Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Cour des assurances sociales du Tribunal fédéral Cause {T 7} C 258/03 Arręt du 27 janvier 2004 IIe Chambre Composition MM. les Juges Borella, Président, Lustenberger et Frésard. Greffičre : Mme von Zwehl Parties Secrétariat d'Etat ŕ l'économie, Marché du travail et assurance-chômage, RDTC, Effingerstrasse 31, 3003 Berne, recourant, contre R.________, intimée, Instance précédente Commission cantonale de recours en matičre de chômage, Sion (Jugement du 5 juin 2003) Faits: A. R.________, mčre de deux enfants nés respectivement en 1989 et en 1995, vit séparée de son mari. Elle a occupé divers emplois comme vendeuse ou serveuse, entrecoupés par des périodes d'incapacité de travail. Elle a notamment travaillé au Snack-Bar-Pub X.________ du 28 juillet au 27 aoűt 1999, puis ŕ nouveau du 1er novembre 1999 au 15 février 2000, date ŕ laquelle elle a donné son congé, en invoquant des horaires trop contraignants pour sa vie familiale. Le 29 mars 2000, elle s'est inscrite au chômage. Par décision du 17 mai 2000, la Caisse publique cantonale valaisanne de chômage (ci-aprčs : la caisse) a suspendu l'assurée dans son droit aux indemnités de chômage pour une durée de 31 jours, au motif qu'elle était sans travail par sa propre faute. B. Par jugement du 5 juin 2003, la Commission cantonale valaisanne de recours en matičre de chômage (ci-aprčs : la commission) a partiellement admis le recours formé par l'assurée contre la décision de la caisse, en ce sens qu'elle a réduit la durée de la suspension ŕ 16 jours. C. Le Secrétariat d'état ŕ l'économie (seco) interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont il requiert l'annulation. Il conclut au renvoi de la cause ŕ la commission afin que celle-ci examine si le travail abandonné par l'assurée était convenable. R.________ et la caisse ont tous deux renoncé ŕ se déterminer, tandis que la commission a présenté des observations. Considérant en droit: 1. La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'assurance-chômage. Cependant, le cas d'espčce reste régi par les dispositions de la LACI en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, eu égard au principe selon lequel les rčgles applicables sont celles en vigueur au moment oů les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 127 V 467 consid. 1). 2. 2.1 D'aprčs l'art. 30 al. 1 let. a LACI, le droit de l'assuré ŕ l'indemnité est suspendu lorsqu'il est établi que celui-ci est sans travail par sa propre faute. Tel est notamment le cas de l'employé qui a résilié lui-męme le contrat de travail sans avoir été préalablement assuré d'obtenir un autre emploi, sauf s'il ne pouvait ętre exigé de lui qu'il conservât son ancien emploi (art. 44 al. 1 let. b OACI). Par ailleurs, selon l'art. 45 al. 3 OACI, il y a faute grave lorsque l'assuré abandonne un emploi réputé convenable sans ętre assuré d'obtenir un nouvel emploi. 2.2 Les premiers juges ont estimé en substance que la poursuite des rapports de travail était raisonnablement exigible de la part de l'assurée, si bien que cette derničre ne pouvait se prévaloir de la condition libératrice de l'art. 44 al. 1 let. b OACI. Ils ont toutefois jugé qu'une réduction la sanction prononcée par la caisse se justifiait eu égard aux répercussions que son horaire de travail avait sur sa vie de famille avec deux enfants ŕ charge. 3. Le seco soutient que la cause doit ętre renvoyée ŕ l'autorité cantonale pour qu'elle examine si l'emploi exercé précédemment par l'intimée était ou non convenable. Dans la négative, aucune suspension du droit ŕ l'indemnité ne pouvait ętre prononcée. Dans l'affirmative, la suspension de 31 jours devait ętre confirmée. 4. Les doutes du seco quant au caractčre convenable de l'emploi se fondent sur deux éléments. En premier lieu, l'employeur a indiqué, dans l'attestation usuelle, sous la rubrique ŤHoraire normal de travail contractuel de l'assuré(e)ť, que l'intéressée devait accomplir entre 20 et 40 heures de travail par semaine Ťselon les besoinsť. En second lieu, il est mentionné, dans l'attestation de salaire du mois de janvier 2000, que l'assurée a effectué 128, 5 heures ŕ titre d' Ťheures extrať. Le seco y voit les indices d'un contrat de travail sur appel. Comme les pičces figurant au dossier ne permettent toutefois pas d'établir avec certitude l'existence d'un contrat de cette nature, un complément d'instruction de la part des premiers juges pourrait se justifier. 5. Sur le plan juridique, le seco invoque l'art. 16 al. 2 let. g LACI. Selon cette disposition, n'est pas réputé convenable et, par conséquent, est exclu de l'obligation d'ętre accepté, tout travail qui exige du travailleur une disponibilité sur appel constante dépassant le cadre de l'occupation garantie. Selon le législateur, l'assignation d'un tel travail n'est pas dans l'intéręt de l'assurance-chômage, car une disponibilité sur appel constante entrave l'appréciation de l'aptitude au placement restante (cf. Message du Conseil fédéral ŕ l'appui de la deuxičme révision partielle de la loi sur l'assurance-chômage [LACI], FF 1994 I 357). 6. Savoir si l'on pouvait exiger d'un assuré qu'il conservât son ancien emploi (art. 44 al. 1 let. b OACI) dépend de l'ensemble des circonstances du cas concret. L'exigibilité est présumée. Cette présomption peut ętre renversée par l'assuré, mais il ne faut pas se montrer trop strict quant ŕ la preuve qui lui incombe; il appartient bien plutôt ŕ l'administration ou au juge d'instruire d'office le cas lorsque des éléments du dossier pourraient faire apparaître comme non exigible la continuation des rapports de travail (DTA 1999 no 8 p. 39 consid. 7b). Il peut arriver qu'un emploi qui répondait ŕ tous les critčres d'un travail convenable ŕ un moment donné perde cette qualité ŕ la suite d'un changement de circonstances. Dans une telle éventualité, on ne peut exiger d'un salarié qu'il conserve son emploi sans s'ętre préalablement assuré d'en avoir obtenu un autre; il ne sera donc pas réputé sans travail par sa propre faute. Dans ce contexte, on s'inspire des rčgles de l'art. 16 al. 2 LACI, qui énumčre les situations dans lesquelles un travail n'est pas réputé convenable (SVR 1999 ALV no 22 p. 54; Jacqueline Chopard, Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung, thčse Zurich 1998, p. 116; Hardy Landolt, Das Zumutbarkeitsprinzip im Schweizerischen Sozialversicherungsrecht, Zurich 1995, ch. 594. Un emploi peut aussi apparaître dčs l'origine comme non convenable au regard des conditions de l'art. 16 al. 2 LACI. La loi n'interdit pas le travail sur appel (ATF 125 III 67 consid. 3b). La question se pose alors de savoir si l'on peut exiger de la personne engagée dans une relation de travail sur appel qu'elle maintienne la relation contractuelle plutôt que d'ętre au chômage (pour une réponse négative ŕ cette question voir Béatrice Despland, Responsabilités familiales et assurance-chômage - une contradiction ?, Bâle 2001, p. 57 sv.). 7. Cette question peut toutefois demeurer indécise. Les indices mentionnés par le seco ne plaident pas forcément en faveur de l'existence d'un travail sur appel. En fait, il y a eu successivement deux rapports de travail au service du męme employeur (Snack-Bar-Pub X.________) : le premier du 28 juillet 1999 au 27 aoűt 1999 et le second du 1er novembre 1999 au 15 février 2000. Ces deux emplois ont été entrecoupés par des emplois de brčve durée au service d'autres employeurs. L'attestation de l'employeur oů figure la mention Ťselon les besoinsť ne fait pas la distinction entre ces deux rapports de travail, de sorte que l'on ignore ŕ quelle période se rapporte ladite mention. Pour sa part, l'intimée a clairement indiqué que le second engagement (1er novembre 1999 au 15 février 2000) correspondait ŕ un emploi ŕ 80 pour cent d'une activité ŕ plein temps. Lors de son audition, elle a exposé que l'horaire de travail depuis le 1er novembre 1999 avait été fixé de 16 h ŕ 1 h du matin, mais qu'elle terminait réguličrement ŕ 1h30, voire 1h45 (ce qui peut expliquer une certaine irrégularité dans les décomptes d'heures). A aucun moment elle n'a fait état d'horaires irréguliers en fonction de la demande de son employeur. Or une mčre de deux enfants aurait sans nul doute invoqué l'inconvénient évident qu'eűt représenté du point de l'organisation familiale un travail impliquant d'exercer l'activité requise chaque fois que l'employeur faisait appel ŕ elle (sur la notion de travail sur appel, voir p. ex. Brunner/Bühler/Waeber, Commentaire du contrat de travail, Lausanne 1996, p. 339 note 5). En tout état de cause, aucun élément au dossier ne permettrait d'admettre l'existence de modalités de travail qui eussent exigé de l'intimée une disponibilité constante en dehors de l'horaire de travail susmentionné. Il ne ressort pas non plus des pičces qu'elle était appelée certains soirs seulement, en fonction des besoins de l'employeur. Sur la base de ces éléments et en l'absence d'indices suffisamment pertinents, ainsi que de tout allégué ŕ ce sujet de la part de l'intimée, l'existence d'une relation de travail sur appel reste du niveau de l'hypothčse. Il convient donc de s'en tenir ŕ la présomption d'un travail convenable. En conséquence, il ne se justifie pas d'ordonner le complément d'instruction demandé. 8. Il est admis par la jurisprudence que dans le cas d'une suspension selon l'art. 44 al. 1 let. b OACI, l'art. 45 al. 3 OACI représente une norme indicative ŕ laquelle il est possible de déroger si les circonstances particuličres du cas d'espčce le justifient (p. ex. arręt C. du 10 janvier 2002, C 195/00). En l'espčce, les motifs invoqués par les premiers juges dans le sens d'une atténuation de la gravité de la faute sont pertinents, notamment la situation familiale de l'assurée, qui assume seule la charge et l'éducation de deux enfants, âgés respectivement de 5 et 11 ans au moment des faits. Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. Il n'est pas perçu de frais de justice. 3. Le présent arręt sera communiqué aux parties, ŕ la Commission cantonale de recours en matičre de chômage, ŕ la Caisse publique cantonale valaisanne de chômage, ŕ l'Office régional de placement et au Département des finances et de l'économie du canton du Valais, Service de l'industrie, du commerce et du travail. Lucerne, le 27 janvier 2004 Au nom du Tribunal fédéral des assurances Le Président de la IIe Chambre: La Greffičre: