Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} C 262/05 C 263/05 Urteil vom 14. Februar 2006 IV. Kammer Besetzung Präsident Ursprung, Bundesrichterin Widmer und Bundesrichter Frésard; Gerichtsschreiber Hadorn Parteien C 262/05 E.________, 1967,Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Benno Lindegger, Marktgasse 20, 9000 St. Gallen, gegen Arbeitslosenkasse SYNA, Zentralverwaltung, Josefstrasse 59, 8005 Zürich, Beschwerdegegnerin, und C 263/05 B.________, 1957, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Benno Lindegger, Marktgasse 20, 9000 St. Gallen, gegen Arbeitslosenkasse SYNA, Zentralverwaltung, Josefstrasse 59, 8005 Zürich, Beschwerdegegnerin Vorinstanz Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen, St. Gallen (Entscheid vom 7. Juli 2005) Sachverhalt: Mit Verfügungen vom 29. Juli 2004 lehnte die Arbeitslosenkasse SYNA den Anspruch von E.________ (geb. 1967) und B.________ (geb. 1957) auf Arbeitslosenentschädigung ab. Daran hielt sie mit Einspracheentscheiden vom 2. November 2004 fest. Die dagegen erhobenen Beschwerden wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 7. Juli 2005 ab. E.________ und B.________ lassen je Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung beantragen. Die Arbeitslosenkasse SYNA und das Staatssekretariat für Wirtschaft verzichten auf eine Vernehmlassung. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Da beiden Verwaltungsgerichtsbeschwerden derselbe Sachverhalt zu Grunde liegt, sich die gleichen Rechtsfragen stellen und die Rechtsmittel den nämlichen vorinstanzlichen Entscheid betreffen, rechtfertigt es sich, die beiden Verfahren zu vereinigen und in einem einzigen Urteil zu erledigen (BGE 128 V 126 Erw. 1 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 128 V 194 Erw. 1). 2. Das kantonale Gericht hat die gesetzlichen Vorschriften über die Erfüllung der Beitragszeit oder der Befreiung von derselben als einer Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG, Art. 13 Abs. 1 AVIG) und über die Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) sowie die Rechtsprechung zum Nachweis des Lohnflusses (BGE 128 V 190 Erw. 3a/aa; ARV 2004 Nr. 10 S. 115 [Urteil M. vom 28. Februar 2003, C 127/02]) richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen. 3. Die Beschwerdeführer werfen der Vorinstanz eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor. Das Gericht habe zur Abweisung der kantonalen Beschwerden eine im bisherigen Verfahren nie diskutierte Begründung verwendet, zu welcher sie sich nie hätten äussern können. Aus der Korrespondenz der Vorinstanz mit den Beschwerdeführern ergibt sich, dass das kantonale Gericht verschiedene Unterlagen (Buchhaltung, vollständige Auszüge u.a. über die Lohnkonten) eingeholt hat. Folglich mussten die Beschwerdeführer damit rechnen, dass die Vorinstanz diese Belege prüfen und ihre Schlüsse daraus ziehen werde. Aus dem vorinstanzlichen Urteil ist ersichtlich, dass das Gericht zur Begründung sowohl auf die Darstellung der Verwaltung und überdies zusätzlich auf den mangelnden Nachweis des Lohnflusses abgestellt hat. Beide Voraussetzungen sind Bestandteil der Erfüllung der Beitragszeit, was den anwaltlich vertretenen Beschwerdeführern bewusst sein musste. Es ist daher fraglich, ob die Vorinstanz gehalten gewesen wäre, die Beschwerdeführer mit zusätzlichen Begründungsvarianten zu konfrontieren. Dies kann indessen offen bleiben: Soweit dennoch eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vorliegen sollte, ist sie als geheilt zu betrachten, da das Eidgenössische Versicherungsgericht über eine volle Kognition verfügt und die Beschwerdeführer nunmehr zu allen Punkten umfassend Stellung nehmen konnten (BGE 127 V 437 Erw. 3d/aa, 126 V 132 Erw. 2b). Da Verwaltung und Vorinstanz auf eine Vernehmlassung verzichtet haben, rechtfertigt sich keine Rückweisung der Sache zu einer erneuten Anhörung. 4. Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. 4.1 Die Vorinstanz hat die Buchhaltungs- und übrigen Unterlagen der Firma K.________ GmbH eingehend gewürdigt und zu Recht darauf hingewiesen, dass die Beschwerdeführer gemäss ihren Anstellungsverträgen je ein Bruttogehalt von Fr. 8900.- im Monat (x 12; Jahreslohn also Fr. 106'800.-) sowie eine Umsatzbeteiligung beziehen durften. Ebenso ist unbestritten, dass beide im Jahr 2003 keine Entgelte erhalten haben. Stattdessen wurde ihnen gemäss "BAR-Quittung" vom 4. Mai 2004 je eine Summe von Fr. 250'000.- in bar ausbezahlt, was den vertraglich vereinbarten Lohn samt allfälligen Provisionen bei weitem übersteigt. Auch mit den in den monatlichen Lohnabrechnungen für das Jahr 2003 aufgeführten Provisionen wird der Betrag von einer Viertelmillion nicht annähernd erreicht. Unüblich ist ferner die Form der Barauszahlung, zumal es um grosse Summen geht. Gemäss Lohnbuchhaltung sind die entsprechenden Bezüge am 29. April und 4. Mai 2004 erfolgt. Solch hohe Entschädigungen sind umso weniger verständlich, als beiden Beschwerdeführern gemäss Arbeitgeberbescheinigung bereits vorgängig, nämlich am 16. März 2004, wegen einer "wirtschaftlich desolaten Situation" mit "100 % Umsatzeinbusse" gekündigt worden ist. Die Versicherten belegen in keiner Weise, womit sie sich trotzdem derartige Überschreitungen der vertraglich festgesetzten Lohnlimiten verdient hätten. Die Auszahlung von Fr. 250'000.- ist zwar belegt, doch ist nicht rechtsgenüglich erhärtet, dass es sich dabei um Lohn handelt. 4.2 Auch die von der Vorinstanz aufgeworfenen Zweifel, ob die Beschwerdeführer im Jahr 2003 tatsächlich vollzeitlich für die Firma K.________ GmbH tätig waren, vermögen diese nicht auszuräumen. Es ist weiterhin nicht ausreichend dargetan, dass beide effektiv ein volles Pensum für die erwähnte GmbH geleistet haben. Der Verkauf von bloss vier Liegenschaften während eines ganzen Jahres ist für eine Immobilien-Gesellschaft selbst dann nicht viel, wenn sich nicht aus jeder Verhandlung mit potenziellen Kunden ein Kauf oder Verkauf ergibt. Ausserdem weist die Vorinstanz zu Recht darauf hin, dass die K.________ GmbH gemäss ihrer Erfolgsrechnung vom 23. September 2002 bis Ende 2003 einen Betriebsertrag von rund Fr. 684'000.- erzielt hat. Davon verblieb nach Abzug aller Ausgaben, darunter Fr. 506'000.- für Löhne und Gehälter (zuzüglich Sozialversicherungen), noch ein Gewinn von rund Fr. 6000.-. Mit anderen Worten haben die beiden Beschwerdeführer, indem sie sich je Fr. 250'000.- auszahlen liessen, der GmbH praktisch den gesamten Ertrag entzogen. Daneben hat der im Handelsregister eingetragene Geschäftsführer G.________ lediglich rund Fr. 6000.- verdient. Dies ist nur denkbar, weil die beiden Beschwerdeführer in der Firma offenbar eine beherrschende Stellung einnahmen. Auch wenn sie nicht selbst im Handelsregister eingetragen waren, verbleibt angesichts des unklaren Arbeitspensums, der ihnen ausgerichteten Entschädigungen und deren Verhältnis zum Betriebsgewinn die Vermutung, dass sie dank interner Regelungen Befugnisse ausüben konnten, welche nur arbeitgeberähnlichen Personen zustehen. 4.3 Dass die Steuerverwaltung die Auszahlung von Fr. 250'000.- an jeden Beschwerdeführer nicht als verdeckte Gewinnausschüttung erfasst hat, ändert nichts. Diese Behörde hatte den Fall nicht unter arbeitslosenversicherungsrechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen. Nach dem Gesagten erweist sich der kantonale Entscheid, auf den verwiesen wird, als rechtens. Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerden werden abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen, dem Amt für Arbeit, St. Gallen, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt. Luzern, 14. Februar 2006 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber: