Abtei lung II I
C-2601/2006
{T 0/2}
U r t e i l v o m 5 . D e z e m b e r 2 0 0 7
Richter Eduard Achermann (Vorsitz),
Richterin Franziska Schneider,
Richter Francesco Parrino,
Gerichtsschreiber Daniel Stufetti.
H._______ Österreich, vertreten durch Mag. Christof
Trattler, Angestellter der Wirtschaftskammer Kärnten,
Europaplatz 1, AT-9021 Klagenfurt,
Beschwerdeführerin,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA,
avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100,
1211 Genf 2,
Vorinstanz.
Invalidenrente.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-2601/2006
Sachverhalt:
A.
Am 11. November 2003 stellte H._______ geboren am (...),
österreichische Staatsangehörige, welche in den Wintersaisons
1999/2000 bis 2002/2003 sowie in der Sommersaison 2003 als
Kellnerin beziehungsweise im Service tätig gewesen und und während
dieser Zeit die obligatorischen Beiträge an die schweizerische Alters-,
Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (AHV/IV) geleistet hatte,
bei der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft,
Landesstelle Kärnten (im Folgenden SVA), zuhanden der IV-Stelle für
Versicherte im Ausland (im Folgenden IV-Stelle) einen Antrag auf
Erhalt einer schweizerischen Invalidenrente. Dieser Antrag wurde von
der SVA am 21. November 2003 der IV-Stelle übermittelt (Eingang: 28.
November 2003) (vgl. act. 1-5). H._______ begründete das
Rentengesuch mit den Spätfolgen einer im zweiten Lebensjahr
erlittenen Verbrennung 3. Grades; sie sei seit Anfang Mai 2003 nicht
mehr in der Lage, Gegenstände sicher in den Händen zu halten. Dazu
kämen Schmerzen in der Handwurzel und allen Fingergrundgelenken.
B.
Auf Ersuchen der IV-Stelle ergänzte H._______ ihr Leistungsgesuch
insbesondere mit folgenden Unterlagen:
• Entlassungsbefund des Landeskrankenhauses V._______ vom 26.
Juli 2001 (act. 17) betreffend Kniegelenkarthroskopie mit
Meniskusteilresektion (Hinterhorn).
• Radiologischer Befund von Dr. M._______ vom 14. Juli 2003 der
Hände und des rechten Kniegelenks (act. 18).
• Radiologischer Befund der Privatklinik V._______ für Digitale
Bilddiagnostik vom 4. August 2003 betreffend einen kleinen radiären
Einriss im freien Rand am Innenmeniskus des rechten Knies (act.
24).
• Orthopädischer Bericht des Krankenhauses der E._______ vom 18.
Oktober 2003 über eine Kniearthroskopie rechts, Teilmeniskektomie,
Innenmeniskushinterhornbereich (act. 19).
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• Bericht von Dr. E._______, Facharzt für Innere Medizin, der am 29.
Oktober 2003 einen labilen Hypertonus und Status nach
Meniskusoperation feststellte (act. 20).
• Orthopädisches Gutachten Dr. D._______ vom 17. Dezember 2003
wegen Knieschmerzen (act. 23). Beugung des rechten Kniegelenks
nur bis 90 Grad möglich. Incip. Vanusgonarthrose rechts mit
endlagiger Beugebehinderung bei Z.n. medialer
Meniskushinterhornresektion. Diskrete Radicarpal- sowie
Intercarpal- und Interphalangialarthrosen. Leichte körperliche
Tätigkeiten sind zumutbar. Arbeiten in exponierter oder hockender
Stellung sowie Exposition in Kälte und Feuchtigkeit sollen
unterbleiben.
• Gutachten Dr. G._______, Facharzt für Dermatologie und
Venerologie, vom 29. Dezember 2003. Aufgrund verschiedener
Untersuchungen diagnostizierte der Gutachter Zustand nach III.
gradiger Verbrennung mit plastischer Deckung beide
Handinnenflächen sowie ein allergisches Kontaktexzem gegen
Nickelsulfat, Dibromdicyanobutan/Phenoxyethanol, 1-3
Diphenylguanidin sowie Cyclohexylthiophtalimid (G). Es liege eine
Schädigung der Hautqualität der Handinnenflächen und eine
narbenbedingte Kontraktur im Bereich des rechten Daumens
beugeseitig vor. Bei länger dauernden monotonen Tätigkeiten mit
den Händen komme es zu Einrissen und Blasenbildung. Es sollten
Schutzhandschuhe verwendet werden, welche die erwähnten
Chemikalien nicht enthielten. Eine berufliche Tätigkeit sie nur
zumutbar, wenn keine mechanische oder thermische Belastung
auftrete und keine Gummihandschuhe getragen werden müssten
(act. 25).
• Ärztliche Beurteilung Dr. R._______, SVA, welcher die angegebenen
Diagnosen übernahm und feststellte, dass leichte Arbeiten mit den
erwähnten Einschränkungen überwiegend zumutbar seien; eine
Besserung durch gezielte Behandlung sei möglich (act. 21/22).
• Bescheid der SVA vom 4. Juni 2004, mit welchem H._______ ab 1.
Dezember 2003 nach österreichischem Recht eine
Erwerbsunfähigkeitspension zugesprochen wurde (act. 9).
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• Arztbrief des Landeskrankenhauses V._______ vom 8. Juli 2004
über eine rektale Blutung und eine Divertikulose des Darms (act.
27).
• Fragebogen für Arbeitgebende (letzter Arbeitgeber in der Schweiz:
A._______), wonach die Versicherte bis am 27. April 2003 bei einem
Arbeitspensum von 42 Std. als Verantwortliche für den
Frühstücksservice tätig war (act. 30).
• Fragebogen für den Versicherten vom 2. August 2004 (act. 28).
C.
Auf Verlangen der IV-Stelle wurden von der SVA noch folgende
medizinische Unterlagen eingereicht:
• Ärztlicher Bericht Dr. E._______, Facharzt für Innere Medizin, vom
16. November 2004 (act. 35) mit der Diagnose Hypertonie, welche
die Belastbarkeit reduziere, Hyperlipämie, welche ein
kardiovaskuläres Risiko darstelle, Steatosis hepatis und Adipositas.
• Fachärztlicher Befund von Dr. D._______ vom 18. November 2004
(act. 36). Diagnose (neben der flächenhaften Verbrennung der
Handflächen und den bereits gestellten Diagnosen): Minimale
Sprunggelenksarthrose rechts mit geringfügiger Einschränkung der
Dorsalextensionsbewegung. Leichte Tätigkeiten bleiben aus
orthopädischer Sicht - mit den bereits erwähnten Einschränkungen
zumutbar.
D.
Aufgrund dieser medizinischen Grundlagen erachtete der IV-Stellen-
Arzt Dr. M._______, FMH Innere Medizin, Arbeitsmedizin, Frau
H._______ am 23. Februar 2005 als im Gastgewerbe weiterhin
rentenausschliessend erwerbsfähig (act. 37).
Die IV-Stelle wies daraufhin das Rentengesuch von Frau H._______
mit Verfügung vom 28. Februar 2005 ab, weil diese trotz des
Gesundheitsschadens noch in rentenausschliessendem Umfang
erwerbstätig sein könne (act. 41).
E.
Am 8. März 2005 erhob Frau H._______ gegen die Verfügung der IV-
Stelle Einsprache und machte geltend, keine gewinnbringende
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Tätigkeit mehr ausüben zu können, seitdem sie am 27. April 2003 ihre
bisherige Tätigkeit habe aufgeben müssen (act. 42a).
F.
Die IV-Stelle wies diese Einsprache am 9. November 2005 ab. Die IV-
Stelle übernahm die dargelegten Diagnosen und schloss, dass Frau
H._______ in erster Linie in den Bereichen Personaleinteilung,
Überwachung, Frühstücksservice und Aufbauen des Buffets tätig
gewesen sei und diese Aufgaben trotz der Beschwerden weiterhin
ausüben könne (act. 45).
G.
Am 6. Dezember 2005 erhob Frau H._______ (im Folgenden
Beschwerdeführerin) gegen den Einspracheentscheid Beschwerde bei
der Eidgenössischen Rekurskommission der Alters-, Hinterlassenen-
und Invalidenversicherung für die im Ausland wohnenden Personen.
Sie habe neben ihren Knieschmerzen permanent Lendenwirbel-
probleme und eine eingeschränkte Belastbarkeit der Hände und
Fingerfertigkeit. Sie sei in ihrer letzten Tätigkeit bei einer Anstellung in
leitender Tätigkeit gezwungen gewesen, zu 90% manuell
mitzuarbeiten. Zur Stützung ihrer Beschwerde reichte sie zwei weitere
Gutachten ein:
• Fachärztlicher Kurzbefund von Frau Dr. C._______, Fachärztin für
Neurologie und Psychiatrie, vom 19.Dezember 2005, welche die
chronischen Schmerzen festhält, und zwar im Bereich der gesamten
Wirbelsäule, mit Ausstrahlung in die Gesässregion und das linke
Bein bei hochgradigen degenerativen Veränderungen im Bereich der
LWS bzw. beginnender Coxarthrose. Weiter bestünden
Fingergelenkarthrosen. Zunehmend habe sich auch ein depressives
Syndrom mit Schlafstörungen entwickelt.
• Orthopädischer Befundbericht von Dr. K._______ vom 1. Februar
2006 mit folgender Diagnose: Chronische Lumbosacralgie bei
hochgradigen Degenerationen der LWS. Chronisches
Cervicalsyndrom. Coxarthrose bds. rechts>links. Fingergelenks-
arthrosen (Heberden, Bouchearthrose) sowie den Status nach
Verbrennung der Handflächen. Der Gutachter bezifferte die
Invalidität auf 60% von 100%; führend sei die Position der
Wirbelsäule, welche eingeschätzt nach der Richtsatzposition I/F/191
mit 40% zu beziffern sei. Hinzu komme die Situation von Seiten der
Gelenke, wobei der Zustand nach Verbrennung subsumiert werden
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könne. Im Sinne einer Analogeinschätzung wird die
Richtsatzposition III/J/418 zugeordnet und daraus folgernd 30%
Invalidität. Der Gutachter verweist auf die ungünstigen
Wechselwirkungen der Leidenszustände, weshalb stufenweise
Steigerung angenommen werde. Insgesamt ergebe sich eine
Invalidität von 60%.
Der IV-Stellen-Arzt Dr. M._______ kam am 28. Februar 2006 in einer
umfassenden Neubeurteilung (act. 47) zum Schluss, dass im
bisherigem Beruf eine Arbeitsunfähigkeit von 60% besteht, während
körperlich leichte, im Sitzen, ohne wiederholtes Bücken und ohne
längeres Gehen und Stehen ausübbare Tätigkeiten weiterhin in vollem
Umfang zumutbar seien. Dr. M._______ übernahm die gestellten
Diagnosen, kam aber in der Beurteilung der Restarbeitsfähigkeit zu
einem anderen Ergebnis als Dr. K._______. Die im vorliegenden
psychiatrischen Kurzgutachten gestellte Diagnose eines depressiven
Syndroms mit Schlafstörungen sei aufgrund der zu kurzen
Beobachtungsphase nicht fundiert, und es fehle eine Aussage zu den
Auswirkungen auf die Erwerbsfähigkeit.
H.
Aufgrund dieser Stellungnahme beantragte die IV-Stelle in ihrer
Vernehmlassung am 14. März 2006 die Abweisung der Beschwerde. In
ihrem Einkommensvergleich vom 9. März 2006 (act. 48) gelangte die
IV-Stelle zu einem Invaliditätsgrad von 14.31%.
I.
Mit Replik vom 12. April 2006 hielt die Beschwerdeführerin unter
Beilage eines weiteren Gutachtens von Dr. K._______ vom 6. April
2006 am gestellten Rentenantrag fest. Gemäss dem erwähnten
Gutachten zeigten aktuell durchgeführte Röntgenaufnahmen
hochgradige Degenerationen der LWS im Sinne degenerativer
Discopathien (Osteochondrosen im Bereich der ganzen LWS), weiters
eine Pseudospondylolisthese mit Instabilität des Segments L4/L5,
hochgradige Abnützungen der kleinen Wirbelgelenke im Sinne von
Spondylarthrosen sowie deutliche Degenerationen im Bereich des
lumbosacralen Übergangs und im Bereich der Ileosakralgelenke. Aus
orthopädischer Sicht sei es nicht sinnvoll, dass die Bescherdeführerin
vorwiegend im Sitzen und ohne entsprechende Pausen und ohne
regelmässigen Lagewechsel der LWS und der Lenden-Becken-
Hüftregion durchführe, insbesondere im Bereich Kassiererin oder
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Billetverkäuferin, da Arbeitsstereotypien und Bewegungsstereotypien
die Beschwerden der LWS weiter verstärken würden. Die Beschwerde-
führerin beantragte die gerichtliche Anordnung eines weiteren
Gutachtens in Österreich.
Am 1. September 2006 schloss die Eidgenössische Rekurskommission
der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung für die im
Ausland wohnenden Personen den Schriftenwechsel ab.
J.
Per 1. Januar 2007 übernahm das Bundesverwaltungsgericht nach
Artikel 53 Abs. 2 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG; SR 173.32) die bei der Eidgenössischen Rekurskommission der
Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung für die im Ausland
wohnenden Personen hängige Beschwerde und teilte den Parteien
mittels Verfügung vom 7. März 2007 die Zusammensetzung des
Spruchkörpers mit. Ausstandsgründe wurden nicht geltend gemacht.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht übernimmt, sofern es zuständig
ist, die Beurteilung der Ende 2006 bei den Eidgenössischen Rekurs-
oder Schiedskommissionen oder bei den Beschwerdediensten der
Departemente hängigen Rechtsmittel, wobei die Beurteilung nach
neuem Verfahrensrecht erfolgt (Art. 53 Abs. 2 VGG).
Nach Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundesver-
waltungsgericht nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968
über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), soweit das VGG
nichts anderes bestimmt.
Indes findet das Verwaltungsverfahrensgesetz aufgrund von Art. 3 Bst.
dbis VwVG keine Anwendung in Sozialversicherungssachen, soweit das
Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) anwendbar ist. Nach Art.
1 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die
Invalidenversicherung (IVG, SR 831.20) sind die Bestimmungen des
ATSG auf die Invalidenversicherung (Art. 1a-26bis und 28-70)
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anwendbar, soweit das IVG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom
ATSG vorsieht.
1.2 Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze
massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen
führenden Tatbestandes Geltung haben, und weil ferner die Gerichte
im Bereiche der Sozialversicherung bei der Beurteilung eines Falles
grundsätzlich auf den im Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen
Verwaltungsaktes, hier des Einspracheentscheids vom 9. November
2005, eingetretenen Sachverhalt abstellen (BGE 130 V 329, BGE 129
V 4 E. 1.2 mit Hinweisen), sind hier die ab 1. Januar 2003 geltenden
Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 anwendbar.
Das IVG ist demzufolge in der Fassung vom 31. März 2003 [4. IVG-
Revision], anwendbar (in Kraft seit 1. Januar 2004).
1.3 Gemäss Art. 31 VGG in Verbindung mit Art. 33 Bst. d VGG und Art.
69 Abs. 1 Bst. b IVG sowie Art. 5 VwVG beurteilt das
Bundesverwaltungsgericht Beschwerden von Personen im Ausland
gegen Verfügungen der IV-Stelle für Versicherte im Ausland. Eine
Ausnahme im Sinne von Art. 32 IVG liegt nicht vor.
1.4 Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren
teilgenommen; sie ist durch die angefochtene Verfügung berührt und
hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Anfechtung (Art. 59 ATSG;
entsprechend: Art. 48 Abs. 1 VwVG). Sie ist daher zur Beschwerde
legitimiert.
1.5 Da die Beschwerde im Übrigen frist- und formgerecht eingereicht
wurde, ist hierauf einzutreten (Art. 60 ATSG u. Art. 52 VwVG).
2.
Die Beschwerdeführerin ist österreichische Staatsangehörige, so dass
vorliegend das am 1. Juni 2002 in Kraft getretene Abkommen vom
21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft
einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren
Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (nachfolgend: FZA,
SR 0.142.112.681), insbesondere dessen Anhang II betreffend die
Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit, anzuwenden ist
(Art. 80a IVG).
Die bis dahin zwischen der Schweiz und den Mitgliedstaaten der
Europäischen Gemeinschaft geltenden bilateralen Abkommen über die
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soziale Sicherheit werden grundsätzlich mit Inkrafttreten des FZA
insoweit suspendiert, als letzteres denselben Sachbereich regelt
(Art. 20 FZA).
Nach Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom
14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf
Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die
innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, haben die in den
persönlichen Anwendungsbereich der Verordnung fallenden, in einem
Mitgliedstaat wohnenden Personen aufgrund der Rechtsvorschriften
eines Mitgliedstaats grundsätzlich die gleichen Rechte und Pflichten
wie die Staatsangehörigen dieses Staates.
Soweit das FZA bzw. die auf dieser Grundlage anwendbaren
gemeinschaftsrechtlichen Rechtsakte keine abweichenden
Bestimmungen vorsehen, richtet sich die Ausgestaltung des
Verfahrens sowie die Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen einer
schweizerischen Invalidenrente grundsätzlich nach der
innerstaatlichen Rechtsordnung (BGE 130 V 257 E. 2.4).
Demnach bestimmt sich vorliegend der Anspruch der
Beschwerdeführerin auf eine Rente der schweizerischen
Invalidenversicherung ausschliesslich nach dem innerstaatlichen
schweizerischen Recht, insbesondere nach dem IVG sowie der
Verordnung über die Invalidenversicherung vom 17. Januar 1961 (IVV,
SR 831.210).
3.
3.1 Im vorliegenden Verfahren ist streitig (vgl. BGE 125 V 414 Erw. 1b)
und vom Bundesverwaltungsgericht zu prüfen, ob die IV-Stelle das
Leistungsgesuch der Beschwerdeführerin vom 11. November 2003 zu
Recht abgewiesen und einen Anspruch auf eine ganze Invalidenrente
verneint hat.
3.2 Bei der Beurteilung eines Falles stellt das
Sozialversicherungsgericht grundsätzlich auf den bis zum
Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier des
Einspracheentscheids) eingetretenen Sachverhalt ab (BGE 121
V 366 Erw. 1b).
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Meldet sich indes ein Versicherter erst mehr als zwölf Monate nach
dem Entstehen des Anspruchs auf eine Invalidenrente, so werden die
Leistungen nach Art. 48 Abs. 2 IVG nur für die zwölf der Anmeldung
vorangegangenen Monate ausgerichtet (erster Satz). Weiter gehende
Nachzahlungen werden erbracht, wenn der Versicherte den
anspruchsbegründenden Sachverhalt nicht kennen konnte und die
Anmeldung innert zwölf Monaten seit Kenntnisnahme vornimmt
(zweiter Satz).
Erfolgt die Anmeldung im Falle der Anwendbarkeit des FZA über den
ausländischen Sozialversicherungsträger, gilt als Datum der
Anmeldung die Anmeldung im Ausland. Diese Anmeldung trägt hier
das Datum vom 21. November 2003.
3.3 Da vorliegend die Anmeldung als am 21. November 2003 erfolgt
gilt, wird im Folgenden geprüft, ob die Beschwerdeführerin im
Zeitraum vom 21. November 2002 bis zum Erlass des
Einspracheentscheids vom 9. November 2005 in rentenbegründendem
Umfang erwerbsunfähig war.
Veränderungen des Gesundheitszustands nach dem Erlass des
Einspracheentscheids sowie daraus folgende veränderte Folgen für
die Erwerbsfähigkeit können Gegenstand eines neuen Rentengesuchs
bilden.
3.4 Hinsichtlich der aufgrund von Art. 2 ATSG zu berücksichtigenden
Normen des ATSG zur Arbeitsunfähigkeit (Art. 6), Erwerbsunfähigkeit
(Art. 7), Invalidität (Art. 8) und zur Bestimmung des Invaliditätsgrades
(Art. 16) sowie zur Revision der Invalidenrente und anderer
Dauerleistungen (Art. 17 ATSG) hat das Eidgenössische
Versicherungsgericht (EVG) erkannt (BGE 130 V 343), dass es sich
bei den in Art. 3-13 ATSG enthaltenen Legaldefinitionen in aller Regel
um eine formellgesetzliche Fassung der höchstrichterlichen
Rechtsprechung zu den entsprechenden Begriffen vor In-Kraft-Treten
des ATSG handelt und sich inhaltlich damit keine Änderung ergibt,
weshalb die hiezu entwickelte Rechtsprechung übernommen und
weitergeführt werden kann (vgl. BGE 130 V 343, Erw. 3.1, 3.2 und 3.3).
Auch die Normierung des Art. 16 ATSG (Grad der Invalidität) führt
nicht zu einer Modifizierung der bisherigen Judikatur zur
Invaliditätsbemessung bei erwerbstätigen Versicherten, welche
weiterhin nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs
vorzunehmen ist (zu Art. 28 Abs. 2 IVG [in der bis 31. Dezember 2002
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in Kraft gestandenen Fassung]: BGE 128 V 30 Erw. 1, 104 V 136 f.
Erw. 2a und b).
3.5 Ein Anspruch auf eine ganze Rente besteht gemäss Art. 28 Abs. 1
IVG in der bis zum 31. Dezember 2003 gültig gewesenen Fassung,
wenn die versicherte Person mindestens zu zwei Dritteln, derjenige
auf eine halbe Rente, wenn sie mindestens zur Hälfte und derjenige
auf eine Viertelsrente, wenn sie mindestens zu 40% invalid ist. Nach
dem seit 1. Januar 2004 in Kraft stehenden Art. 28 Abs. 1 IVG hat ein
Versicherter bei einem Grad der Invalidität von 70% Anspruch auf eine
ganze Rente, bei einem Grad der Invalidität von 60% auf eine
Dreiviertelsrente, auf eine halbe Rente bei einem solchen von 50%
und auf eine Viertelsrente bei einem Invaliditätsgrad von 40%.
3.6 Der Zeitpunkt des Eintritts der Invalidität beurteilt sich nach Art. 29
Abs. 1 IVG. Der Rentenanspruch entsteht frühestens, sobald der
Versicherte mindestens zu 40% bleibend erwerbsunfähig geworden ist
(lit. a: Dauerinvalidität; Art. 7 ATSG) oder während eines Jahres ohne
wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens 40%
arbeitsunfähig war (Art. 6 ATSG; Art. 29 lit. b IVG: langdauernde
Krankheit, vgl. BGE 121 V 269 ff. Erw. 5 und 6).
3.7 Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird das
Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der
Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und
allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare
Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog.
Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen,
das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog.
Valideneinkommen; Art. 16 ATSG).
Erwerbsunfähigkeit ist, vereinfacht ausgedrückt, die durch einen
Gesundheitsschaden verursachte Unfähigkeit, durch zumutbare Arbeit
Geld zu verdienen (Alfred Maurer, Bundessozialversicherungsrecht,
Basel 1993, S. 140).
3.8 Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung
(und im Beschwerdeverfahren das Gericht) auf Unterlagen
angewiesen, die der Arzt und gegebenenfalls auch andere Fachleute
zur Verfügung zu stellen haben.
Seite 11
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Aufgabe des Arztes ist es, den Gesundheitsschaden zu beurteilen und
dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher
Tätigkeiten der Versicherte arbeitsunfähig ist. Im Weiteren sind die
ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der
Frage, welche Arbeitsleistungen dem Versicherten noch zugemutet
werden können. Es sind demnach nicht nur die Erwerbsmöglichkeiten
im angestammten Beruf, sondern auch in zumutbaren
Verweisungstätigkeiten zu prüfen.
Bei der Bemessung der Invalidität ist auf die objektiven
wirtschaftlichen Folgen der funktionellen Behinderung abzustellen,
welche nicht zwingend mit dem vom Arzt festgelegten Grad der
funktionellen Einschränkung übereinstimmen müssen (BGE 110 V 275
Erw. 4a [= ZAK 1985 S. 462 Erw. 4a]). Im Streitfall entscheidet der
Richter (BGE 114 V 314 f. Erw. 3c, 115 V 133 f. Erw. 2 mit Hinweisen).
3.9 Aufgrund des im gesamten Sozialversicherungsrecht geltenden
Grundsatzes der Schadenminderungspflicht ist ein in seinem
bisherigen Tätigkeitsbereich dauernd arbeitsunfähiger Versicherter
gehalten, innert nützlicher Frist Arbeit in einem anderen Berufs- oder
Erwerbszweig zu suchen und anzunehmen, soweit sie möglich und
zumutbar erscheint (BGE 113 V 28 Erw. 4a, 111 V 239 Erw. 2a).
Deshalb ist es am behandelnden Arzt bzw. am Vertrauensarzt einer IV-
Stelle zu entscheiden, in welchem Ausmass ein Versicherter seine
verbliebene Arbeitsfähigkeit bei zumutbarer Tätigkeit und zumutbarem
Einsatz auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt verwerten kann. Diese
so genannte Verweisungstätigkeit hat sich der Versicherte anrechnen
zu lassen (leidensangepasste Verweisungstätigkeit; ZAK 1986 S. 204
f.).
3.10 Der Begriff des ausgeglichenen Arbeitsmarkts ist ein
theoretischer und abstrakter Begriff, welcher dazu dient, den
Leistungsbereich der Invalidenversicherung von jenem der
Arbeitslosenversicherung abzugrenzen. Der Begriff umschliesst
einerseits ein bestimmtes Gleichgewicht zwischen dem Angebot von
und der Nachfrage nach Stellen; anderseits bezeichnet er einen
Arbeitsmarkt, der von seiner Struktur her einen Fächer
verschiedenartiger Stellen offen hält.
Nach diesen Gesichtspunkten bestimmt sich im Einzelfall, ob die
invalide Person die Möglichkeit hat, ihre restliche Erwerbsfähigkeit zu
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verwerten und sie ein rentenausschliessendes Einkommen zu erzielen
vermag oder nicht (BGE 110 V 276 Erw. 4b; ZAK 1991 S. 320 Erw. 3b).
Für die Invaliditätsbemessung ist damit nicht darauf abzustellen, ob
eine invalide Person unter den konkreten Arbeitsmarktverhältnissen
vermittelt werden kann, sondern einzig darauf, ob sie die ihr
verbliebene Arbeitskraft noch wirtschaftlich nutzen könnte, wenn die
verfügbaren Arbeitsplätze dem Angebot an Arbeitskräften entsprechen
würden (AHI 1998 S. 291 Erw. 3b).
Von einer Arbeitsgelegenheit im Sinne von Art. 16 ATSG kann aber
dort nicht mehr gesprochen werden, wo die zumutbare Tätigkeit nur in
so eingeschränkter Form möglich ist, dass sie der allgemeine
Arbeitsmarkt praktisch nicht kennt oder dass sie nur unter nicht
realistischem Entgegenkommen eines durchschnittlichen Arbeitgebers
möglich wäre (SVR 1996 IV Nr. 70 S. 204 Erw. 3c, ZAK 1989 S. 322
Erw. 4).
3.11 Die Verwaltung, hier die IV-Stelle für Versicherte im Ausland, und
im Beschwerdefall das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als
bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind
(MAX KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl., Bern 1984, S.
136).
Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern
das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad
der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse
Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den
Beweisanforderungen nicht. Das Gericht hat vielmehr jener
Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die sie von allen möglichen
Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigen (BGE 126 V
360 Erw. 5b, 125 V 195 Erw. 2, je mit Hinweisen).
Führen die von Amtes wegen vorzunehmenden Abklärungen die
Verwaltung oder das Gericht bei pflichtgemässer Beweiswürdigung zur
Überzeugung, ein bestimmter Sachverhalt sei als überwiegend
wahrscheinlich zu betrachten und es könnten weitere
Beweismassnahmen an diesem feststehenden Ergebnis nichts mehr
ändern, so ist auf die Abnahme weiterer Beweise zu verzichten
(antizipierte Beweiswürdigung; UELI KIESER, Das Verwaltungsverfahren
in der Sozialversicherung, Zürich 1999, S. 212, Rz 450; vgl. auch BGE
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122 II 469 Erw. 4a, 122 III 223 Erw. 3c, 120 Ib 229 Erw. 2b, 119 V 344
Erw. 3c mit Hinweis).
3.12 Der Sozialversicherungsprozess ist vom Untersuchungs-
grundsatz beherrscht. Danach hat das Gericht von Amtes wegen für
die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen
Sachverhalts zu sorgen. Dieser Grundsatz gilt indessen nicht
uneingeschränkt; er findet sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten
der Parteien (BGE 125 V 195 Erw. 2, 122 V 158 Erw. 1a, je mit
Hinweisen).
3.13 Das Bundesrecht schreibt nicht vor, wie die einzelnen
Beweismittel zu würdigen sind. Für das gesamte Verwaltungsverfahren
und für die Beschwerdeverfahren gilt der Grundsatz der freien
Beweiswürdigung. Danach haben Versicherungsträger und
Sozialversicherungsgerichte die Beweise frei, d.h. ohne Bindung an
förmliche Beweisregeln, umfassend und pflichtgemäss zu würdigen.
Für das Beschwerdeverfahren bedeutet dies, dass alle Beweismittel,
unabhängig davon, von wem sie stammen, objektiv zu prüfen und
danach zu entscheiden ist ob die verfügbaren Unterlagen eine
zuverlässige Beurteilung des streitigen Rechtsanspruchs gestatten.
3.14 Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist
entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist,
auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten
Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese)
abgegeben worden ist, in der Darlegung der Zusammenhänge und in
der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die
Schlussfolgerungen der Expertinnen und Experten begründet sind.
Bestehen Zweifel an der Zuverlässigkeit und Schlüssigkeit der
ärztlichen Feststellungen, sind ergänzende Abklärungen
vorzunehmen. Dabei hat das Sozialversicherungsgericht grundsätzlich
die Wahl, ob es die Sache zur weiteren Beweiserhebung an die
verfügende Instanz zurückweisen oder die erforderlichen Instruktionen
insbesondere durch Anordnung eines Gerichtsgutachtens selber
vornehmen will (BGE 125 V 352 Erw. 3a mit Hinweisen; AHI 2001 S.
113 Erw. 3a; RKUV 1999 Nr. U 332 S. 193 Erw. 2a/bb und 1998 Nr. U
313 S. 475 Erw. 2a).
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4.
4.1 Den im Dezember 2003 erstellten ausführlichen Gutachten von Dr.
D._______ (Orthopädisches Gutachten) und Dr. G._______,
(Dermatologie und Venerologie) sind als Diagnosen eine incip.
Vanusgonarthrose rechts mit endlagiger Beugebehinderung bei Z.n.
medialer Meniskushinterhornresektion, diskrete Radicarpal- sowie
Intercarpal- und Interphalangialarthrosen beziehungsweise ein
Zustand nach III. gradiger Verbrennung mit plastischer Deckung beide
Handinnenflächen sowie ein allergisches Kontaktexzem gegen
Nickelsulfat, Dibromdicyanobutan/Phenoxyethanol, 1-3
Diphenylguanidin sowie Cyclohexylthiophtalimid (G) zu entnehmen.
Aus orthopädischer Sicht werden leichte körperliche Tätigkeiten als
zumutbar bezeichnet, doch sollen Arbeiten in exponierter oder
hockender Stellung sowie Exposition in Kälte und Feuchtigkeit
unterbleiben.
Nach Dr. G._______ kommt es bei länger dauernden monotonen
Tätigkeiten mit den Händen zu Einrissen und Blasenbildung. Es sollten
Schutzhandschuhe verwendet werden, welche die erwähnten
Chemikalien nicht enthalten. Eine berufliche Tätigkeit wird nur als
zumutbar erklärt, wenn keine mechanische oder thermische Belastung
auftritt und keine Gummihandschuhe getragen werden müssen.
Diese Beurteilungen sind von Dr. R._______ von der SVA wie auch
vom IV-Stellen-Arzt Dr. M._______, FMH Innere Medizin,
Arbeitsmedizin, übernommen worden.
4.2 Die Beschwerdeführerin hat im Weiteren zwei im November 2004
erstellte ärztliche Berichte eingereicht. Dr. E._______, Facharzt für
Innere Medizin, diagnostizierte am 16. November 2004 eine
Hypertonie, welche die Belastbarkeit reduziere, sowie eine
Hyperlipämie, welche ein kardiovaskuläres Risiko darstelle, Steatosis
hepatis und Adipositas. Aussagen über die Auswirkungen dieser
Diagnosen auf die Erwerbsfähigkeit enthält der Bericht nicht. Der
fachärztliche Befund von Dr. D._______ vom 18. November 2004.
stellte neben der flächenhaften Verbrennung der Handflächen und den
bereits gestellten Diagnosen als weitere Diagnosen eine minimale
Sprunggelenkarthrose rechts mit geringfügiger Einschränkung der
Dorsalextensionsbewegung fest. Leichte Tätigkeiten bleiben aus
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orthopädischer Sicht mit den bereits erwähnten Einschränkungen
aus orthopädischer Sicht weiterhin zumutbar.
Der IV-Stellen-Arzt Dr. M._______, FMH Innere Medizin und
Arbeitsmedizin, bestätigt aufgrund dieser Diagnosen, dass die
Beschwerdeführerin im Gastgewerbe weiterhin in rentenaus-
schliessender Weise erwerbsfähig ist.
4.3 Nach dem Erlass des Einspracheentscheids hat die
Beschwerdeführerin einen fachärztlicher Kurzbefund von Frau Dr.
C._______, Fachärztin für Neurologie und Psychiatrie, vom 19.
Dezember 2005, eingereicht, in welchem chronische Schmerzen im
Bereich der gesamten Wirbelsäule, mit Ausstrahlung in die
Gesässregion und das linke Bein bei hochgradigen degenerativen
Veränderungen im Bereich der LWS bzw. beginnender Coxarthrose
festgehalten werden. Weiter bestehen Fingergelenkarthrosen, und
zunehmend habe sich auch ein depressives Syndrom mit
Schlafstörungen entwickelt. Aussagen über die Auswirkungen dieser
Gesundheitsschäden auf die Erwerbsfähigkeit beziehungsweise den
Zeitpunkt ihres Entstehens sind nicht enthalten.
Im Weiteren reichte die Beschwerdeführerin einen orthopädischen
Befundbericht von Dr. K._______ vom 1. Februar 2006 ein. Dieser
enthält zwar eine erweiterte Diagnose, nämlich eine chronische
Lumbosacralgie bei hochgradigen Degenerationen der LWS.
Chronisches Cervicalsyndrom. Coxarthrose bds. rechts>links.
Fingergelenksarthrosen (Heberden, Bouchearthrose). Der Gutachter
beziffert die Invalidität dabei auf 60%. Führend sei die Position der
Wirbelsäule, welche eingeschätzt nach der Richtsatzposition I/F/191
mit 40% zu beziffern sei. Hinzu komme die Situation von Seiten der
Gelenke, wobei der Zustand nach Verbrennung subsumiert werden
könne. Im Sinne einer Analogeinschätzung wird die Richtsatzposition
III/J/418 zugeordnet und daraus folgernd 30% Invalidität. Der
Gutachter verweist auf die ungünstigen Wechselwirkungen der
Leidenszustände, weshalb eine stufenweise Steigerung angenommen
werde. Insgesamt ergebe sich eine Invalidität von 60%. Darüber, ob
sich seine Aussagen betreffend die Erwerbsunfähigkeit auch auf
Verweisungstätigkeiten beziehen beziehungsweise dass die
festgestellten Auswirkungen auf die Erwerbsunfähigkeit mit grosser
Wahrscheinlichkeit bereits im Zeitpunkt des Einspracheentscheids
bestanden, spricht sich der Gutachter nicht aus.
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5.
Wie dem Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts I 314/03
vom 17. November 2003 entnommen werden kann, ist eine blosse
Addition oder gar Potenzierung - der mit Bezug auf einzelne
Funktionsstörungen und Beschwerdebilder geschätzten
Arbeitsunfähigkeitsgrade aus psychischer und somatischer Hinsicht
nicht zulässig. Beim Zusammentreffen verschiedener
Gesundheitsbeeinträchtigungen ist der Grad der Arbeitsunfähigkeit auf
Grund einer sämtliche Behinderungen umfassenden ärztlichen
Gesamtbeurteilung zu bestimmen (RDAT 2002 I Nr. 72 S. 485; Urteil E.
vom 3. März 2003, I 850/02, Erw. 6.4.1, mit Hinweisen; vgl. auch Urteil
des Eidg. Versicherungsgerichts I 822/04 vom 21. April 2005).
5.1 Der fachärztliche Kurzbefund von Frau Dr. C._______, erfolgte am
19. Dezember 2005 gestützt auf Röntgenbilder von Dr. M._______,
vom 7. Dezember 2005, das orthopädische Gutachten von Dr.
K._______, welcher sich auf die gleichen Röntgenbilder stützte, am 1.
Februar 2006. Aufgrund des dargelegten Beurteilungszeitraums (vgl.
vorne, Ziff. 3.3) sind diese neuen ärztlichen Berichte nur insoweit
relevant, als sie für diesen Zeitraum Aussagen über den
Gesundheitszustand beziehungsweise dessen Auswirkungen auf die
Erwerbsfähigkeit enthalten.
5.2 Der IV-Stellen-Arzt Dr. Hans M._______ gelangte am 28. Februar
2006 in Würdigung aller ihm unterbreiteten ärztlichen Berichte,
insbesondere der beiden von der SVA eingeholten ärztlichen
Gutachten von Dr. E._______ vom 16. November 2004 und von Dr.
D._______ vom 18. November 2004 zum Schluss, dass aus
somatischer Sicht im bisherigen Beruf ab 16. Oktober 2003 eine
60%ige Erwerbsunfähigkeit bestehe, während körperlich leichte
Verweisungstätigkeiten ohne Heben und Tragen von Lasten und ohne
wiederholtes Bücken und ohne längeres Gehen und Stehen in vollem
Umfang zumutbar seien. Diese Beurteilung beruht auf allseitigen
Untersuchungen, berücksichtigt die geklagten Beschwerden, erfolgte
in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) und leuchtet in der Beurteilung
der medizinischen Diagnosen und der Auswirkungen auf die
Erwerbsfähigkeit ein.
In Bezug auf den hier massgeblichen Zeitraum schliesst sich das
Bundesverwaltungsgericht der Beurteilung des IV-Stellen Arztes Dr.
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M._______ und der Vorinstanz an, dass keine rentenbegründende
Invalidität dargetan ist, weil die Beschwerdeführerin in
Verweisungsberufen (z.B. als Kassiererin oder Billetverkäuferin) noch
in vollem Umfang erwerbsfähig ist und der Einkommensvergleich keine
rentenbegründende Invalidität ergibt.
Die geltend gemachte Entwicklung eines depressiven Syndroms mit
Schlafstörungen, welches sich nach Auffassung von Frau Dr.
C._______ zunehmend entwickelt, kann angesichts der vagen
Umschreibung, des hier massgeblichen Beurteilungszeitraums,
fehlender Feststellungen bezüglich dieses Zeitraums und der
mangelnden Angabe betreffend allfällige Auswirkungen auf die
Erwerbstätigkeit nicht berücksichtigt werden.
5.3 Die Beschwerdeführerin beantragt die gerichtliche Anordnung
einer weiteren ärztlichen Begutachtung.
Weitere medizinische Abklärungen von Amtes wegen rechtfertigen
sich hier indes nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts nicht.
In Anbetracht der für den massgeblichen Beurteilungszeitraum
umfassenden medizinischen Unterlagen sowie der darauf gestützt
schlüssigen Beurteilungen des Arztes der SVA und der IV-Ärzte kann
auf die Einholung weiterer Gutachten verzichtet werden.
6.
6.1 Für die Bestimmung des Invalideneinkommens ist primär von der
beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die
versicherte Person konkret steht. Ist kein solches tatsächlich erzieltes
Erwerbseinkommen gegeben, namentlich weil die versicherte Person
nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr
an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, so sind
nach der Rechtsprechung grundsätzlich die gesamtschweizerischen
Tabellenlöhne gemäss den vom Bundesamt für Statistik (BFS)
periodisch herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen (LSE)
heranzuziehen (vgl. das Urteil des Bundesgerichts U 75/03 vom 12.
Oktober 2006), allenfalls die Zahlen der Dokumentation über
Arbeitsplätze (DAP; vgl. BGE 129 V 472 E. 4.2.1, 126 V 75 E. 3.b).
Zu berücksichtigen ist dabei, dass sich die für die
Invaliditätsbemessung massgebenden Vergleichseinkommen eines im
Ausland wohnenden Versicherten auf den gleichen Arbeitsmarkt
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beziehen müssen, weil es die Unterschiede in den Lohnniveaus und
den Lebenshaltungskosten zwischen den Ländern nicht gestatten,
einen objektiven Vergleich der in Frage stehenden Einkommen
vorzunehmen (BGE 110 V 277 Erw. 4b; Urteil des Bundesgericht I
817/05 vom 5. Februar 2007 Erw. 8.1; Urteil des Bundesgericht U
262/02 vom 8. April 2003 Erw. 4.4).
6.2 Der dem angefochtenen Entscheid zu Grunde gelegte
Einkommensvergleich vom 9. März 2006 (act. 48), der vom letzten,
indexierten Bruttolohn der Beschwerdeführerin als Verantwortliche
Frühstücksservice ausgeht und diesem als Vergleich Löhne für leichte
Verweisungstätigkeiten im Detailhandel, Reparatur von Gebrauchs-
gütern gegenüberstellt (angesichts des Alters der Beschwerdeführerin
zu 100%, indes bloss im Rahmen einer 40-Stunden-Woche gegenüber
vorher 41.6 Std./Woche), einen leidensbedingten Abzug von 15% in
Rechnung stellt und so zu einer Erwerbseinbusse von 14.31% gelangt,
wird von der Beschwerdeführerin nicht konkret in Frage gestellt. Das
Bundesverwaltungsgericht sieht keine Anhaltspunkte, dass der Ein-
kommensvergleich nicht bundesrechtskonform erstellt worden ist.
Bei den genannten Verweisungstätigkeiten wird auch in Anbetracht
des leidensbedingten Abzugs von 15% den aus orthopädischer Sicht
geforderten besonderen Rahmenbedingungen Rechnung getragen.
6.3 Das Bundesverwaltungsgericht macht sich daher diesen
Einkommensvergleich zu Eigen und geht wie die Vorinstanz von einem
Invaliditätsgrad von abgerundet 14% aus, welcher keine renten-
begründende Invalidität darstellt.
6.4 Der angefochtene Entscheid erweist sich damit als bundesrechts-
konform. Demzufolge ist die Beschwerde abzuweisen.
6.4.1 Da der angefochtene Einspracheentscheid beziehungsweise die
Beschwerde an die Eidg. Rekurskommission in einem Zeitpunkt
erfolgte, als die IV-Beschwerdeverfahren noch kostenlos waren, sind
keine Verfahrenskosten zu erheben.
6.4.2 Der unterliegenden Beschwerdeführerin ist bei diesem Ausgang
des Verfahrens keine Parteienschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs.
1 VwVG e contrario).
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Der obsiegenden Vorinstanz steht nach Art. 7 Abs. 3 des Reglements
vom 11. Dezember 2006 über die Kosten und Entschädigungen vor
dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) keine Partei-
entschädigung zu.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Es werden keine Parteientschädigungen ausgerichtet.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Einschreiben mit Rückschein)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. (...) Gerichtsurkunde)
- das Bundesamt für Sozialversicherungen
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Eduard Achermann Daniel Stufetti
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff.
und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der
angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der
Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand:
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