunkt des Eintritts des Versiche-
rungsfalles nicht als versichert, da er die Voraussetzungen nicht erfüllte.
2.3 Art. 6 IVG in der seit dem 1. Januar 2001 gültigen Fassung enthält keine
Versichertenklausel mehr, mit der Folge, dass Leistungen der Invaliden-
versicherung auch dann ausgerichtet werden können, wenn eine Person
im Zeitpunkt des Eintritts des Versicherungsfalles weder nach Art. 1 IVG
versichert war noch nach einem Sozialversicherungsabkommen als versi-
chert galt. Der Leistungsanspruch entsteht diesfalls jedoch frühestens mit
Inkrafttreten des neu gefassten Art. 6 IVG am 1. Januar 2001 (Abs. 4 Satz
2 der Übergangsbestimmungen der Änderung des IVG vom 23. Juni 2000).
2.4 In formeller Hinsicht ist festzuhalten, dass am 1. Januar 2003 das Bundes-
gesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6.
Oktober 2000 (ATSG, SR 830.1) sowie die entsprechende Verordnung
vom 11. September 2002 (ATSV, SR 830.11) in Kraft getreten sind. Nach
9der Rechtsprechung sind neue Verfahrensvorschriften grundsätzlich mit
dem Tage des Inkrafttretens sofort und in vollem Umfange anwendbar, es
sei denn, das neue Recht kenne anders lautende Übergangsbestim-
mungen (BGE 114 V 325 Erw. 3e; SVR 1995 MV Nr. 4 Erw. 2), was hier
nicht der Fall ist. Das nach Erlass des Einspracheentscheides vom 23. Au-
gust 2005 anwendbare Verfahren richtet sich daher nach den Bestim-
mungen des ATSG.
Für das Verfahren ebenso zu beachten sind auch die vor Erlass des Ein-
spracheentscheides in Kraft getretenen Änderungen des IVG vom 31.
März 2003 (4. IVG-Revision) und derjenigen vom 21. Mai 2003 der Verord-
nung über die Invalidenversicherung vom 17. Januar 1961 (IVV, SR
831.201; vgl. BGE 129 V 4 Erw. 1.2 mit Hinweisen).
2.5 Aufgrund der Beschwerdebegehren streitig (vgl. BGE 125 V 414 f. Erw.
1b) und daher im Folgenden zu prüfen ist, ob die Verwaltung dem Be-
schwerdeführer zu Recht ab dem 1. Januar 2001 (s. Ziff. 2.3) eine halbe
Invalidenrente auf der Grundlage einer Invalidität von 54% und einer Bei-
tragsdauer von 5 Jahren und 8 Monaten zugesprochen hat oder ob dem
Beschwerdeführer entsprechend seinem Antrag eine Invalidenrente ab
dem 1. September 1996 auf der Grundlage einer Invalidität von minde-
stens 60% zuzusprechen ist.
2.6 Bezüglich der vorliegend auf Grund von Art. 2 ATSG in Verbindung mit Art.
1 Abs. 1 IVG zu berücksichtigenden ATSG-Normen zur Arbeitsunfähigkeit
(Art. 6), Erwerbsunfähigkeit (Art. 7), Invalidität (Art. 8) und zur Bestimmung
des Invaliditätsgrades (Art. 16) sowie anderer Dauerleistungen (Art. 17
ATSG) hat das Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG) erkannt (BGE
130 V 343), dass es sich bei den in Art. 3-13 ATSG enthaltenen Legaldefi-
nitionen in aller Regel um eine formellgesetzliche Fassung der höchstrich-
terlichen Rechtsprechung zu den entsprechenden Begriffen vor In-Kraft-
Treten des ATSG handelt und sich inhaltlich damit keine Änderung ergibt,
weshalb die hiezu entwickelte Rechtsprechung übernommen und weiterge-
führt werden kann (vgl. BGE 130 V 343, Erw. 3.1, 3.2 und 3.3). Auch die
Normierung des Art. 16 ATSG führt nicht zu einer Modifizierung der bishe-
rigen Judikatur zur Invaliditätsbemessung bei erwerbstätigen Versicherten,
welche weiterhin nach der allgemeinen Methode des Einkommensver-
gleichs vorzunehmen ist (zu Art. 28 Abs. 2 IVG [in der bis 31. Dezember
2002 in Kraft gestandenen Fassung]: BGE 128 V 30 Erw. 1, 104 V 136 f.
Erw. 2a und b).
2.7 Ein Anspruch auf eine ganze Rente bestand gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG in
der bis zum 31. Dezember 2003 gültig gewesenen Fassung, wenn die ver-
sicherte Person mindestens zu zwei Dritteln, derjenige auf eine halbe Ren-
te, wenn sie mindestens zur Hälfte und derjenige auf eine Viertelsrente,
wenn sie mindestens zu 40% invalid ist. Gemäss Abs. 1ter dieser Norm
werden Renten, die einem Invaliditätsgrad von weniger als 50% entspre-
chen, jedoch nur an Versicherte ausgerichtet, die ihren Wohnsitz und ge-
wöhnlichen Aufenthalt (Art. 13 ATSG) in der Schweiz haben.
Nach dem seit 1. Januar 2004 in Kraft stehenden Art. 28 Abs. 1 IVG hat
10
ein Versicherter Anspruch auf eine Viertelsrente bei einem Invaliditätsgrad
von 40%, auf eine halbe Rente bei einem solchen von 50%, auf eine Drei-
viertelsrente bei einem Grad der Invalidität von 60% und auf eine ganze
Rente bei einem solchen von 70%.
Die hier in Frage stehenden Limiten für den Erhalt einer halben Rente,
wurden ebenso wenig verändert wie jene für die Viertelsrente.
2.8 Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird das Erwerbseinkommen,
das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchfüh-
rung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmass-
nahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeits-
marktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung ge-
setzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht in-
valid geworden wäre (sog. Valideneinkommen; Art. 16 ATSG). Der Ein-
kommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die bei-
den hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau er-
mittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Ein-
kommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt. Insoweit die frag-
lichen Erwerbseinkommen ziffernmässig nicht genau ermittelt werden kön-
nen, sind sie nach Massgabe der im Einzelfall bekannten Umstände zu
schätzen und die so gewonnenen Annäherungswerte miteinander zu ver-
gleichen (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 128 V 30
Erw. 1, 104 V 136 Erw. 2a und b; ZAK 1990 S. 518 Erw. 2). Erwerbsunfä-
higkeit ist, vereinfacht ausgedrückt, die durch einen Gesundheitsschaden
verursachte Unfähigkeit, durch zumutbare Arbeit Geld zu verdienen
(ALFRED MAURER, Bundessozialversicherungsrecht, Basel 1993, S. 140).
2.9 Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und im
Beschwerdeverfahren das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die der
Arzt und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen
haben. Aufgabe des Arztes ist es, den Gesundheitsschaden zu beurteilen
und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher
Tätigkeiten der Versicherte arbeitsunfähig ist. Im Weiteren sind die ärzt-
lichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage,
welche Arbeitsleistungen dem Versicherten noch zugemutet werden kön-
nen. Es sind demnach nicht nur die Erwerbsmöglichkeiten im ange-
stammten Beruf, sondern auch in zumutbaren Verweisungstätigkeiten zu
prüfen. Bei der Bemessung der Invalidität ist auf die objektiven wirtschaft-
lichen Folgen der funktionellen Behinderung abzustellen, welche nicht
zwingend mit dem vom Arzt festgelegten Grad der funktionellen Einschrän-
kung übereinstimmen müssen (BGE 110 V 275 Erw. 4a [= ZAK 1985 S.
462 Erw. 4a]). Im Streitfall entscheidet der Richter (BGE 114 V 314 f. Erw.
3c, 115 V 133 f. Erw. 2 mit Hinweisen).
2.10 Zu bemerken bleibt, dass aufgrund des im gesamten Sozialversicherungs-
rechts geltenden Grundsatzes der Schadenminderungspflicht ein in sei-
nem bisherigen Tätigkeitsbereich dauernd arbeitsunfähiger Versicherter
gehalten ist, innert nützlicher Frist Arbeit in einem anderen Berufs- oder
Erwerbszweig zu suchen und anzunehmen, soweit sie möglich und zumut-
11
bar erscheint (BGE 113 V 28 Erw. 4a, 111 V 239 Erw. 2a). Deshalb ist es
am behandelnden Arzt bzw. am Vertrauensarzt einer IV-Stelle zu entschei-
den, in welchem Ausmass ein Versicherter seine verbliebene Arbeitsfähig-
keit bei zumutbarer Tätigkeit und zumutbarem Einsatz auf dem ausgegli-
chenen Arbeitsmarkt verwerten kann. Diese so genannte Verweisungstä-
tigkeit hat sich der Versicherte anrechnen zu lassen (leidensangepasste
Verweisungstätigkeit; ZAK 1986 S. 204 f.).
2.11 Grundsätzlich ist auch zu prüfen, ob beim aufgrund statistischer Angaben
festgesetzten Invalideneinkommen ein so genannt leidensbedingter Abzug
vorzunehmen ist. Gemäss Rechtsprechung können persönliche und beruf-
liche Merkmale des Versicherten wie Alter, Dauer der Betriebszugehörig-
keit, Nationalität oder Aufenthaltskategorie sowie Beschäftigungsgrad Aus-
wirkungen auf die Höhe des Lohnes haben (BGE 126 V 78 Erw. 5a/cc mit
Hinweis). Ob und gegebenenfalls inwieweit ein behinderungsbedingter Ab-
zug vorzunehmen ist, muss anhand der gesamten Umstände des kon-
kreten Einzelfalles geprüft werden.
Der deswegen vorzunehmende behinderungsbedingte Abzug beträgt je-
doch nicht generell und in jedem Fall 25 %; es ist vielmehr anhand der ge-
samten Umstände des konkreten Einzelfalles zu prüfen, ob und in wel-
chem Masse das hypothetische Invalideneinkommen gekürzt werden kann
(BGE 126 V 79 f. Erw. 5b). Dieser gesamthaft vorzunehmende Abzug stellt
eine Schätzung dar. Bei deren Überprüfung setzt das Bundesverwaltungs-
gericht ihr Ermessen in der Regel nicht an die Stelle der Vorinstanz.
2.12 Der Begriff des ausgeglichenen Arbeitsmarkts ist ein theoretischer und ab-
strakter Begriff, welcher dazu dient, den Leistungsbereich der Invaliden-
versicherung von jenem der Arbeitslosenversicherung abzugrenzen. Der
Begriff umschliesst einerseits ein bestimmtes Gleichgewicht zwischen dem
Angebot von und der Nachfrage nach Stellen; anderseits bezeichnet er ei-
nen Arbeitsmarkt, der von seiner Struktur her einen Fächer verschiedenar-
tiger Stellen offen hält. Nach diesen Gesichtspunkten bestimmt sich im
Einzelfall, ob die invalide Person die Möglichkeit hat, ihre restliche Er-
werbsfähigkeit zu verwerten und sie ein rentenausschliessendes Einkom-
men zu erzielen vermag oder nicht (BGE 110 V 276 Erw. 4b; ZAK 1991 S.
320 Erw. 3b). Daraus folgt, dass für die Invaliditätsbemessung nicht darauf
abzustellen ist, ob eine invalide Person unter den konkreten Arbeitsmarkt-
verhältnissen vermittelt werden kann, sondern einzig darauf, ob sie die ihr
verbliebene Arbeitskraft noch wirtschaftlich nutzen könnte, wenn die ver-
fügbaren Arbeitsplätze dem Angebot an Arbeitskräften entsprechen wür-
den (AHI 1998 S. 291 Erw. 3b). Von einer Arbeitsgelegenheit im Sinne von
Art. 16 ATSG kann aber dort nicht mehr gesprochen werden, wo die
zumutbare Tätigkeit nur in so eingeschränkter Form möglich ist, dass sie
der allgemeine Arbeitsmarkt praktisch nicht kennt oder dass sie nur unter
nicht realistischem Entgegenkommen eines durchschnittlichen Arbeitge-
bers möglich wäre (SVR 1996 IV Nr. 70 S. 204 Erw. 3c, ZAK 1989 S. 322
Erw. 4).
2.13 Die Beschwerdeinstanz darf – wie die verfügende Behörde – eine Tatsa-
12
che nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen über-
zeugt ist (KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl., Bern 1984, S.
136). Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, so-
fern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweis-
grad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglich-
keit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen
nicht. Der Richter und die Richterin haben vielmehr jener Sachverhaltsdar-
stellung zu folgen, die sie von allen möglichen Geschehensabläufen als
die wahrscheinlichste würdigen (BGE 126 V 360 Erw. 5b, 125 V 195 Erw.
2, je mit Hinweisen). Führen die von Amtes wegen vorzunehmenden Ab-
klärungen die Verwaltung oder das Gericht bei pflichtgemässer Beweis-
würdigung zur Überzeugung, ein bestimmter Sachverhalt sei als überwie-
gend wahrscheinlich zu betrachten und es könnten weitere Beweismass-
nahmen an diesem feststehenden Ergebnis nichts mehr ändern, so ist auf
die Abnahme weiterer Beweise zu verzichten (antizipierte Beweiswürdi-
gung; KIESER, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, S. 212,
Rz 450; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege
des Bundes, 2. Aufl., S. 39, Rz. 111 und S. 117, Rz. 320; GYGI, Bundesver-
waltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 274; vgl. auch BGE 122 II 469 Erw. 4a,
122 III 223 Erw. 3c, 120 Ib 229 Erw. 2b, 119 V 344 Erw. 3c mit Hinweis). In
einem solchen Vorgehen liegt kein Verstoss gegen das rechtliche Gehör
gemäss Art. 29 Abs. 2 BV (SVR 2001 IV Nr. 10 S. 28 Erw. 4b; zu Art. 4
Abs. 1 aBV ergangene, weiterhin geltende Rechtsprechung: BGE 124 V 94
Erw. 4b, 122 V 162 Erw. 1d mit Hinweis).
2.14 Der Sozialversicherungsprozess ist vom Untersuchungsgrundsatz be-
herrscht. Danach hat das Gericht von Amtes wegen für die richtige und
vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts zu sorgen.
Dieser Grundsatz gilt indessen nicht uneingeschränkt; er findet zum einen
sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Parteien (BGE 125 V 195
Erw. 2, 122 V 158 Erw. 1a, je mit Hinweisen). Zum andern umfasst die be-
hördliche und richterliche Abklärungspflicht nicht unbesehen alles, was von
einer Partei behauptet oder verlangt wird. Vielmehr bezieht sie sich nur auf
den im Rahmen des streitigen Rechtsverhältnisses (Streitgegenstand)
rechtserheblichen Sachverhalt. Rechtserheblich sind alle Tatsachen, von
deren Vorliegen es abhängt, ob über den streitigen Anspruch so oder an-
ders zu entscheiden ist (GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, a.a.O., S.
43 und 273). In diesem Rahmen haben Verwaltungsbehörden und Sozial-
versicherungsgerichte zusätzliche Abklärungen stets vorzunehmen oder zu
veranlassen, wenn hiezu aufgrund der Parteivorbringen oder anderer sich
aus den Akten ergebender Anhaltspunkte hinreichender Anlass besteht
(BGE 117 V 282 Erw. 4a mit Hinweis; Urteil I 520/99 vom 20. Juli 2000).
2.15 Das Bundesrecht schreibt nicht vor, wie die einzelnen Beweismittel zu wür-
digen sind. Für das gesamte Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsbe-
schwerdeverfahren gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung. Da-
nach haben Versicherungsträger und Sozialversicherungsgerichte die Be-
weise frei, d.h. ohne Bindung an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend
und pflichtgemäss zu würdigen. Für das Beschwerdeverfahren bedeutet
13
dies, dass das Sozialversicherungsgericht alle Beweismittel, unabhängig
davon, von wem sie stammen, objektiv zu prüfen, und danach zu entschei-
den hat, ob die verfügbaren Unterlagen eine zuverlässige Beurteilung des
streitigen Rechtsanspruchs gestatten. Insbesondere darf es bei einander
widersprechenden medizinischen Berichten den Prozess nicht erledigen,
ohne das gesamte Beweismaterial zu würdigen und die Gründe anzuge-
ben, warum es auf die eine und nicht auf die andere medizinische These
abstellt. Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist entschei-
dend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allsei-
tigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berück-
sichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in
der Darlegung der Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizi-
nischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen der Exper-
tinnen und Experten begründet sind. Bestehen Zweifel an der Zuverlässig-
keit und Schlüssigkeit der ärztlichen Feststellungen, sind ergänzende Ab-
klärungen vorzunehmen. Dabei hat das Sozialversicherungsgericht grund-
sätzlich die Wahl, ob es die Sache zur weiteren Beweiserhebung an die
verfügende Instanz zurückweisen oder die erforderlichen Instruktionen ins-
besondere durch Anordnung eines Gerichtsgutachtens selber vornehmen
will (BGE 125 V 352 Erw. 3a mit Hinweisen; AHI 2001 S. 113 Erw. 3a;
RKUV 1999 Nr. U 332 S. 193 Erw. 2a/bb und 1998 Nr. U 313 S. 475 Erw.
2a).
3.
3.1 Den Akten ist zu entnehmen, dass K_______ von 1988 bis zu seinem
Verkehrsunfall am 24. September 1995 mit Unterbrüchen in der Schweiz
als Bauarbeiter gearbeitet hat. Nach dem Unfall wurde er vom 24. bis zum
27. September 1995 im Spital Uznach stationär behandelt, wo folgende
Diagnosen gestellt wurden: Commotio cerebri mit Verdacht auf
postcommotionelle Akkommodationsstörung, RQW parietal rechts sowie
Augenbraue links, Unterlidkante links und Halswirbelsäulen Flexions- und
Hyperextensionstrauma litt (vgl. act. 5). Der Beschwerdeführer leidet im
Wesentlichen an chronifiziertem, therapierefraktärem, zervikozephalem
und zervikobrachialem Syndrom rechts, Status nach Verkehrsunfall mit
Commotio cerebri und Halswirbelsäulen-Distorsion am 24. September
1995, Schulterschmerz rechts mit Impingement-Symptomatik bei
dringendem Verdacht auf Rotatorenmanschettenruptur sowie leichter bis
höchstens mittelgradiger depressiver Episode mit somatischem Syndrom
(vgl. act. 141). Bei diesen Leiden handelt es sich gemäss der konstanten
Rechtsprechung des EVG um labile pathologische Geschehen. Ein
Versicherungsfall kann demnach nur eingetreten sein, nachdem der
Beschwerdeführer während mehr als eines Jahres ohne wesentlichen
Unterbruch eine durchschnittliche Arbeitsunfähigkeit von 50% erlitten hat
(Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG in Verbindung mit Art. 28 Abs. 1ter IVG).
Hinsichtlich des Einflusses dieser Leiden auf die Arbeitsfähigkeit des
Beschwerdeführers hielt der Facharzt für orthopädische Chirurgie bei der
SUVA, Dr. med. F. Schönenberger, am 8. Dezember 1995 fest, dass der
14
Beschwerdeführer ab dem 1. Januar 1996 zu 50% und ab dem 15. Januar
1996 wieder zu 100% arbeitsfähig sei (vgl. act. 8, 9, 11). Am 28. Oktober
1996 führte Dr. med. E. Kaufmann an, dass der Beschwerdeführer ab dem
24. September 1996 bis auf weiteres in seinem bisherigen Beruf
arbeitsunfähig sei (vgl. act. 18). Am 18. Dezember 1997 stellten die Dres.
med. R. Marelli und J.C. Roches, ZMB, fest, dass keine invalidisierenden
Unfallfolgen objektiviert werden konnten; es bestünden auch keine
anderen gesundheitlichen Affektionen, die ihn in seiner bisherigen
Tätigkeit beeinträchtigen würden, somit sei er sowohl als Bauarbeiter als
auch in jeglicher anderen für ihn in Frage kommenden Tätigkeit vollständig
arbeitsfähig; lediglich bei optisch qualifizierten Arbeiten müsse er eine
Brille tragen (vgl. act. 32). Der Facharzt für Rheumatologie Dr. med. Bruno
Müller-Werth bestätigte am 5. Februar 2003, dass er den
Beschwerdeführer aus rein rheumatologischer Sicht für die zuletzt
ausgeübte Tätigkeit als Bauhilfsarbeiter und für jede körperliche Schwer-
arbeit sowie auch für Arbeiten mit gehäufter Überkopftätigkeit zu 100% ar-
beitsunfähig einstufe; aufgrund des klinischen und radiologischen Be-
fundes im Bereich des Bewegungsapparates wurde eine 70%-ige Ar-
beitsfähigkeit für eine körperlich mittelschwere und eine 100%-ige Arbeits-
fähigkeit für eine körperlich leichte, möglichst wechselbelastende Tätigkeit
mit der Einschränkung von Überkopftätigkeiten als zumutbar erachtet (vgl.
act. 95). Der Psychiater Dr. med. Otto Brun hielt in seinem Bericht vom 5.
Februar 2003 fest, dass er den Beschwerdeführer für jegliche in Frage
kommenden beruflichen Tätigkeiten als zu 40% arbeitsunfähig einstufe
(vgl. act. 96). Im ausführlichen MEDAS-Gutachten vom 31. März 2003 wur-
de von den Dres. med. F. Arnold und H. Frick für die angestammte Tätig-
keit als Bauarbeiter eine 0%-ige Arbeitsfähigkeit ab dem 20. Februar 2003
festgestellt, für eine körperlich leichte bis mittelschwere Tätigkeit ohne
Überkopfarbeiten wurde die Arbeitsfähigkeit auf 60% der Norm angesetzt
(vgl. act. 97). In seiner Stellungnahme vom 18. Oktober 2003 hielt der IV-
Stellenarzt Dr. med. B. Marti-Leget dafür, dass der Beschwerdeführer ab
dem 24. September 1995 in seiner angestammten Tätigkeit als Bauarbei-
ter zu 80% und in leichteren Verweisungstätigkeiten (Magaziner, Haus-
wart) ab dem 15. Januar 1996 zu 40% arbeitsunfähig sei (vgl. act. 106,
107). Der Psychiater Dr. med. Rudolf Schöbi hielt am 29. März 2004 fest,
dass das MEDAS-Gutachten insoweit nachvollziehbar sei, dass der Versi-
cherte eine 40%-ige Arbeitsunfähigkeit aufweise (vgl. act. 136). Der Rheu-
matologe Dr. med. Bruno Müller-Werth kam am 14. Dezember 2004 zum
Schluss, dass die Arbeitsfähigkeit im Beruf des ungelernten Bauarbeiters
aufgrund der Befunde am Bewegungsapparat rein unfallbedingt zu maxi-
mal 20% eingeschränkt sei; bezüglich einer körperlich schweren Tätigkeit
bestehe eine 0%-ige Arbeitsfähigkeit und für eine körperlich mittelschwere
Tätigkeit mit der Einschränkung von Überkopftätigkeiten wurde der Versi-
cherte von Seiten des Bewegungsapparates her zu 70% arbeitsfähig und
für körperlich leichte, möglichst wechselbelastende Tätigkeiten wiederum
mit der Einschränkung von Arbeiten an bzw. über der Schulterhorizontalen
zu 100% arbeitsfähig eingestuft (vgl. act. 142). Auch der IV-Stellen-Arzt
Dr. med. W. Luethi bestätigte am 10. Februar 2005, dass für ihn die von
15
der MEDAS vorgeschlagene Arbeitsunfähigkeit von 40% nachvollziehbar
sei (vgl. act. 145). Der IV-Stellen-Arzt Dr. med. Hans Marty hielt daraufhin
in seiner Stellungnahme vom 26. Februar 2005 fest, dass der Versicherte
eine dauernde 100%-ige Arbeitsunfähigkeit in seiner Tätigkeit als
Bauarbeiter ab dem 24. September 1995 aufweise, und dass er für
körperlich leichte und psychisch unbelastende Verweisungstätigkeiten eine
Arbeitsunfähigkeit von 100% in der Zeit vom 24. September bis 31.
Dezember 1995, von 50% vom 1. bis zum 14. Januar 1996, von 0% vom
15. Januar 1996 bis 13. Juli 2000 und von 40% ab dem 14. Juli 2000
annehme (vgl. act. 147). Die IV-Stelle ging in der Folge davon aus, dass
der Versicherungsfall erst im Juli 2000 eingetreten sei (vgl. act. 148).
3.2 Das Bundesverwaltungsgericht kommt aufgrund der ins Recht gelegten
Unterlagen zur Auffassung, dass der Beschwerdeführer seit dem 24. Sep-
tember 1995 eine Arbeitsunfähigkeit von 100% in seiner angestammten
Tätigkeit als Bauarbeiter aufwies und in leichteren Verweisungstätigkeiten
(vgl. Ziffer 2.10 dieses Urteils), wie zum Beispiel Magaziner oder Hauswart
ab dem 15. Januar 1996 wieder zu 100% einsetzbar war.
Es folgt damit der Auffassung der Beschwerdegegnerin, welche von einem
Anspruch des Beschwerdeführers auf eine halbe Invalidenrente bei einem
Invaliditätsgrad von 54.34% ab dem 1. September 1996 (wegen Wegfall
der Versichertenklausel somit erst ab dem 1. Januar 2001) ausgeht (vgl.
act. 112). Für das Bundesverwaltungsgericht beruhen die Beurteilungen
auf der objektiven Auswertung der ins Recht gelegten medizinischen und
wirtschaftlichen Unterlagen. Dies bestätigt auch die ausführliche MEDAS-
Beurteilung vom 31. März 2003, wonach ab dem 20. Februar 2003 eine
völlige Arbeitsunfähigkeit im angestammten Beruf als Bauarbeiter haupt-
sächlich aufgrund der rheumatologischen und weniger aufgrund der psy-
chopathologischen Befunde eingetreten sei, aber für leichte bis mittel-
schwere Tätigkeiten ohne Überkopfarbeiten eine Arbeitsfähigkeit von 60%
zumutbar sei, hierbei aber hauptsächlich die psychopathologischen Be-
funde als limitierend angesehen wurden (vgl. act. 97).
3.3 Auch der in der Folge durchgeführte Einkommensvergleich ist nicht zu be-
anstanden, wobei ein leidensbedingter Abzug von zusätzlichen 10% vom
Invalidenlohn aufgrund der Sachlage als angemessen erachtet werden
kann. Hierbei ist auch zu erwähnen, dass selbst bei einer Verdoppelung
des leidensbedingten Abzugs noch kein Invaliditätsgrad von 60% erreicht
werden könnte, welcher zu einer Erhöhung der Rentenleistung führen
könnte. Dieser leidensbedingte Abzug von 10% berücksichtigt nach Mei-
nung des Bundesverwaltungsgerichts die Erwerbseinbusse, welcher der
Beschwerdeführer durch den Wechsel von einer Tätigkeit als Bauhilfsar-
beiter zu einer leichteren Verweisungstätigkeit als Magaziner (oder ähn-
liche Tätigkeiten) in Kauf nehmen müsste.
Bezüglich der Leistungsberechnung ist anzufügen, dass die Beitragsdauer
für den Beschwerdeführer aufgrund seines Status als Saisonnier nicht je-
weils für ganze Jahre angerechnet werden konnte, sondern nur für genau
diejenigen Monate, für welche er Beiträge bezahlt hat. In diesem Zusam-
16
menhang sei darauf hingewiesen, dass gemäss Art. 1 Abs. 1 lit. a und b
AHVG Personen als versichert gelten, die in der Schweiz Wohnsitz haben
oder in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben. Die Annahme eines
schweizerischen Wohnsitzes fällt vorliegend bei Aufenthaltsbewilligungen
für Saisonniers (Bewilligungen A und L) ausser Betracht. Somit ist die
Rentenberechnung auf der Grundlage einer Beitragsdauer von 5 Jahren
und 8 Monaten und die Anwendung der Rentenskala 11 nicht zu beanstan-
den.
3.4 Weiter lässt der Beschwerdeführer beanstanden, dass sein Anspruch auf
rechtliches Gehör verletzt worden sei. So liess er anführen, dass zuerst
seine Unfallversicherung Kenntnis von den MEDAS-Gutachten erhalten
habe, bevor er selbst habe Einsicht nehmen können; erst zufällig danach
seien ihm die Akten unterbreitet worden. Weiter liess er vorbringen, dass
die Verfügungen vom 14. Mai 2004 ergangen seien, ohne dass ihm das
rechtliche Gehör gewährt worden sei; auch ein Akteneinsichtsgesuch vom
18. Mai 2004 sei nicht beantwortet worden.
Art. 29 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. De-
zember 1968 (VwVG, SR 172.021) legt den Grundsatz fest, dass die Par-
teien Anspruch auf rechtliches Gehör haben; Art. 30 Abs. 1 VwVG schreibt
vor, dass diese vor Erlass einer Verfügung grundsätzlich anzuhören sind.
Hinsichtlich der Art der Anhörung führt Art. 73bis Abs. 1 IVV aus, dass, be-
vor die IV-Stelle über die Ablehnung eines Leistungsbegehrens oder über
den Entzug oder die Herabsetzung einer bisherigen Leistung beschliesst,
sie dem Versicherten oder seinem Vertreter Gelegenheit zu geben hat,
sich mündlich oder schriftlich zur geplanten Erledigung zu äussern und die
Akten seines Falles einzusehen.
Nach der Rechtsprechung des EVG sind alle diese Normen zwingender
Natur und von der IV-Stelle als Bundesverwaltungsbehörde in allen Fällen
anzuwenden (Art. 1 Abs. 1 VwVG), ungeachtet davon, ob der Versicherte
in der Schweiz, im Grenzbereich oder im übrigen Ausland seinen Wohnsitz
hat (BGE 116 V 28 ff und Urteile des EVG vom 6. April 1990 i.S. Eins., i.S.
Egg., und i.S. Muff. mit zahlreichen Hinweisen). Das EVG hat zudem in
Bestätigung der konstanten Rechtsprechung festgehalten, dass der Rich-
ter von Amtes wegen prüfen kann, ob eine Verletzung des rechtlichen Ge-
hörsanspruchs vorliegt und zwar unabhängig davon, ob sich die von der
Verfügung betroffene Partei auf eine solche Verletzung berufen hat oder
nicht (BGE 116 V 28 ff und die erwähnten Urteile des EVG vom 6. April
1990). Sodann hat es bestätigt, dass das Recht angehört zu werden, for-
meller Natur ist, weshalb dessen Verletzung, ungeachtet der Erfolgsaus-
sichten der Beschwerde in der Sache selbst, zur Aufhebung der angefoch-
tenen Verfügung führt. Vorbehalten bleiben praxisgemäss Fälle, in denen
die Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht besonders schwer wiegt und
dadurch geheilt wird, dass die Partei, deren rechtliches Gehör verletzt wur-
de, sich vor einer Instanz äussern kann, welche sowohl die Tat- als auch
die Rechtsfragen uneingeschränkt überprüft (BGE 115 V 305 Erw. 2h mit
Hinweisen). Die Heilung eines allfälligen Mangels soll aber die Ausnahme
bleiben (BGE 116 V 32 Erw. 3).
17
3.5 Im vorliegenden Fall ist es rechtlich gesehen nicht von Bedeutung, dass
die SUVA möglicherweise vor dem Beschwerdeführer selbst Einsicht in
Unterlagen aus der MEDAS-Beurteilung bekommen haben könnte, da die
Verfahren mit der SUVA in keinem direkten Zusammenhang mit dem vor-
liegenden Beschwerdeverfahren stehen. Weiterhin ist anzuführen, dass
der Beschwerdeführer selbst zugibt, zu einem späteren Zeitpunkt Einblick
in die Unterlagen bekommen zu haben, so dass eine eventuelle Verletzung
des rechtlichen Gehörs geheilt wurde.
Dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers wurde ab dem 25. Juni 2004
Akteneinsicht gewährt (vgl. act. 123.1, 124, 125). Auch die Rüge, dass die
Verfügungen vom 14. Mai 2004, welche durch die Einspracheverfügungen
vom 22./23. August 2005 ersetzt wurden, ohne vorherige Gewährung des
rechtlichen Gehörs ergangen seien, ist nicht als Verletzung des Anspruchs
auf rechtliches Gehör zu betrachten, da dieser Anspruch durch das nach-
folgende Einspracheverfahren bei der Beschwerdegegnerin als gewahrt
anzusehen ist. Über ein angeblich durch die Beschwerdegegnerin verwei-
gertes Akteneinsichtsrecht ist in den Akten nichts zu finden. Es kann da-
von ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer im Einsprache-ver-
fahren Kenntnis von allen relevanten Aktenstücken erhalten hat.
3.6 Auf Grund dieser Erwägungen ist der Entscheid der Beschwerdegegnerin
vom 23. August 2005, mit dem sie die Einsprache von K_______ gegen
die Rentenverfügungen vom 14. Mai 2004 abgewiesen hat, zu bestätigen.
Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.
3.7 Da es im vorliegenden Verfahren um die Bewilligung oder Verweigerung
von Versicherungsleistungen geht, sind keine Verfahrenskosten zu erhe-
ben (Art. 69 IVG in Verbindung mit Art. 85bis Abs. 3 AHVG und Art. 63 Abs.
5 VwVG in Verbindung mit Art. 4b der Verordnung über Kosten und Ent-
schädigungen im Verwaltungsverfahren vom 10. September 1969 [Kosten-
verordnung, SR 172.041.0]) sowie in Verbindung mit den Übergangsbe-
stimmungen zur Änderung des IVG vom 16. Dezember 2005 [AS 2006
2004])
Da der Beschwerdeführer unterliegt, ist ihm keine Parteientschädigung zu-
zusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3. Dem Beschwerdeführer wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Dieses Urteil wird eröffnet:
18
- dem Vertreter des Beschwerdeführers
- der Vorinstanz (Ref. YU/574.58.354.156/501/BUS)
- dem Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV)
Der Instruktionsrichter: Der Gerichtsschreiber:
Eduard Achermann Wilhelm-Ulrich Schodde
Rechtsmittelbelehrung
Dieses Urteil kann innert dreissig Tagen seit Eröffnung (Zustellung der Urteilsbegrün-
dung) beim Bundesgericht, Sozialversicherungsrechtliche Abteilungen, Schweizerhof-
quai 6, 6004 Luzern angefochten werden (vgl. Art. 39 ff des Bundesgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
Versand am: