C-2599/2006 - Abteilung III - Invalidenversicherung (Übriges) - IV

Abtei lung II I
C-2599/2006
{T 0/2}
U r t e i l v o m 3 . D e z e m b e r 2 0 0 7
Richter Eduard Achermann (Vorsitz),
Richter Johannes Frölicher,
Richterin Elena Avenati-Carpani,
Gerichtsschreiber Daniel Stufetti.
B._______,
vertreten durch Frau Rechtsanwältin Margot Kunz,
Bahnhofstrasse 89-91, Gerichtsfach 114,
66111 Saarbrücken,
Beschwerdeführerin,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA,
avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100,
1211 Genf 2,
Vorinstanz.
Invalidenrente.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-2599/2006
Sachverhalt:
A.
Am 10. Februar 2003 (Eingang: 3. März 2003) meldete sich B._______
(nachfolgend B._______), geboren am (...), deutsche
Staatsangehörige, welche vom 30. September 1968 bis zum 22.
Dezember 1969 im K._______ als Haustochter tätig war und während
dieser Zeit die obligatorischen Beiträge an die schweizerische Alters-,
Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (AHV/IV) geleistet hatte,
bei der IV-Stelle zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung
an (act. 1).
Am 23. Dezember 2002 hatte B._______ bereits bei der deutschen
Rentenversicherung einen Rentenantrag eingereicht, welcher mit
Bescheid vom 10. April 2003 sowie Widerspruchsbescheid vom 22.
Dezember 2003 mit der Begründung abgelehnt wurde, dass keine
Erwerbsminderung vorliege (act. 13 und 17).
Dem Fragebogen des letzten Arbeitgebers in Deutschland vom
16. April 2003 (Act. 36) ist zu entnehmen, dass B._______ ihre
Tätigkeit als Reinigerin mit einem Arbeitspensum (2002) von täglich
7.7 Stunden (38.5 Std./Woche) und einem Stundenlohn von Euro
10.73 (Euro 1'795.29/Monat) am 11. Mai 2002 krankheitshalber
aufgegeben hat.
B.
Der IV-Stelle für Versicherte im Ausland lagen bei der Prüfung des
Rentengesuchs vom 10. Februar 2003 insbesondere folgende
relevanten ärztlichen Unterlagen vor:
• Bericht von Dr. M._______, Arzt für diagnostische Radiologie, vom
23. April 2002 über eine Kernspintomographie der
Lendenwirbelsäule mit sagittalen Rekonstruktionen von L3/L4 
L5/S1 (act. 24).
• Bericht der orthopädischen Klinik des K._______ vom 26. April 2002
über eine stationäre Behandlung vom 16. April 2002 bis zum 24.
April 2002. Diagnose: Degeneratives HWS-Syndrom bei
Osteochondrose C4-C7 und breitbandigen Bandscheibenvorfällen,
Lumboischialgie bei Bandscheibenvorfall L4/L5 und Protusionen
L3/L4 und L5/S1, struma nodosa (act. 26).
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• Sozialmedizinisches Gutachten des Medizinischen Dienstes der
Krankenversicherung im Saarland vom 16. Juli 2002, wonach auf
absehbare Zeit Arbeitsunfähigkeit als Raumpflegerin gegeben sei
(act. 27).
• Reha-Entlassungsbericht der Landesversicherungsanstalt für das
Saarland (LVA Saarland) über die Heilbehandlung in der Klinik
B._______, vom 22. Oktober 2002 bis 20. November 2002, mit der
Diagnose HWS-Syndrom bei BSV C4/5 C5/6, C6/7 und degenerative
HWS-Veränderungen, LWS-Syndrom bei BSV L4/5.
Retropatellararthrose links. In Absprache mit der Patientin sei diese
als arbeitsunfähig entlassen worden, und es sei davon auszugehen,
dass sie ihrer bisherigen Tätigkeit nicht mehr werde nachgehen
können. Für leichte körperliche Tätigkeiten bestehe auf dem
allgemeinen Arbeitsmarkt noch eine vollschichtige Arbeitsfähigkeit,
wobei Tragen und Heben von Lasten sowie Arbeiten in
Zwangshaltungen zu vermeiden seien (act. 30).
• Bericht der Neurochirurgischen Klinik Priv. Doz. Dr. W._______, vom
8. Januar 2003, mit folgender radiologischer Diagnostik: Ein MRT
der HWS vom April 2002 zeigt ausgeprägte Osteochondrosen,
insbesondere in Höhe HWK 5/6 und HWK 6/7. Zusätzlich sieht man
schwere Discopathien mit Bandscheibengewebe nach ventral in
Höhe HWK 4/5 und HWK 5/6. Als Befund wurde angegeben: Klinisch
bot die Patientin eher HWS als BWS-Schmerzen mit Beteiligung der
linken Schulter. Teilweise gibt die Patientin auch eine C 6
Schmerzausstrahlung linksseits an. Ein fokal neurologisches Defizit
bestand bei der Patientin nicht. Die bisherige Tätigkeit könne noch
höchstens 2 Stunden ausgeübt werden, leichte körperliche
Tätigkeiten dagegen vollschichtig (act. 31).
• Bericht Dr. G._______, Facharzt für physikalische und rehabilitative
Medizin, vom 28. Januar 2003, welcher die in der BWS gefundenen
Störungen als reversible Hypomoblilitäten bezeichnet, welche durch
gezielte physiotherapeutische und manualmedizinische
Massnahmen beseitigt werden könnten; die Problembehandlung
habe eine deutliche Linderung der Schmerzsymptomatik erbracht
(act. 33).
• Im Auftrag der LVA Saarland erstelltes fachorthopädisches
Gutachten Dr. H._______Arzt für Orthopädie-Chirotherapie, vom
11. Oktober 2003, welcher folgende Diagnose stellte: HWS-BWS-
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LWS-Syndrom mit umgebenden Tendomyopathien,
Bandscheibenvorfall C4-C7, ohne Radiculopathie oder wesentliche
Funktionseinschränkung, Bandscheibenvorfall L4/L5, ohne Anhalt
für Radiculopathie, keine wesentliche Funktionseinschränkung.
Hüftdisplasie bds. mit beginnenden Zeichen einer
Displasiecoxarthrose ohne Funktionseinschränkung. Diskrete
Gonarthrose bds. ohne Funktionseinschränkung. Senk-Spreizfuss
bds. Dr. H._______ bestätigte die Leistungseinschätzung der
orthopädischen Abteilung B._______. Die bisherige Tätigkeit könne
nicht mehr ausgeübt werden, wogegen für leichte körperliche
Tätigkeiten auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt noch eine
vollschichtige Arbeitsfähigkeit bestehe. Tragen, Heben und Bewegen
von Lasten über 10 kg sowie Arbeiten in Hockstellung und häufiges
Treppensteigen seien zu vermeiden (act. 34).
C.
Die IVSTA unterbreitete das Leistungsgesuch ihrem ärztlichen Dienst.
Am 23. Februar 2004 schloss sich Dr. R._______ den
Schlussfolgerungen des Gutachtens Dr. H._______ an, wonach in
leichten Tätigkeiten noch eine volle Arbeitsfähigkeit bestehe. Die
seitens der IVSTA vorgenommene Berechnung des noch möglichen
Erwerbseinkommens ergab unter Berücksichtigung eines
leidensbedingten Abzugs von 15% einen Invaliditätsgrad von 20.76%
(act. 37-39).
Aufgrund dieses Ergebnisses wies die IVSTA das Leistungsbegehren
von B._______ am 17. Mai 2004 verfügungsweise ab (act. 40).
D.
Am 8. Juni 2004 erhob B._______ unter Bezugnahme auf das beim
Sozialgericht für das Saarland laufende Widerspruchsverfahren bei der
IVSTA vorsorglich Einspruch und machte eine allgemeine
Arbeitsunfähigkeit geltend (act. 41).
Am 5. Juli 2004 teilte die LVA Baden-Württemberg der IVSTA mit, dass
der erwartete Entscheid des Sozialgerichts für das Saarland am
3. Juni 2004 getroffen worden sei und keine Rente ausgerichtet werde.
Dieser Bescheid wurde in der Folge beim Landessozialgericht für das
Saarland angefochten, wobei später ein Klagerückzug erfolgte (vgl. act
50).
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Am 21. Oktober 2004 übermittelte die LVA Baden-Württemberg der
IVSTA das vom Sozialgericht für das Saarland eingeholte
fachorthopädische Gutachten Dr. M._______ vom 19. April 2004 (act.
45), welches das Gutachten Dr. H._______ als im Wesentlichen noch
zutreffend erachtet. Diagnose: Degenerative Veränderungen der
Wirbelsäule mit Wirbelsäulensyndrom bei Bandscheibenvorfällen C4
bis C7 und Bandscheibenvorfall L4/L5. Dysplasiehüften beidseits mit
initialen arthrotischen Veränderungen. Gonarthrose. Zustand nach
Ganglionoperation rechtes Handgelenk und Carpaltunneloperation
linkes Handgelenk und Reizzustand rechts Handgelenk. Leichte
Arbeiten können auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt 6 Stunden und
mehr verrichtet werden, jedoch ohne Überkopfarbeiten, Arbeiten in
Zwangsstellungen, im Knien oder in der Hocke und ohne Tragen und
Heben von Lasten.
E.
In einem anderen Verfahren vor dem Landessozialgericht für das
Saarland erstellte das Klinikum S._______, Dr. H._______, am 22.
Juni 2005 ein schmerzmedizinisches Gutachten (act. 52), welches für
B._______ eine regelmässige Erwerbstätigkeit von 3 bis 6 Stunden
täglich (mehr als halbschichtiges Leistungsvermögen) für möglich
erachtet, jedoch ohne Zwangshaltungen, ohne Überkopfarbeiten, ohne
Besteigen von Leitern/Gerüsten, in temperierten Räumen und
Mischarbeitsplätzen.
F.
Die IVSTA unterbreitete die neu eingereichten Gutachten ihrem
ärztlichen Dienst.
Am 12. Oktober 2005 schloss der IV-Arzt Dr. A._______, dass von
einer psychiatrischen Komorbidität von erheblicher Schwere,
Intensität, Ausprägung und Dauer keine Rede sein könne und die
leicht depressive Verstimmung als reaktiv beschrieben werden könne.
Somatisch begründete Erklärungen für die Schmerzen gebe es nicht,
und ein sozialer Rückzug in allen Belangen des Lebens habe nicht
stattgefunden. Weder Behandlungen noch Rehabilitationen hätten in
ausreichender Form stattgefunden (act. 55).
G.
Mit Entscheid vom 27. Oktober 2005 wies die IVSTA die Einsprache ab
(act. 56).
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Sie führte aus, dass zu den Gesundheitsschäden, welche körperlichen
Gesundheitsschäden gleichgestellt sind, auch seelische
Abwegigkeiten mit Krankheitswert gehörten. Ausgeschlossen seien
aber Beeinträchtigungen der Erwerbsfähigkeit, welche die versicherte
Person bei Aufbietung allen guten Willens, Arbeit in ausreichendem
Mass zu verrichten, zu vermeiden vermöchte. Unter bestimmten
Voraussetzungen könnten auch somatoforme Schmerzstörungen eine
Arbeitsunfähigkeit bewirken. Die subjektiven Schmerzangaben
genügten indes nicht als Beweis; sie müssten durch fachärztlich
schlüssig feststellbare Befunde hinreichend erklärbar sein.
Aus dem aufgrund der orthopädischen Gutachten H._______ und
M._______ erstellten Einkommensvergleich ergebe sich ein
Invaliditätsgrad von 20%. Die somatoforme Schwerzstörung und die
reaktive leichtgradige psychische Störung wiesen nicht die
erforderliche Schwere auf. Zudem seien nicht die erforderlichen
Behandlungen und Rehabilitationen durchgeführt worden.
H.
Am 2. Dezember 2005 erhob B._______ gegen den
Einspracheentscheid vom 27. Oktober 2005 Beschwerde bei der
Eidgenössischen Rekurskommission der Alters-, Hinterlassenen- und
Invalidenversicherung für die im Ausland wohnenden Personen (Eidg.
Rekurskommission AHV/IV), beantragte, dem Leistungsgesuch zu
entsprechen und legte das dem Landessozialgericht für das Saarland
eingereichte Gutachten von Dr. W._______ vom 19. November 2005
ein, welches sich auf Untersuchungen vom 15. und 18. November
2005 stützt.
Im Gutachten Dr. W._______ werden die von B._______ geschilderten
Beschwerden dargelegt und festgehalten, dass sich B._______ nicht
in regelmässige psychiatrisch-psychotherapeutische Behandlung
gegeben habe, weil sie ihre Schmerzen als rein somatisch begründet
betrachte, und zwar als Folge eines ärztlichen Kunstfehlers, und
deswegen auch verschiedene Rechtsstreitigkeiten führe. Körperliche
Befunde hätten sich abgesehen von leichtem Adipositas nicht
ergeben, und der Neurostatus sei unauffällig. Eine intensive Therapie
vermöchte die somatoforme Schmerzstörung und die reaktive
depressive Verstimmung zu bessern. Die Stressbelastbarkeit sei
herabgesetzt. B._______ könne  ab 21. Dezember 2002  nur leichte
körperliche Tätigkeiten ohne häufiges Bücken, ohne schweres Heben,
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ohne einseitige Körperhaltungen, ohne Wechsel- oder Nachschichten,
ohne Akkordbedingungen, ohne häufige eigenverantwortliche
Entscheidungen ausüben, und zwar dreistündig bis unter
sechsstündig. Einer vollschichtigen leichten beruflichen Tätigkeit
könne sie auch unter Berücksichtigung einer zumutbaren
Willensanstrengung nicht nachgehen.
I.
Am 19. Januar 2006 beantragte die IVSTA unter Hinweis auf eine
Stellungnahme von Dr. A._______ vom 22. Dezember 2005 die
Abweisung der Beschwerde.
Dr. A._______ hatte dargelegt, dass kein sozialer Rückzug
stattgefunden habe, die Beschwerdeführerin mit einem Mann
zusammenlebe, Musik höre und spiele und auch gerne lese. Sie stehe
indes in psychiatrischer Behandlung, und Rehabilitationsmassnahmen
fehlten. Es liege eine somatoforme Schmerzstörung mit reaktiver
depressiver Verstimmung vor.
J.
Mit Entscheid vom 10. Februar 2006 verfügte das Landessozialgericht
für das Saarland, dass B._______ ab 21. Dezember 2002 eine Rente
wegen voller Erwerbsminderung zuzusprechen sei. Die Ausrichtung
der Rente wurde in der Folge bis zum 30. Juni 2008 verlängert.
Mit Eingabe vom 21. Februar 2006 hielt B._______ unter Hinweis auf
dieses Urteil an ihrer Beschwerde fest.
K.
Am 29. März 2006 hielt die IVSTA ihrerseits am Antrag auf Abweisung
der Beschwerde fest. Dem eingereichten ausländischen Urteil komme
keine präjudizierende Wirkung zu, und die strengen Kriterien, unter
denen somatoforme Schmerzstörungen nach der Rechtsprechung des
Eidg. Versicherungsgerichts als invalidisierend anerkannt würden,
seien nicht erfüllt.
L.
Mit Eingabe vom 12. April 2006 hielt B._______ erneut an der
Beschwerde fest und machte geltend, schweizerische Ärzte wären zu
gleichen Ergebnissen gelangt. Die Kriterien der deutschen
Rechtsprechung seien ebenso streng.
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M.
Am 7. März 2007 teilte das Bundesverwaltungsgericht, welches per
1. Januar 2007 an die Stelle der bisherigen Eidgenössischen Rekurs-
und Schiedskommissionen und der Beschwerdedienste der
Departemente getreten ist, den Parteien die Zusammensetzung des
Spruchkörpers bekannt. Es sind keine Ausstandsgründe geltend
gemacht worden.
N.
Am 2. August 2007 hielt die IVSTA noch einmal an ihrem Antrag auf
Abweisung der Beschwerde fest, worauf das Instruktionsverfahren am
8. August 2007 geschlossen wurde.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht übernimmt, sofern es zuständig
ist, die Beurteilung der am 1. Januar 2007 bei den Eidgenössischen
Rekurs- oder Schiedskommissionen oder bei den Beschwerdediensten
der Departemente hängigen Rechtsmittel; die Beurteilung erfolgt nach
neuem Verfahrensrecht (Art. 53 Abs. 2 des Bundesgesetzes über das
Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 [VGG], SR 173.32).
1.2 Gemäss Art. 31 VGG in Verbindung mit Art. 33 Bst. d VGG und Art.
69 Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung
vom 19. Juni 1959 (IVG, SR 831.20) beurteilt das
Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen der
schweizerischen IV-Stelle für Versicherte im Ausland. Eine Ausnahme
im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor.
1.3 Nach Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht nach dem Bundesgesetz vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR
172.021), soweit das VGG nichts anderes bestimmt.
Indes findet das Verwaltungsverfahrensgesetz aufgrund von Art. 3 Bst.
dbis VwVG keine Anwendung in Sozialversicherungssachen, soweit das
Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des
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Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) anwendbar ist (vgl. auch
hinten, Erwägung 2.1.2).
Gemäss Art. 1 Abs. 1 IVG sind die Bestimmungen des ATSG auf die
Invalidenversicherung (Art. 1a-26bis und 28-70) anwendbar, soweit das
IVG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht.
1.4 Die Beschwerdeführerin ist nach Art. 59 ATSG offenkundig
beschwerdelegitimiert. Da die Beschwerde im Übrigen auch frist- und
formgerecht eingereicht wurde (Art. 60 ATSG und Art. 52 VwVG), ist
auf die Beschwerde einzutreten.
2.
2.1 Einleitend ist darzulegen, welche Rechtsnormen im vorliegenden
Verfahren zur Anwendung gelangen.
2.1.1 Die Beschwerdeführerin ist Staatsangehörige eines
Mitgliedstaates der Europäischen Gemeinschaft (EU), so dass
vorliegend das am 1. Juni 2002 in Kraft getretene Abkommen vom
21. Juni 1999 zwischen der schweizerischen Eidgenossenschaft
einerseits und der Europäischen Gemeinschaft mit ihren
Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA, SR
0.142.112.681), insbesondere dessen Anhang II, der die
Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit regelt, anwendbar
ist (Art. 153a, in Kraft seit dem 1. Juni 2002, des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung
[AHVG, SR 831.10]). Nach Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (EWG) Nr.
1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 (SR 0.831.109.268.1) haben die
Personen, die im Gebiet eines Mitgliedstaates wohnen, für die diese
Verordnung gilt, die gleichen Rechte und Pflichten aufgrund der
Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates wie die Staatsangehörigen
dieses Staates selbst, soweit besondere Bestimmungen dieser
Verordnung nichts anderes vorsehen.
Die Voraussetzungen für die Ausrichtung schweizerischer
Invalidenrenten richten sich indes  unter Berücksichtigung des
erwähnten Anspruchs auf Gleichbehandlung von Personen, die im
Gebiet eines Mitgliedstaates der EU wohnen  ausschliesslich nach
dem schweizerischen Recht, insbesondere dem IVG sowie der
Verordnung vom 17. Januar 1961 über die Invalidenversicherung (IVV,
SR 831.201).
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2.1.2 Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze
massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen
führenden Tatbestandes Geltung haben, und weil ferner die Gerichte
im Bereiche der Sozialversicherung bei der Beurteilung eines Falles
grundsätzlich auf den im Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen
Verwaltungsaktes, hier des Einspracheentscheids vom 27. Oktober
2005, eingetretenen Sachverhalt abstellen (BGE 130 V 329, BGE 129
V 4 E. 1.2 mit Hinweisen), sind hier die ab 1. Januar 2003 geltenden
Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den
Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1)
anwendbar. Das Gleiche gilt für das IVG, welches in der Fassung vom
31. März 2003 [4. IVG-Revision], anwendbar ist (in Kraft seit 1. Januar
2004).
2.1.3 Meldet sich ein Versicherter erst mehr als zwölf Monate nach
dem Entstehen des Anspruchs auf eine Invalidenrente, so werden die
Leistungen nur für die zwölf der Anmeldung vorangegangenen Monate
ausgerichtet (Art. 48 Abs. 2 IVG). Da vorliegend die Anmeldung am
3. März 2003 bei der IVSTA eingegangen ist, wird im Folgenden
geprüft, ob die Beschwerdeführerin im Zeitraum vom 1. März 2002 bis
zum 27. Oktober 2005 in rentenbegründendem Umfang
erwerbsunfähig war.
Nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses des streitigen
Entscheids (hier der 27. Oktober 2005) eingetretene Rechts- und
Sachverhaltsänderungen können im derzeitigen Verfahren
grundsätzlich nicht berücksichtigt werden; Tatsachen, die jenen
Sachverhalt seither verändert haben, haben grundsätzlich Gegenstand
einer neuen Verwaltungsverfügung zu bilden (BGE 121 V 366 E. 1b mit
Hinweisen).
Gutachten, welche nach dem massgeblichen Zeitpunkt erstellt wurden,
sind indes beachtlich, wenn sie gesicherte Auskunft über den im
dargelegten Beurteilungszeitraum massgeblichen Sachverhalt geben.
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3.
3.1 Invalidität ist nach schweizerischem Recht die voraussichtlich
bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise
Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Nach Art. 4 IVG kann die
Invalidität Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein
(Abs. 1); sie gilt als eingetreten, sobald sie die für die Begründung des
Anspruchs auf die jeweilige Leistung erforderliche Art und Schwere
erreicht hat (Abs. 2).
Anspruch auf eine ganze Invalidenrente besteht gemäss Art. 28 Abs. 1
IVG (in der seit 1. Januar 2004 geltenden Fassung) bei einem In-
validitätsgrad von mindestens 70%, derjenige auf eine Drei-Viertels-
Rente bei einem solchen von mindestens 60%, derjenige auf eine
halbe Rente ab einem Grad der Invalidität von 50% und derjenige auf
eine Viertelsrente ab einem solchen von 40%.
Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird das
Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der
Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und
allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare
Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog.
Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen,
das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog.
Valideneinkommen; Art. 16 ATSG).
Der Einkommensvergleich hat in der Regel so zu erfolgen, dass die
beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst
genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich
aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt
(vgl. BGE 128 V 30 E. 1, 104 V 136 E. 2a und b; ZAK 1990 S. 518 E.
2). Erwerbsunfähigkeit ist damit, vereinfacht ausgedrückt, die durch
einen Gesundheitsschaden verursachte Unfähigkeit, durch zumutbare
Arbeit Geld zu verdienen (ALFRED MAURER, Bundessozialversicherungs-
recht, Basel 1993, S. 140).
3.2 Der Begriff der Invalidität ist demnach nicht nach medizinischen
Kriterien definiert, sondern nach der Unfähigkeit, Erwerbseinkommen
zu erzielen (BGE 110 V 275 E. 4a, 102 V 166) oder sich (z.H.
Hausfrauen) im bisherigen Aufgabenbereich zu betätigen. Dabei sind
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die Erwerbs- bzw. Arbeitsmöglichkeiten nicht nur im angestammten
Beruf bzw. der bisherigen Tätigkeit, sondern  wenn erforderlich 
auch in zumutbaren Verweisungstätigkeiten zu prüfen.
Aufgabe des Arztes ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und
dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher
Tätigkeiten der Versicherte arbeitsunfähig ist. Im Weiteren sind die
ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der
Frage, welche Arbeitsleistungen dem Versicherten noch zugemutet
werden können (BGE 115 V 134 E. 2, 114 V 314 E. 3c mit Hinweisen;
ZAK 1991 S. 319 E. 1c). Die rein wirtschaftlichen und rechtlichen
Beurteilungen, insbesondere im Zusammenhang mit der Bestimmung
der Erwerbsfähigkeit, obliegt dagegen der Verwaltung und im
Beschwerdefall dem Gericht.
3.3 Aufgrund des im gesamten Sozialversicherungsrecht geltenden
Grundsatzes der Schadenminderungspflicht sind Versicherte, die nicht
völlig arbeitsunfähig sind, gehalten, innert nützlicher Frist Arbeit im
angestammten oder einem anderen Berufs- oder Erwerbszweig zu
suchen und anzunehmen, soweit sie möglich und zumutbar erscheint
(BGE 113 V 28 E. 4a, 111 V 239 E. 2a). Deshalb ist es am
behandelnden beziehungsweise am begutachtenden Arzt sowie den
Vertrauensärzten der IV-Stellen zu beurteilen, in welchem Ausmass
ein Versicherter seine verbliebene Arbeitsfähigkeit bei zumutbarer
Tätigkeit und zumutbarem Einsatz auf dem ausgeglichenen Arbeits-
markt verwerten kann. Diese Erwerbsmöglichkeit hat sich der
Versicherte anrechnen zu lassen.
3.4 Der Begriff des ausgeglichenen Arbeitsmarktes ist ein
theoretischer und abstrakter Begriff, welcher dazu dient, den
Leistungsbereich der Invalidenversicherung von jenem der
Arbeitslosenversicherung abzugrenzen. Der Begriff umschliesst
einerseits ein bestimmtes Gleichgewicht zwischen dem Angebot von
und der Nachfrage nach Stellen, andererseits bezeichnet er einen
Arbeitsmarkt, der von seiner Struktur her einen Fächer
verschiedenartiger Stellen offen hält. Nach diesen Gesichtspunkten
bestimmt sich im Einzelfall, ob die invalide Person die Möglichkeit hat,
ihre restliche Erwerbsfähigkeit zu verwerten und sie ein rentenaus-
schliessendes Einkommen zu erzielen vermag oder nicht (vgl. BGE
110 V 276 E. 4b, ZAK 1991 S. 320 E. 3b, THOMAS LOCHER, Grundriss des
Sozialversicherungsrechts, 3. Aufl., Bern 2003, S. 124 ). Daraus folgt,
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dass für die Invaliditätsbemessung nicht darauf abzustellen ist, ob eine
invalide Person unter den konkreten Arbeitsmarktverhältnissen
vermittelt werden kann, sondern einzig darauf, ob sie die ihr
verbliebene Arbeitskraft noch wirtschaftlich nutzen könnte, wenn die
verfügbaren Arbeitsplätze dem Angebot an Arbeitskräften entsprechen
würden (vgl. AHI 1998 s. 291 E. 3b).
3.5 Für das gesamte Verwaltungs- und Beschwerdeverfahren gilt der
Grundsatz der freien Beweiswürdigung. Danach haben
Versicherungsträger und Sozialversicherungsgerichte die Beweise frei,
d.h. ohne Bindung an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und
pflichtgemäss zu würdigen.
Für das vorliegende Beschwerdeverfahren bedeutet dies, dass alle
Beweismittel, unabhängig davon, von wem sie stammen, objektiv zu
prüfen sind. Danach ist zu entscheiden, ob die verfügbaren Unterlagen
eine zuverlässige Beurteilung des streitigen Rechtsanspruchs
gestatten, und  wenn dies der Fall ist  aufgrund des als massgeblich
befundenen Ergebnisses zu entscheiden.
Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist entscheidend, ob
der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen
Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berück-
sichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist,
in der Darlegung der Zusammenhänge und in der Beurteilung der
medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen der
Expertinnen und Experten begründet sind. Bestehen Zweifel an der
Zuverlässigkeit und Schlüssigkeit der ärztlichen Feststellungen, sind
ergänzende Abklärungen vorzunehmen. Dabei hat das
Sozialversicherungsgericht grundsätzlich die Wahl, ob es die Sache
zur weiteren Beweiserhebung an die verfügende Instanz zurückweisen
oder die erforderlichen Instruktionen insbesondere durch Anordnung
eines Gerichtsgutachtens selber vornehmen will (BGE 125 V 352 Erw.
3a mit Hinweisen; AHI 2001 S. 113 Erw. 3a; RKUV 1999 Nr. U 332 S.
193 Erw. 2a/bb und 1998 Nr. U 313 S. 475 Erw. 2a). Die Verwaltung als
verfügende Instanz und  im Beschwerdefall  das Gericht dürfen eine
Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem
Bestehen überzeugt sind (KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4.
Aufl., Bern 1984, S. 136). Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht
seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes
vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit
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zu fällen: Der Richter und die Richterin haben jener
Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die sie von allen möglichen Ge-
schehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigen (BGE 126 V 360
Erw. 5b, 125 V 195 Erw. 2, je mit Hinweisen). Kommt das Gericht bei
pflichtgemässer Beweiswürdigung zur Überzeugung, ein bestimmter
Sachverhalt sei als überwiegend wahrscheinlich zu betrachten und es
könnten weitere Beweismassnahmen an diesem feststehenden
Ergebnis nichts mehr ändern, so ist auf die Abnahme weiterer
Beweise zu verzichten (antizipierte Beweiswürdigung; KIESER, Das
Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, S. 212, Rz 450;
KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des
Bundes, 2. Aufl., S. 39, Rz 111 und S. 117, Rz 320; GYGI,
Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 274; vgl. auch BGE 122 II
469 Erw. 4a, 122 III 223 Erw. 3c, 120 Ib 229 Erw. 2b, 119 V 344 Erw.
3c mit Hinweis). In einem solchen Vorgehen liegt kein Verstoss gegen
das rechtliche Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV (SVR 2001 IV Nr. 10 S.
28 Erw. 4b; zu Art. 4 Abs. 1 aBV ergangene, weiterhin geltende Recht-
sprechung: BGE 124 V 94 Erw. 4b, 122 V 162 Erw. 1d mit Hinweis).
4.
Vorab wird geprüft, ob die Beschwerdeführerin aus somatischer Sicht
erwerbsunfähig ist.
4.1 Das letzte fachorthopädischen Gutachten von Dr. M._______ vom
21. Oktober 2004 (act. 45), in welchem das frühere Gutachten von Dr.
H._______ vom 11. Oktober 2003 als im Wesentlichen noch zutreffend
bezeichnet wurde, hielt folgende Diagnose fest: Degenerative
Veränderungen der Wirbelsäule mit Wirbelsäulensyndrom bei
Bandscheibenvorfällen C4 bis C7 und Bandscheibenvorfall L4/L5.
Dysplasiehüften beidseits mit initialen arthrotischen Veränderungen.
Gonarthrose. Zustand nach Ganglionoperation rechtes Handgelenk
und Carpaltunneloperation linkes Handgelenk und Reizzustand
rechtes Handgelenk. Diese medizinische Beurteilung erscheint dem
Bundesverwaltungsgericht aufgrund der ihm vorliegenden
medizinischen Unterlagen auch heute noch als massgeblich.
4.2 Aufgrund der erwähnten Diagnosen schloss der Gutachter Dr.
M._______, dass die Beschwerdeführerin aus fachorthopädischer
Sicht leichte Arbeiten auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt noch zu 6
Stunden und mehr verrichten kann, dass dabei aber Überkopfarbeiten,
Arbeiten in Zwangsstellungen, im Knien oder in der Hocke und das
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Tragen und Heben von Lasten zu vermeiden sind. Diese Beurteilung
wurde vom IV-Stellenarzt Dr. A._______ übernommen.
Auch die aus der fachorthopädischen Diagnose abgeleiteten
Schlussfolgerungen von Dr. M._______ betreffend die Arbeitsfähigkeit
der Beschwerdeführerin auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt erscheinen
dem Bundesverwaltungsgericht schlüssig.
5.
Im Weiteren wird geprüft, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang
die Beschwerdeführerin aufgrund somatoformer Schmerzstörungen
erwerbsunfähig ist.
5.1 Der vom Landessozialgericht für das Saarland beauftragte
Gutachter Dr. H._______ vom Klinikum S._______, stellte in seinem
schmerzmedizinischen Gutachten vom 22. Juni 2005 fest, dass die von
der Beschwerdeführerin vorgebrachten Beschwerden durch die
orthopädischen Befunde nicht vollständig erklärt werden können.
Formal seien die ACR-Kriterien eines Fibromyalgie-Syndroms (Anzahl
der Schmerzorte, Dauer der Schmerzsymptomatik, Anzahl positiver
Tenderpoints) erfüllt; es liege ein mittelschweres Fibromyalgie-
Syndrom vor. Zusätzlich sei die Diagnose einer somatoformen
Schmerzstörung gerechtfertigt, einerseits da die vorgebrachten
Schmerzen nicht erklärt werden könnten, anderseits weil sich die
Schmerzsymptomatik im Rahmen eines schwerwiegenden
psychosozialen Arbeitsplatzkonflikts generalisiert habe. Die negativen
sozialen Folgen der Schmerzsymptomatik seien als chronifizierende
Faktoren anzusehen. 2003 habe die Probandin die letzte ambulante
nervenärztliche Behandlung abgebrochen, weil der Arzt sich gegen die
Diagnose einer Polyneuropathie ausgesprochen habe. Dr. M._______
stellte neben der anhaltenden somatoformen Schmerzstörung ein
chronisches HWS-, BWS- und LWS-Syndrom bei degenerativen
Veränderungen der Halswirbelsäule, Dysfunktion der
Lendenwirbelsäule ohne radikuläre Reiz- oder Ausfallerscheinungen
mit maladaptiver Schmerzbewältigung (inadäquates
Schonungsverhalten), sowie Retropatellararthrose beidseits und
ängstlich-depressive Entwicklung (leichtgradige psychische Störung)
fest. Die Gesundheitsstörungen seien dauerhafter Natur und liessen
sich durch Heilmassnahmen weder beheben noch wesentlich bessern.
Durch konsequente ambulante konfliktbezogene Psychotherapie sowie
schmerzbezogene psycho- und physiotherapeutische Massnahamen
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liesse sich innerhalb von 6 Monaten eine leichte bis mässige
Besserung der Leistungsfähigkeit erreichen.
Aufgrund der körperlichen Dekonditionierung und des inadäquaten
Schonungsverhaltens sei noch ein mehr als halbschichtiges
Leistungsvermögen (3 bis 6 Stunden täglich) zumutbar. Leichte
körperliche Arbeiten in temperierten Räumen und an
Mischarbeitsplätzen seien noch möglich. Nicht mehr möglich seien
schwere und mittelschwere Arbeiten sowie leichte Arbeiten in
Zwangshaltung, insbesondere des Nackens und Überkopfarbeiten.
Das Datum, ab welchem die Beurteilung gelte, wird vom Gutachter als
schwer bestimmbar bezeichnet. Eine Schwerzsymptomatik habe
bereits ab Oktober 2002 vorgelegen.
5.2 Der IV-Arzt Dr. A._______ verneinte am 12. Oktober 2005 eine
psychiatrische Komorbidität von erheblicher Schwere, Intensität,
Ausprägung und Dauer und bezeichnete die leicht depressive
Verstimmung als reaktiv. Somatisch begründete Erklärungen für die
Schmerzen gebe es nicht, und ein sozialer Rückzug in allen Belangen
des Lebens habe nicht stattgefunden. Weder Behandlungen noch
Rehabilitationen hätten zudem in ausreichender Form stattgefunden.
5.3 Aufgrund von Untersuchungen, welche am 15. und 18. November
2005, das heisst nach dem Erlass der Einspracheverfügung vom 27.
Oktober 2005 stattfanden, erstellte im Auftrag des Landesozialgerichts
für das Saarland Frau Dr. W._______, Fachärztin für Neurologie und
Psychiatrie, ein nervenärztliches Gutachten. Die
Leistungseinschätzung stimmt mit jener von Dr. H._______ überein.
Die Gutachterin wies auf die starke Abwehr der Probandin gegenüber
psychotherapeutischen Behandlungen hin, welche eine adäquate
Therapie verunmöglichten. Neue relevante Sachverhalte aus der
Zeitraum vor dem Erlass des Einspracheentscheids werden mit
diesem neuen Gutachten daher nicht belegt.
5.4 Nach schweizerischer Rechtsprechung (BGE 131 V 49 Erw. 1.2,
130 V 352) begründet die Diagnose einer somatoformen
Schmerzstörung noch keine Invalidität. Vielmehr besteht die
Vermutung, dass die somatoforme Schmerzstörung und ihre Folgen
mit einer zumutbaren Willensanstrengung überwindbar sind.
Bestimmte Umstände, welche die Schmerzbewältigung intensiv und
konstant behindern, können den Wiedereinstieg in den Arbeitsprozess
unzumutbar machen, weil die versicherte Person alsdann nicht über
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die für den Umgang mit den Schmerzen notwendigen Ressourcen
verfügt. Ob ein solcher Ausnahmefall vorliegt, entscheidet sich im
Einzelfall anhand verschiedener Kriterien. Im Vordergrund steht die
Feststellung einer psychischen Komorbidität von erheblicher Schwere,
Ausprägung und Dauer. Massgebend sein können auch weitere
Faktoren, wie chronische körperliche Begleiterkrankungen, ein
mehrjähriger, chronifizierter Krankheitsverlauf mit unveränderter oder
progredienter Symptomatik ohne länger dauernde Rückbildung, ein
sozialer Rückzug in allen Belangen des Lebens, ein verfestigter,
therapeutisch nicht mehr beeinflussbarer innerseelischer Verlauf einer
an sich missglückten, psychisch aber entlastenden
Konfliktbewältigung (primärer Krankheitsgewinn; "Flucht in die
Krankheit"), das Scheitern einer konsequent durchgeführten
ambulanten oder stationären Behandlung (auch mit unterschiedlichem
therapeutischem Ansatz) trotz kooperativer Haltung der versicherten
Person (BGE 130 V 354 Erw. 2.2.3). Je mehr dieser Kriterien zutreffen
und je ausgeprägter sich die entsprechenden Befunde darstellen,
desto eher sind - ausnahmsweise - die Voraussetzungen für eine
zumutbare Willensanstrengung zu verneinen (MEYER-BLASER, Der
Rechtsbegriff der Arbeitsunfähigkeit und seine Bedeutung in der
Sozialversicherung, in: Schmerz und Arbeitsunfähigkeit, St. Gallen
2003, S. 77). Beruht die Leistungseinschränkung auf Aggravation oder
einer ähnlichen Konstellation, liegt regelmässig keine versicherte
Gesundheitsschädigung vor (siehe MEYER-BLASER, a.a.O., S. 92 f.). Eine
solche Ausgangslage ist etwa gegeben, wenn eine erhebliche
Diskrepanz zwischen den geschilderten Schmerzen und dem
gezeigten Verhalten oder der Anamnese besteht, intensive Schmerzen
angegeben werden, deren Charakterisierung jedoch vage bleibt, keine
medizinische Behandlung und Therapie in Anspruch genommen wird,
demonstrativ vorgetragene Klagen auf den Sachverständigen
unglaubwürdig wirken; schwere Einschränkungen im Alltag behauptet
werden, das psychosoziale Umfeld jedoch weitgehend intakt ist (BGE
131 V 49 Erw. 1.2 mit Hinweisen).
5.5 Wie der IV-Stellen-Arzt Dr. A._______ zutreffend dargelegt hat,
sind die Voraussetzungen, unter denen somatoforme
Schmerzstörungen nach schweizerischem Recht als
invaliditätsbegründend betrachtet werden, hier nicht erfüllt.
Die Beschwerdeführerin hat sich keineswegs aus dem sozialen Leben
zurückgezogen, und ihre Weigerung, sich den von den Gutachtern
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empfohlenen psychotherapeutischen Behandlungen zu unterziehen,
stellt nach schweizerischen Recht eine rentenausschliessende
Verweigerung der Kooperation dar.
Nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts ist es der
Beschwerdeführerin zumutbar, sich den empfohlenen Behandlungen
zu unterziehen. Das Bundesverwaltungsgericht sieht keinen Anlass,
der Argumentation der Beschwerdeführerin zu folgen, welche ihre
eigenen Diagnosen stellt, ihre Schmerzen – entgegen allen
Gutachtern – als ausschliesslich somatische Unfallfolge ansieht,
empfohlene Behandlungen ablehnt und aus der daraus resultierenden
Situation dann Ansprüche an die Invalidenversicherung stellt.
6.
6.1 Für die Berechnung der Erwerbseinbusse stellte die IVSTA auf
den anlässlich der Verfügung vom 17. Mai 2005 durchgeführten
Einkommensvergleich ab, welcher auf den Schlussfolgerungen des
Gutachtens Dr. H._______ und damit auf einer vollen Erwerbstätigkeit
beruhte. Als Verweisungsberufe für die genannten leichteren
Tätigkeiten berücksichtigte die IVSTA Tätigkeiten wie Verkäuferin in
einem Warenhaus oder Kiosk, Kassiererin oder Billetverkäuferin und
gelangte  in Berücksichtigung eines leidensbedingten Abzugs von
15%  zu einem Invaliditätsgrad von 20.76 % (act. 39).
6.2 Das fachorthopädische Gutachten Dr. M._______ geht davon aus,
dass die Beschwerdeführerin aus fachorthopädischer Sicht leichte
Tätigkeiten noch zu 6 Stunden oder mehr, das heisst vollschichtig,
ausüben kann, sofern Überkopfarbeiten, Arbeiten in
Zwangsstellungen, im Knien oder in der Hocke und das Tragen und
Heben von Lasten vermieden werden können, was bei den von der
IVSTA beim erwähnten Einkommensvergleich berücksichtigten
Verweisungsberufen der Fall ist.
Das Bundesverwaltungsgericht schliesst sich daher dem von der
IVSTA aus fachorthopädischer bzw. somatischer Sicht erstellten
Einkommensvergleich und dem daraus resultierenden Invaliditätsgrad
von 20.76% an.
Die wegen der somatoformen Schmerzstörung geltend gemachten
weiteren Einschränkungen der Erwerbsfähigkeit sind nicht zu
berücksichtigen.
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7.
7.1 Die Beschwerde ist daher abzuweisen.
7.2 Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
7.3 Der unterliegenden Beschwerdeführerin ist keine
Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario).
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Der Beschwerdeführerin wird keine Parteientschädigung
zugesprochen.
4.
Dieses Urteil wird eröffnet:
- der Beschwerdeführerin (Einschreiben mit Rückschein)
- der Vorinstanz
- dem Bundesamt für Sozialversicherungen
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Eduard Achermann Daniel Stufetti
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff.
und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der
angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der
Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
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