C-2581/2011 - Abteilung III - Décision fixant le montant de la cotisation de l'institution supplétive - Prévoyance professionnelle (décision du 31 mars 20...

Bundesve rwa l t ungsge r i ch t
T r i buna l   adm in i s t r a t i f   f édé ra l
T r i buna l e   ammin i s t r a t i vo   f ede ra l e
T r i buna l   adm in i s t r a t i v   f ede ra l
Cour III
C­2581/2011
A r r ê t   d u   9   f é v r i e r   2 0 1 2
Composition Francesco Parrino (président du collège), 
Vito Valenti, Franziska Schneider, juges,
Valérie Humbert, greffière.
Parties A_______SA
représentée par Athemis Me Pascal Moesch, ,
recourante, 
contre
Fondation institution supplétive LPP, Agence régionale 
de la Suisse romande, Passage St­François 12, Case 
postale 6183, 1002 Lausanne,   
autorité inférieure. 
Objet Prévoyance professionnelle (décision du 31 mars 2011).
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Faits :
A. 
A._______  SA,  société  anonyme  constituée  par  acte  authentique  le  5 
février  1986,  est  inscrite  au  registre  du  commerce  du  le  canton  de 
Fribourg, avec siège à Greng (depuis 2011, avant siège à Mur, canton de 
Vaud). Son but est: fabrication, développement, recherches et commerce 
d'appareils  électroniques  et  fournitures  pour  l'industrie  en  générale. 
Depuis  janvier 2011, B._______, qui était précédemment administrateur 
avec signature individuelle, en est le directeur avec signature individuelle 
et C._______,  l'administrateur également avec signature  individuelle  (cf. 
extrait du registre du commerce du 1er février 2012).
B. 
B.a Affilié  en  2010  à  la  Fondation  institution  supplétive  LPP  (Institution 
supplétive)  avec  effet  au  1er  janvier  2004  (pce  39),  A._______  SA 
(l'employeur) a  reçu  le 21  juillet 2010 une  facture pour  la période du 1er 
janvier  au  31  mars  2010  d'un  montant  total  de  103'138  francs  et  50 
centimes (pce 38). Etaient  facturées au titre de cotisations de mutations 
et  périodes  précédentes  les  sommes  de  48'485  francs  et  65  centimes 
part  employé  et  48'485  francs  et  65  centimes  part  employeur  pour 
l'assuré  B._______,  2'783  francs  et  60  centimes  part  employé  2'783 
francs  et  60  centimes  part  employeurs  pour  l'assurée  D._______  ainsi 
que 600 francs de frais selon règlement.
B.b S'étonnant de  l'ampleur du montant pour une période de trois mois, 
l'employeur  a  demandé  des  explications  à  l'Institution  supplétive  par 
courrier recommandé du 1er octobre 2010. Dans sa réponse du 7 octobre 
2010,  l'Institution  supplétive  a  confirmé  le  montant  dû  qui  concerne  en 
réalité – nonobstant  le libellé de la facture – les cotisations dues pour la 
période  du  1er  janvier  2004  au  31  décembre  2009.  Elle  remettait  en 
annexe  les  feuilles  de  calcul  mentionnant  le  détail  des  cotisations  par 
année (pce 35).
B.c  Par  lettre  chargée  du  16  octobre  2010,  l'employeur  a  requis  le 
correctif des cotisations dues au motif que l'assuré B._______ se trouvait 
durant certaines périodes des années concernées en incapacité de travail 
et  au  bénéfice  d'une  indemnité  de  l'assureur­accident.  A  l'appui  de  sa 
requête,  l'entreprise  joignait un décompte  interne des  indemnités reçues 
en 2003, 2005, 2007 et 2009 de l'assureur­accident pour B._______ et un 
certificat médical attestant de  l'incapacité de  travail  totale de C._______ 
du 26 mai au 1er juin 2009 (pce 33).
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B.d Le 22 octobre 2010,  l'Institution  supplétive a  requis  la  poursuite  de 
l'employeur  pour  une  créance  de  103'138  francs  et  50  centimes  avec 
intérêt à 5% depuis le 31 mars 2010 auprès de l'Office des poursuites du 
district du Lac du canton de Fribourg, lequel l'a rejetée, le débiteur ayant 
à l'époque son siège dans le canton de Vaud (pce 32).
B.e    Par  courrier  recommandé  du  21  mars  2011,  relevant  notamment 
l'absence  de  réponse  à  sa  lettre  précédente,  l'employeur  a  informé 
l'Institution  supplétive  de  l'arrêt  de  travail  pour  accident  de  l'assuré 
B._______depuis le 22 février 2011 (pce 31).
C. 
C.a  Par  commandement  de  payer  notifié  le  28  mars  2011,  l'Institution 
supplétive  a  requis  la  poursuite  (n°  659116)  de  l'employeur  pour  le 
paiement de 103'138  francs et 50 centimes avec  intérêt à 5% depuis  le 
31 mars 2010, de 13 francs de frais de rejet de la première réquisition, de 
50  francs de  frais de sommation, de 100  francs de  frais de contentieux 
auxquels  s'ajoutent  des  frais  de  poursuite  et  d'encaissement  (pce  29). 
L'employeur a fait opposition totale le même jour.
C.b  Par  décision  du  31  mars  2011,  l'Institution  supplétive  a  fixé  la 
créance  litigieuse  et  prononcé  la  mainlevée  de  l'opposition  formée  au 
commandement de payer n° 659116 pour la somme de 103'138 francs et 
50  centimes  avec  intérêt  à  5%  depuis  le  31  mars  2010,  plus  frais  de 
sommation  et  de  contentieux  et  arrêté  les  coûts  de  la  décision  à  450 
francs (pce 28).
D. 
D.a  Le  3  mai  2011,  A._______  SA,  par  le  truchement  de  son  avocat 
dûment  mandaté,  interjette  recours  par  devant  le  Tribunal  administratif 
fédéral (le Tribunal) contre cette décision dont il demande l'annulation et 
le  renvoi de  la cause à  l'Institution supplétive pour qu'elle prononce une 
nouvelle taxation des cotisations et primes pour  la période du 1er  janvier 
2004 au 31 décembre 2009. A  l'appui de ses conclusions,  la recourante 
se  prévaut  en  substance d'une  violation  de  l'article  16 du  règlement  de 
l'Institution  supplétive  qui  exonère  du  paiement  des  cotisations  les 
personnes en incapacité de travail depuis plus de 3 mois.
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D.b  Invitée  par  ordonnance  du  Tribunal  du  13  mai  2011  à  verser  une 
avance sur  les  frais de  justice présumés de 1'500  francs,  la  recourante 
s'en acquitte dans le délai imparti.
D.c Le 23 septembre 2011,  l'Institution supplétive demande et obtient  la 
prolongation  du  délai  pour  répondre  au  recours  que  lui  a  imparti  le 
Tribunal par ordonnance du 7 juillet 2011.
D.d Entre temps, le 11 août 2011, la recourante transmet au Tribunal une 
lettre du 18 juillet 2011 par laquelle l'Institution supplétive l'informait de la 
suspension de la procédure de recouvrement jusqu'à l'éclaircissement de 
sa situation et lui demandait la production de plusieurs documents.
D.e Le 21 octobre 2011,  l'Institution  supplétive,  se disant  sans nouvelle 
de  la  recourante,  requiert  la  suspension  de  la  procédure  auprès  du 
Tribunal.
D.f  Par  courrier  du  28  octobre  2011,  le  juge  instructeur  enjoint  la 
recourante à donner directement suite, par économie de procédure, aux 
requêtes  de  l'Institution  supplétive,  étant  entendu  que  l'effet  dévolutif 
empêcherait  en  principe  l'autorité  inférieure  de  procéder  à  des 
compléments  d'instruction.  Il  ressort  du  dossier  que  la  documentation 
demandée était en mains de  l'Institution supplétive depuis  le 25 octobre 
2011 (pce 7).
D.g  Le  3  janvier  2012,  l'Institution  supplétive  communique  au  Tribunal 
copie de  la correspondance qu'elle avait adressée à  la  recourante  le 28 
décembre  2011,  précisant  qu'elle  restait  dans  l'attente  de  sa  réaction. 
Dite correspondance comprend un décompte d'exonération établi à partir 
des données produites par l'assureur­accident et totalisant 3'092 francs et 
30 centimes que l'Institution supplétive se propose de porter en déduction 
de la facturation du quatrième trimestres 2011.
D.h  Par  ordonnance  du  11  janvier  2012,  le  Tribunal  invite  l'Institution 
supplétive à produire le dossier complet de la cause, ce qui fut fait dans 
le délai imparti, et lui donne la possibilité de se déterminer sur le recours 
sur la base du dossier actuel, ce qu'elle ne fit pas.
Droit :
1. 
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1.1. Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la loi fédérale du 
17  juin  2005  sur  le  Tribunal  administratif  fédéral  (LTAF, RS  173.32),  le 
TAF en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions 
au  sens  de  l'art.  5  de  la  loi  fédérale  du  20  décembre  1968  sur  la 
procédure  administrative  (PA,  RS  172.021)  prises  par  les  autorités 
mentionnées à l'art. 33 LTAF.
1.2.  En  particulier,  les  décisions  rendues  par  l'Institution  supplétive  en 
matière de prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et  invalidité 
concernant les mainlevées d'opposition en matière de contributions selon 
l'art.  60  al.  2bis  de  la  loi  fédérale  du  25  juin  1982  sur  la  prévoyance 
professionnelle  vieillesse,  survivants  et  invalidité  (LPP,  RS  831.40) 
peuvent  être  contestées  devant  le  Tribunal  administratif  fédéral 
conformément à l'art. 33 let. h LTAF.
1.3. La procédure devant  le TAF est régie par  la PA, pour autant que la 
LTAF n'en dispose pas autrement (art. 37 LTAF).
1.4. La recourante a pris part à  la procédure devant  l'autorité  inférieure, 
est  spécialement  touchée par  la décision attaquée et a un  intérêt digne 
de  protection  à  ce  qu'elle  soit  annulée  ou  modifiée  (art.  48  al.  1  PA). 
Partant, elle a qualité pour recourir.
1.5. Dans la mesure où le recours a été introduit dans le délai et la forme 
prescrits (art. 50 et 52 PA), l'avance de frais versée dans le délai imparti, 
il est entré en matière sur le fond du recours.
2. 
2.1.  Selon  l'art.  11  al.  1  LPP,  tout  employeur  occupant  des  salariés 
soumis  à  l'assurance  obligatoire  doit  être  affilié  à  une  institution  de 
prévoyance  inscrite  dans  le  registre  de  la  prévoyance  professionnel. 
Selon  l'art.  60  al.  1  LPP  l'Institution  supplétive  est  une  institution  de 
prévoyance,  laquelle  est  notamment  tenue,  selon  l'al.  2  let.  b  de  cette 
disposition,  d'affilier  les  employeurs  qui  en  font  la  demande.  Une  fois 
l'affiliation  effective,  les  conditions  d'assurance de  l'Institution  supplétive 
s'appliquent à l'employeur tant que le rapport d'affiliation n'est pas résilié 
selon les modalités applicables définies par les conditions d'affiliation.
2.2. A  teneur  de  l'art.  60  al  2bis  LPP,  l'Institution  supplétive  peut  rendre 
des décisions assimilables à des jugements exécutoires au sens de l'art. 
80  al.  2  ch.  2  LP.  Cette  prérogative  inclut  également  celle  de  lever 
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l'opposition du débiteur au commandement de payer qui découle de l'art. 
79 LP (cf. ATF 134 III 115 consid. 3.2). Cela permet d'éviter de recourir à 
la  procédure  sommaire  de mainlevée  prévue  à  l'art.  80  LP;  ainsi  après 
l'entrée  en  force  de  sa  décision,  l'Institution  supplétive  est  au  bénéfice 
d'un  titre  de  mainlevée  définitif  et  peut  agir  en  continuation  de  la 
poursuite.
2.3. Selon  l'art.  66  al.  1  LPP,  l'institution  de  prévoyance  fixe  dans  ses 
dispositions  réglementaires  le montant des cotisations de  l'employeur et 
de celles des salariés. Selon l'al. 2, l'employeur est débiteur de la totalité 
des  cotisations  envers  l'institution  de  prévoyance.  Celle­ci  peut majorer 
d'un intérêt moratoire les cotisations payées tardivement. 
2.4. Aux termes de l'art. 8 al. 3 LPP, si le salaire diminue temporairement 
par  suite de maladie, d’accident, de chômage, de maternité ou d’autres 
circonstances semblables,  le salaire assuré est maintenu au moins pour 
la  durée  de  l’obligation  légale  de  l’employeur  de  verser  le  salaire  selon 
l’art. 324a  du  Code  des  obligations  (CO;  RS  220)  ou  du  congé  de 
maternité selon l’art. 329f CO. 
Selon  l'art.  16  du  règlement  2005  (première  partie:  plan  de prévoyance 
AN)  de  l'autorité  inférieure  qui  porte  le  titre  marginal  "Exonération  du 
paiement des cotisations" :
1 Les  personnes  en  incapacité  de  travail  sont  exonérées  de  l'obligation  de 
cotiser  trois mois  après  le  début  de  leur  incapacité  de  travail  et  jusqu'à  sa 
suppression, en fonction de leur degré d'incapacité de travail.
2  Pour  chaque  nouveau  cas  d'incapacité  de  travail,  le  délai  d'attente 
recommence à courir depuis le début. En revanche, si, au cours de la même 
année,  la  personne  se  retrouve  en  incapacité  de  travail  pour  les  mêmes 
raisons (récidive),  les  jours pris en compte au  titre de  l'incapacité de  travail 
précédente sont déduits du délai d'attente. Les éventuelles modifications de 
prestations survenues entretemps ne sont alors pas prises en considération.
3. 
3.1.  En  l'espèce,  les  cotisations  de  l'employeur  faisant  l'objet  de  la 
poursuite n° 659116 ont été facturées le 21 juillet 2010 par un bordereau 
pour  le moins mal  libellé puisqu'indiquant  la période du 1er  janvier au 31 
mars  2010.  La  recourante  a  demandé,  le  1er  octobre  2010,  des 
explications  à  l'autorité  inférieure  qui  les  a  fournies  par  réponse  du  7 
octobre 2010. Le 16 octobre 2010, la recourante a maintenu ses critiques 
sur  le décompte des cotisations rétroactives motif pris qu'elle devait être 
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mise au bénéfice d'une exonération du paiement des cotisations pour les 
périodes durant lesquelles ses assurés s'étaient trouvés en incapacité de 
travail.  Le  21 mars  2011,  la  recourante  s'est  inquiétée  de  l'absence  de 
réaction de l'autorité inférieure à son précédent courrier. Ensuite de quoi, 
l'autorité  inférieure,  sans  procéder  à  une  quelconque  instruction  pour 
vérifier  les allégations de  la recourante et sans  lui adresser non plus de 
sommation, a engagé une poursuite à son encontre, puis, vu l'opposition 
de  celle­ci,  a  agi  par  la  voie  de  la  procédure  administrative  pour  faire 
reconnaître son droit (en rendant une décision en matière de cotisations 
au  demeurant  dénuée  de  toute  motivation,  valant  titre  de  mainlevée 
définitive)  et  a  simultanément  écarté  elle­même  l'opposition.  Ce  n'est 
qu'une fois le recours interjeté contre sa décision que l'autorité inférieure 
a  commencé  l'examen  des  griefs  dont  se  plaint  l'employeur  dans  son 
courrier du 16 octobre 2010.
3.2. Cette manière de faire n'est conforme ni aux exigences de la maxime 
inquisitoire  qui  régit  la  procédure  administrative  et  qui  commande  à 
l'autorité  d'établir  les  faits  d'office  (art.  12  PA)  bien  qu'en  collaboration 
avec  les  parties  (art.  13  PA),  ni  avec  la  garantie  constitutionnelle  que 
constitue le droit d'être entendu (art. 29 al. 2 de la constitution fédérale de 
la Confédération suisse du 18 avril 1999 [Cst., RS 101]) – consacrée en 
procédure  administrative  fédérale  aux  art.  26  à  33  et  35  PA  –  qui 
comprend  notamment  le  droit  d'obtenir  une  décision motivée  (cf.  ATAF 
2010/35 consid. 4.3 et les références citées).
Si,  pour  satisfaire  son  obligation  de  motivation,  l'autorité  ne  doit  pas 
exposer et discuter  tous  les  faits et moyens de preuves, elle a  le devoir 
minimum d'examiner  les principaux griefs  invoqués par  les parties  (ATF 
126 I 97 consid. 2b, ATF 121 I 54 consid. 2c, ATF 133 III 439 consid. 3.3 
p,  ATF  130  II  530  consid.  4.3).  Or,  en  l'espèce,  la  motivation  de  la 
décision n'est pas en rapport avec les arguments que la recourante a fait 
valoir  dans  ses  courriers  antérieurs.  Ce  vice  justifierait  à  lui  seul 
l'annulation de la décision du 31 mars 2011.
La  décision  attaquée  doit  en  outre  être  annulée  pour  le  motif  qu'elle 
repose  sur  une  instruction  incomplète.  En  effet,  l'autorité  inférieure 
confirme sa  créance affirmant  avoir  examiné  les objections  formulées à 
son encontre alors qu'elle ne l'a pas fait. Peu importe à cet égard qu'elle 
ait  entrepris  des mesures  après  le  dépôt  du  recours  qui  n'ont  toutefois 
pas  permis  d'éclaircir  l'état  de  fait  (voir  la  lettre  du  28  décembre  2011 
restée sans réponse). D'une part, cela pose des problèmes par rapport à 
l'effet d'évolutif du recours qui empêche en principe l'autorité inférieure de 
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procéder  à  des  compléments  d'instruction  une  fois  l'autorité  de  recours 
saisie.  D'autre  part,  la  décision  de  cotisations  valant  titre  de mainlevée 
définitive reste matériellement viciée, l'autorité inférieure n'ayant pas usée 
de la possibilité de procéder à un nouvel examen de sa décision (art. 58 
PA). 
3.3. Ainsi,  force  est  de  constater  que  l'état  de  fait  sur  lequel  repose  la 
décision  attaquée  est  incomplet  et  que  ce  Tribunal  ne  dispose  pas 
d'éléments  suffisants  pour  se  déterminer  sur  le  litige.  En  effet,  le 
décompte communiqué au Tribunal  le 3  janvier 2012 ne permet d'établir 
avec exactitude  les  cotisations  réellement dues de 2004 à 2009. Sur  la 
base  du  dossier  actuel,  ce  Tribunal  ne  peut  en  particulier  pas  se 
prononcer  en  lieu  et  place  de  l'autorité  inférieure  et  décider  de  la 
mainlevée de l'opposition. 
À  teneur  de  l'art.  61  PA,  l'autorité  statue  en  principe  elle­même  sur 
l'affaire  et  ne  la  renvoie  qu'exceptionnellement  avec  des  instructions 
impératives  à  l'autorité  inférieure.  Selon  la  jurisprudence,  le  renvoi  à 
l'administration apparaît en général  justifié si celle­ci a constaté  les  faits 
de  façon  sommaire,  dans  l'idée  que  le  tribunal  les  éclaircirait  comme  il 
convient en cas de recours (arrêt du Tribunal  fédéral 9C_162/2007 du 3 
avril 2008 consid. 2.3 avec les références citées). En l'espèce, ce cas de 
figure est  réalisé.  Il  se  justifie dès  lors de  renvoyer  la  cause à  l'autorité 
inférieure  afin  qu'elle  complète  l'instruction  et  prononce  ensuite  une 
nouvelle  décision  de  cotisations  qu'elle motivera  en  tenant  compte  des 
allégations  de  la  recourante.  Elle  expliquera  en  outre  pourquoi  elle  fait 
application pour le calcul de l'exonération du paiement des cotisations de 
l'art. 16 des dispositions générales de son règlement 2005 qui concerne 
le montant  de  la  rente à  verser  en  cas d'invalidité. De plus,  la  décision 
attaquée contient, visiblement à tort, les coûts et frais suivant qu'il y aura 
également lieu de réexaminer dans le cadre du renvoi: 50 francs de frais 
de sommation alors qu'aucun  rappel n'a été envoyé à  la  recourante, 13 
francs de  frais  au  titre  de  la  première  réquisition de poursuite  rejetée à 
cause  d'une  erreur  de  l'autorité  inférieure  et  5% d'intérêt  à  partir  du  31 
mars 2010 alors que la facture date du 21 juillet 2010.
4. 
4.1. Au vu de l'issue du litige, il n'est pas perçu de frais de procédure (art. 
63 al. 1 et 2 PA). En conséquence, l'avance de frais de 1'500 francs déjà 
versée par la recourante lui sera restituée sur le compte bancaire qu'elle 
aura désigné, une fois le présent arrêt entré en force.
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4.2.  Il  reste  à  examiner  la  question  des  dépens  relatifs  à  la  procédure 
devant l'autorité de céans. Les art. 64 PA et 7 du règlement du 21 février 
2008  concernant  les  frais,  dépens  et  indemnités  fixés  par  le  Tribunal 
administratif  fédéral  (FITAF,  RS173.320.2)  permettent  au  Tribunal 
d'allouer à  la partie ayant obtenu gain de cause une  indemnité pour  les 
frais  indispensables  et  relativement  élevés  qui  lui  ont  été  occasionnés. 
Les  honoraires  du  représentant  sont  fixés,  selon  l'appréciation  de 
l'autorité, en  raison de  l'importance et de  la difficulté du  litige, ainsi que 
d'après le travail et le temps que le représentant a dû y consacrer.
En  l'espèce,  le  travail  accompli  par  le  représentant  de  la  recourante  en 
instance  de  recours  a  consisté  principalement  dans  la  rédaction  d'un 
recours de 5 pages accompagnées d'un bordereau de 18 pièces et d'une 
lettre. Il se justifie, eu égard à ce qui précède, de lui allouer une indemnité 
à titre de dépens fixée ex aequao et bono à 1'500 francs, TVA incluse, à 
charge de l'Institution supplétive.
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1. 
Le  recours  est  admis  et  la  décision  du  31  mars  2011  est  annulée.  La 
cause  est  renvoyée  à  la  Fondation  Institution  supplétive  afin  qu'elle 
complète  l'instruction  et  prononce  une  nouvelle  décision  conformément 
aux considérants du présent arrêt.
2. 
Il n'est pas perçu de frais de procédure. L'avance de frais de 1'500 francs 
déjà  versée  par  la  recourante  lui  sera  restituée  sur  le  compte  bancaire 
qu'elle aura désigné, une fois le présent arrêt entré en force.
3. 
Une indemnité de dépens de 1'500 francs, TVA incluse, est allouée à  la 
recourante à charge de la Fondation Institution supplétive 
4. 
Le présent arrêt est adressé :
– à la recourante (Acte judiciaire)
– à l'autorité inférieure (n° réf.; recommandé)
– à l'Office fédéral des assurances sociales (recommandé)
– à la Commission de haute surveillance (recommandé)
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L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.
Le président du collège : La greffière :
Francesco Parrino Valérie Humbert
Indication des voies de droit :
La  présente  décision  peut  être  attaquée  devant  le  Tribunal  fédéral, 
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière de 
droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 
ss et 100 de  la  loi  fédérale du 17 juin 2005 sur  le Tribunal  fédéral  [LTF, 
RS  173.110]).  Le  mémoire  doit  être  rédigé  dans  une  langue  officielle, 
indiquer  les  conclusions,  les  motifs  et  les  moyens  de  preuve,  et  être 
signé. La décision attaquée et  les moyens de preuve doivent être  joints 
au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF).
Expédition :