Abtei lung II I
C-2624/2006/frj/fas
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 2 . S e p t e m b e r 2 0 0 8
Richter Johannes Frölicher (Vorsitz),
Richter Francesco Parrino,
Richterin Franziska Schneider,
Gerichtsschreiberin Susanne Fankhauser.
C._______,
vertreten durch Herr Fürsprecher Michel Julius Moser,
Bubenbergplatz 9, 3011 Bern,
Beschwerdeführerin,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA,
avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100,
1211 Genf 2,
Vorinstanz.
IV-Rentenrevision (Einspracheentscheid vom
24. November 2005).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-2624/2006
Sachverhalt:
A.
Die 1968 geborene, portugiesische Staatsangehörige, C._______, war
ab 1992 zeitweise in der Schweiz erwerbstätig und bei der
schweizerischen schweizerischen Alters-, Hinterlassenen- und
Invalidenversicherung (AHV/IV) versichert gewesen. Nach einem am
18. Juli 1996 erlittenen Arbeitsunfall (IV-Akt. 1) nahm sie ihre Arbeit als
Hilfsarbeiterin in einer Metzgerei nicht mehr auf, worauf das Arbeits-
verhältnis per Ende April 1997 aufgelöst wurde (IV-Akt. 44). Die
Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) – als zuständige
Unfallversicherung – stellte ihre Leistungen per 2. Dezember 1996 ein
(IV-Akt. 9 und 19). Mit Datum vom 27. Januar 1997 (Eingang bei IV-
Stelle Bern am 4. Februar 1997) meldete sich C._______ unter
Hinweis auf eine posttraumatische Schmerzverarbeitungsstörung bei
der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an (IV-Akt. 3).
Zur Abklärung der medizinischen Anspruchsvoraussetzungen holte die
IV-Stelle Bern unter anderem ein Gutachten der A._______ ein,
welches am 22. Dezember 1997 erstattet wurde (IV-Akt. 67). Darin
wurde folgende Diagnose gestellt: chronische Schmerzkrankheit
mit/bei Status nach Rücken- und Schulterblattkontusion links bei
Arbeitsunfall am 18. Juli 1996, zusätzlich Kraft- und Sensiblitätsverlust
im linken Arm nach subcapulärer Punktion (August 1996) zum
Ausschluss eines Compartmentsyndroms, Schmerz- und Unfallver-
arbeitungsstörung von Krankheitswert in psychosozial schwieriger
Gesamtsituation auf dem Hintergrund teils unreif-abhängiger, teils
histrionischer Persönlichkeitszüge sowie psychophysiologischer
Störung mit Parästhesien in den Akren (S. 10). Die Versicherte sei –
auch in einer angepassten Tätigkeit – nicht mehr arbeitsfähig.
Berufliche Massnahmen seien unter Berücksichtigung der
ausgeprägten körperlichen Einschränkung und der geringen intellek-
tuellen und sprachlichen Ressourcen nicht erfolgversprechend und
somit auch nicht angezeigt (S. 11).
Mit Verfügung vom 4. November 1998 sprach die IV-Stelle Bern der
Versicherten – bei einem Invaliditätsgrad von 100% – mit Wirkung ab
1. Juli 1997 eine ganze Invalidenrente sowie eine Zusatzrente für den
Ehemann und Kinderrenten für die beiden 1987 geborenen Töchter zu
(IV-Akt. 91). Am 13. Dezember 2000 erliess sie eine neue Verfügung,
da die Rente unter Anrechnung der portugiesischen Beitragszeiten
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C-2624/2006
neu berechnet wurde (IV-Akt. 106). Bei der im Jahr 2001 durchgeführ-
ten Rentenrevision stellte die Verwaltung keine wesentliche Verände-
rung des Gesundheitszustandes fest und bestätigte den Anspruch auf
eine ganze Rente (IV-Akt. 118).
B.
Nachdem C._______ in ihr Heimatland Portugal zurückgekehrt war,
überwies die IV-Stelle Bern am 3. Dezember 2002 die Akten an die IV-
Stelle für Versicherte im Ausland (im Folgenden: IV-Stelle IVSTA; IV-
Akt. 133), welche der Versicherten am 13. Januar 2003 mitteilte, dass
eine Rentenrevision durchgeführt werde (IV-Akt. 139). Zur Abklärung
der medizinischen Verhältnisse holte sie zunächst den ausführlichen
ärztlichen Bericht (Formular E 213) vom 27. Mai 2003 ein (IV-
Akt. 156). Auf Antrag ihres medizinischen Dienstes (IV-Akt. 158 und
159) beauftragte die IV-Stelle IVSTA das B._______, die medizinische
Abklärung – insbesondere auch hinsichtlich einer ausnahmsweise
invalidisierenden somatoformen Schmerzstörung – durchzuführen (IV-
Akt. 160-163). Im polydisziplinären Gutachten des B._______ vom
16. September 2004 wurde (als Hauptdiagnose mit Auswirkung auf die
Arbeitsfähigkeit) eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung
diagnostiziert (S. 20). Der Grad der Arbeitsunfähigkeit sei seit dem
Unfallereignis im Jahr 1996 bzw. seit November 1998 in etwa gleich
geblieben, wobei die Gutachter die Arbeitsfähigkeit auf 50% schätzten
(S. 24 ff.). Nachdem die IV-Stelle IVSTA die Akten ihrem medizinischen
Dienst vorgelegt hatte (IV-Akt. 199-203), teilte sie der Versicherten mit
Vorbescheid vom 10. Januar 2005 mit, dass ein Invaliditätsgrad von
50% ermittelt worden sei, weshalb die bisher ausgerichtete ganze
Rente auf eine halbe Rente herabgesetzt werde (IV-Akt. 205). Darauf-
hin liess die Versicherte am 1. Februar 2005 zwei medizinische
Berichte einreichen und sinngemäss die Weiterausrichtung einer
ganzen Rente beantragen (IV-Akt. 209 ff.).
Mit Verfügung vom 12. Mai 2005 setzte die IV-Stelle IVSTA die Rente
per 1. Juli 2005 auf eine halbe Rente herab und entzog einer allfälli-
gen Einsprache die aufschiebende Wirkung (IV-Akt. 215). Die dagegen
erhobene Einsprache wies sie mit Einspracheentscheid vom
24. November 2005 ab und bestätigte den Entzug der aufschiebenden
Wirkung (IV-Akt. 221).
C.
C._______ liess, vertreten durch Fürsprecher Michel Julius Moser, am
Seite 3
C-2624/2006
20. Januar 2006 Beschwerde bei der Eidgenössischen AHV/IV-
Rekurskommission für die im Ausland wohnenden Personen (nach-
folgend: Rekurskommission AHV/IV) einreichen und folgende Anträge
stellen:
„1. Der Einspracheentscheid vom 24.11.2005 sei aufzuheben und es
sei der Beschwerdeführerin die volle Invalidenrente zu belassen.
2. Die aufschiebende Wirkung sei wiederherzustellen.
3. Der Beschwerdeführerin sei zu gestatten, innert einer angemesse-
nen Frist von zwei Monaten zusätzliche Arztberichte der sie an ihrem
Wohnort behandelnden Ärzteschaft zu den Akten nachzureichen.
4. Der Beschwerdeführerin sei das Recht zur unentgeltlichen Prozess-
führung unter Beiordnung des unterzeichnenden Anwalts zu gewäh-
ren.
5. Eventuell: Es sei über den Gesundheitszustand der Beschwerde-
führerin ein neues Gutachten anzuordnen.“
In materieller Hinsicht liess die Beschwerdeführerin im Wesentlichen
vorbringen, der Gesundheitszustand habe sich seit der Rückkehr nach
Portugal nicht verbessert sondern eher noch verschlechtert. Das Gut-
achten der B._______ sei mangelhaft, weil die Begutachtung
mehrheitlich ohne Übersetzerin durchgeführt worden sei, obwohl die
Beschwerdeführerin keine unserer Landessprachen beherrsche und
sich deshalb nicht ausreichend habe ausdrücken können.
D.
Nach Durchführung des Schriftenwechsels zur Frage der aufschieben-
den Wirkung wies die Rekurskommission AHV/IV den Antrag auf Wie-
derherstellung der aufschiebenden Wirkung mit Zwischenverfügung
vom 22. Mai 2006 ab.
E.
In ihrer Vernehmlassung vom 28. Juni 2006 beantragte die Vorinstanz,
die Beschwerde sei abzuweisen. Das Gutachten erfülle die Anfor-
derungen der Rechtsprechung und sei beweiskräftig. Eine erneute
Begutachtung sei nicht erforderlich.
F.
Die Beschwerdeführerin liess am 17. August 2006 an ihren Anträgen
festhalten.
Seite 4
C-2624/2006
G.
Am 1. Januar 2007 ging das vorliegende Verfahren auf das Bundes-
verwaltungsgericht über.
H.
Gegen die am 2. April 2007 und am 2. Juli 2008 mitgeteilte Zusam-
mensetzung des Spruchkörpers wurden keine Einwände erhoben.
I.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten
wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, im Rahmen der
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht übernimmt, sofern es zuständig ist, die
Beurteilung der am 1. Januar 2007 bei den Eidgenössischen Rekurs-
oder Schiedskommissionen oder bei den Beschwerdediensten der
Departemente hängigen Rechtsmittel. Das neue Verfahrensrecht ist
anwendbar (vgl. Art. 53 Abs. 2 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]).
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht
Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes
vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR
172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als
Vorinstanzen gelten die in Art. 33 und 34 VGG genannten Behörden.
Die IV-Stelle des Bundes für Versicherte im Ausland ist eine Vorinstanz
im Sinne von Art. 33 Bst. d VGG. Die Zuständigkeit des Bundesver-
waltungsgerichts zur Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügun-
gen dieser IV-Stelle ist zudem in Art. 69 Abs. 1 Bst. b des Bundes-
gesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung (IVG, SR
831.20) ausdrücklich vorgesehen.
1.2 Im Streit liegt der Einspracheentscheid der IV-Stelle für Versi-
cherte im Ausland vom 24. November 2005. Das Bundesverwaltungs-
gericht ist somit zur Beurteilung der Beschwerde zuständig.
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C-2624/2006
2.
Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach
dem Verwaltungsverfahrensgesetz, soweit das Verwaltungsgerichts-
gesetz nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG; zur Anwendung des
VwVG im Verfahren vor der Rekurskommission AHV/IV siehe Art. 69
Abs. 2 IVG in Verbindung mit Art. 85bis des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung
[AHVG, SR 831.10] in der bis Ende Dezember 2006 gültigen Fassung).
Vorbehalten bleiben gemäss Art. 3 Bst. dbis VwVG die besonderen
Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1).
2.1 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht durch die ordentlich
vertretene Beschwerdeführerin eingereicht (vgl. Art. 38 ff. und Art. 60
ATSG, Art. 52 VwVG). Als Adressatin des ihre Einsprache abweisen-
den Entscheides ist die Beschwerdeführerin durch die angefochtene
Verfügung berührt und sie hat ein schutzwürdiges Interesse an deren
Aufhebung oder Änderung (Art. 59 ATSG). Auf die Beschwerde ist
daher einzutreten.
2.2 Die Beschwerdeführenden können im Rahmen des Beschwerde-
verfahrens die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Miss-
brauchs oder der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder
unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie
die Unangemessenheit des Entscheids rügen (Art. 49 VwVG).
3.
Streitig und im vorliegenden Verfahren zu prüfen ist die revisionsweise
Herabsetzung der Invalidenrente.
3.1 Ändert sich der Invaliditätsgrad einer Rentenbezügerin oder eines
Rentenbezügers erheblich, so wird die Rente von Amtes wegen oder
auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt
oder aufgehoben (Art. 17 Abs. 1 ATSG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1
IVG). Das Institut der Revision von Invalidenrenten wurde vom Gesetz-
geber in Weiterführung der entsprechenden bisherigen Regelungen in
Art. 17 Abs. 1 ATSG aufgenommen. Die zu altArt. 41 Abs. 1 IVG (in
Kraft bis Ende 2002) entwickelte Rechtsprechung ist daher grundsätz-
lich weiterhin anwendbar (BGE 130 V 343 E. 3.5.4, in BGE 133 V 108
nicht publizierte E. 2 [Urteil EVG I 465/05 vom 6. November 2006]).
Seite 6
C-2624/2006
3.1.1 Anlass zur Rentenrevision gibt jede wesentliche Änderung in
den tatsächlichen Verhältnissen, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad
und damit den Rentenanspruch zu beeinflussen. Eine Invalidenrente
ist demgemäss nicht nur bei einer wesentlichen Veränderung des
Gesundheitszustandes, sondern auch dann revidierbar, wenn sich die
erwerblichen Auswirkungen des an sich gleich gebliebenen Gesund-
heitszustandes erheblich verändert haben (BGE 130 V 343 E. 3.5,
BGE 117 V 198 E. 3b mit Hinweisen). Dagegen stellt nach ständiger
Rechtsprechung die bloss unterschiedliche Beurteilung der Auswir-
kungen eines im Wesentlichen unverändert gebliebenen Gesundheits-
zustandes auf die Arbeitsfähigkeit für sich allein genommen keinen
Revisionsgrund im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG dar (Urteil BGer
9C_552/2007 vom 17. Januar 2008 E. 3.1.2; SVR 2004 IV Nr. 5 S. 13
E. 2 [I 574/02]; AHI 2002 S. 65 E. 2 [I 82/01]; vgl. auch BGE 112 V 371
E. 2b mit Hinweisen; SVR 1996 IV Nr. 70 S. 204 E. 3a).
3.1.2 Ob eine unter revisionsrechtlichen Gesichtspunkten erhebliche
Änderung eingetreten ist, beurteilt sich durch den Vergleich des Sach-
verhaltes, wie er im Zeitpunkt der letzten, der versicherten Person
eröffneten rechtskräftigen Verfügung, welche auf einer materiellen
Prüfung des Rentenanspruchs mit rechtskonformer Sachverhaltsabklä-
rung, Beweiswürdigung und Durchführung eines Einkommensver-
gleichs (bei Anhaltspunkten für eine Änderung in den erwerblichen
Auswirkungen des Gesundheitszustands) beruht, mit demjenigen zur
Zeit der streitigen Revisionsverfügung respektive des Einspracheent-
scheides; vorbehalten bleibt die Rechtsprechung zur Wiedererwägung
und prozessualen Revision (BGE 133 V 108 E. 5.4).
3.2 Die Verfügung betreffend Rentenrevision vom 28. Juni 2001, mit
welcher die IV-Stelle Bern feststellte, dass sich der Invaliditätsgrad
nicht in rentenbeeinflussender Weise geändert habe (IV-Akt. 118),
beruht nicht auf einer umfassenden Sachverhaltsabklärung, sondern
lediglich auf einem kurzen Verlaufsbericht des Hausarztes
Dr. G._______, welcher den Gesundheitszustand als stationär
bezeichnete (IV-Akt. 113). Massgebend ist daher, ob sich der
Sachverhalt, welcher der ersten rentenzusprechenden Verfügung vom
4. November 1998 zu Grunde lag, bis zum Zeitpunkt des
Einspracheentscheides vom 24. November 2005 in anspruchserheb-
licher Weise geändert hat.
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C-2624/2006
3.3 Grundlage für die Zusprache einer ganzen Rente ab dem 1. Juli
1997 war in erster Linie das von der IV-Stelle Bern eingeholte Gutach-
ten des A._______ vom 22. Dezember 1997 (unterzeichnet von Dr.
med. D._______, Chefarzt-Stellvertreter, Dr. med. E.______, Assis-
tenzarzt und Prof. Dr. F._______; IV-Akt. 67). Die Gutachter diag-
nostizierten im Wesentlichen eine chronische Schmerzkrankheit bzw.
eine Schmerz- und Unfallverarbeitungsstörung von Krankheitswert (in
psychosozial schwieriger Gesamtsituation auf dem Hintergrund teils
unreif-abhängiger, teils histrionischer Persönlichkeitszüge) und erach-
teten die Versicherte als nicht mehr arbeitsfähig.
Bei der revisionsweisen Herabsetzung der Rente stützte sich die IV-
Stelle IVSTA insbesondere auf das B._______-Gutachten vom
16. September 2004 und die Stellungnahme ihres medizinischen
Dienstes, Dr. H._______, vom 21. Oktober 2004. Die B._______-
Gutachter (Dr. I._______, Facharzt Rheumatologie, Dr. J._______,
Facharzt Innere Medizin, Dr. K._______, Facharzt Psychiatrie)
diagnostizierten (als Hauptdiagnose mit Auswirkung auf die
Arbeitsfähigkeit) eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung „bei
einfachst strukturierter Persönlichkeit mit Unfall- und
Symptomfehlverarbeitung“. Als Nebendiagnosen (ohne Einfluss auf die
Arbeitsfähigkeit) wird aufgeführt: Höchstgradige Innenohrschwerhörig-
keit rechts, links praktisch Taubheit, Ein- und Durchschlafinsomnie bei
Restless-Legs-Syndrom und im Rahmen der Schmerzsymptomatik,
Linksbetontes Panalgiesyndrom mit sicherem Zeichen einer psychi-
schen Ausgestaltung ohne Hinweise für rheumatologisch-organisches
Krankheitsbild (IV-Akt. 197, S. 20). Im Vordergrund stehe das psychiat-
rische Beschwerdebild mit psychisch bedingter Schmerzfehlverarbei-
tung mit Ausweitungstendenz aufgrund der einfachen Strukturierung.
Die Explorandin verfüge über wenig Ressourcen, um adäquat mit ihren
Beschwerden umzugehen. Seit dem Unfall zeige sie eine zunehmende
Regressionstendenz, eine Ausweitung der Beschwerden in den linken
Körperkompartimenten, sie leide unter Gewichtszunahme und unter
zunehmender Immobilität und Kraftlosigkeit links, die sich organisch
nicht erklären lasse. Eine Angststörung und/oder depressive Erkran-
kung habe nicht diagnostiziert werden können, möglich sei aber, dass
sich der psychopathologische Befund aufgrund einer antidepressiven
Behandlung etwas gebessert habe (S. 23). Der Grad der Arbeitsun-
fähigkeit sei seit dem Unfallereignis im Jahr 1996 bzw. seit November
1998 in etwa gleich geblieben, wobei die Gutachter die Arbeitsfähigkeit
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C-2624/2006
– im Unterschied zum Gutachten des A._______ – auf 50% schätzten
(S. 24 ff.).
3.4 Wie Dr. H._______ in seiner Stellungnahme vom 21. Oktober
2004 ausführt, ergibt sich aus dem B._______-Gutachten
unzweifelhaft, dass die B._______-Gutachter die Einschätzungen der
Gutachter des A._______ betreffend die Auswirkungen der
Schmerzstörung auf die Arbeitsfähigkeit für unrichtig halten. Nach
Ansicht des IV-Stellenarztes wird die Einschätzung der B._______-
Gutachter der tatsächlichen Situation der Versicherten und deren
Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit besser gerecht als die Beurteilung
der Gutachter des A._______ (IV-Akt. 199). Eine Verbesserung des
Gesundheitszustandes gegenüber 1997 ist jedoch nicht ausgewiesen.
Da die Gutachter 1997 keine Depression diagnostizierten, kann auch
aus der im B._______-Gutachten geäusserten Vermutung, die
antidepressive Behandlung habe sich möglicherweise positiv auf den
psychopathologischen Befund ausgewirkt, keine Verbesserung des
Gesundheitszustandes abgeleitet werden. Demnach haben sich seit
1997 in medizinischer Hinsicht nicht die tatsächlichen Verhältnisse
geändert, sondern es liegt eine unterschiedliche Beurteilung der Aus-
wirkungen eines im Wesentlichen unverändert gebliebenen Gesund-
heitszustandes auf die Arbeitsfähigkeit vor. Da auch keine anderen
Revisionsgründe ersichtlich sind – und von der Verwaltung auch nicht
geltend gemacht werden – fällt eine Herabsetzung der Rente aufgrund
von Art. 17 Abs. 1 ATSG somit ausser Betracht.
4.
Gemäss Art. 53 Abs. 2 ATSG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 IVG kann
die IV-Stelle auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Einsprache-
entscheide zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und
wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Unter diesen
Voraussetzungen kann die Verwaltung eine Rentenverfügung auch
dann abändern, wenn die Revisionsvoraussetzungen des Art. 17
Abs. 1 ATSG nicht erfüllt sind. Wird die zweifellose Unrichtigkeit erst
vom Gericht festgestellt, so kann es den auf Art. 17 ATSG gestützten
Revisionsentscheid der Verwaltung mit dieser substituierten Begrün-
dung schützen (BGE 125 V 368 E. 2; Urteil BGer 9C_11/2008 vom
29. April 2008 E. 4.2).
4.1 Die Wiedererwägung im Sinne von Art. 53 Abs. 2 ATSG dient der
Korrektur einer anfänglich unrichtigen Rechtsanwendung – unter Ein-
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C-2624/2006
schluss unrichtiger Feststellung im Sinne der Würdigung des Sachver-
halts (Urteil BGer 9C_215/2007 vom 2. Juli 2007 E. 3.1; vgl. auch BGE
117 V 8 E. 2c; Urteil EVG I 545/02 vom 17. August 2005, publiziert in
SVR 2006 IV Nr. 21, E. 1.2). Ein Verwaltungsakt ist zweifellos unrich-
tig, wenn kein vernünftiger Zweifel an der Unrichtigkeit möglich ist. Es
ist nur ein einziger Schluss – derjenige der Unrichtigkeit der Verfü-
gung – möglich.
Bei Renten der Invalidenversicherung im Besonderen ist zu beachten,
dass die Ermittlung des Invaliditätsgrades verschiedene Ermessens-
züge aufweisende Elemente und Schritte umfasst. Dies gilt namentlich
bei der Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit. Hier bedarf es für die
Annahme einer zweifellosen Unrichtigkeit einer qualifiziert rechtsfeh-
lerhaften Ermessensbetätigung. Scheint die Einschätzung der Arbeits-
fähigkeit vor dem Hintergrund der Sach- und Rechtslage, wie sie sich
im Zeitpunkt der rechtskräftigen Rentenzusprechung darbot, als ver-
tretbar, scheidet die Annahme zweifelloser Unrichtigkeit aus (Urteil
BGer 9C_215/2007 vom 2. Juli 2007 E. 3.1 mit Hinweisen). Zu berück-
sichtigen ist dabei auch die zu diesem Zeitpunkt geltende Verwaltungs-
und Gerichtspraxis (BGE 117 V 8 E. 2c; Urteil EVG I 545/02 vom
17. August 2005, publiziert in SVR 2006 IV Nr. 21, E. 1.2).
4.2 Nach der seit BGE 130 V 352 gültigen Rechtsprechung, wonach
von der Vermutung auszugehen ist, dass eine an einer anhaltenden
somatoformen Schmerzstörung leidende Person mit zumutbarer
Willensanstrengung trotz ihrer Schmerzen eine zumutbare Tätigkeit
ausüben kann, wäre die rentenzusprechende Verfügung zweifellos
unrichtig. Denn vorliegend fehlte es bereits an der fachärztlich gestell-
ten Diagnose einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung.
Zudem wurde weder eine Komorbidität von erheblicher Schwere diag-
nostiziert noch das Vorliegen anderer Faktoren, welche nach der
Rechtsprechung ausnahmsweise eine invalidisierende Arbeitsunfähig-
keit der somatoformen Störung bewirken könnten, ausgewiesen. Diese
Rechtsprechung kann indessen nicht zur Begründung einer zweifel-
losen Unrichtigkeit der am 4. November 1998 erlassenen Verfügung
herangezogen werden, weil der entsprechende Leitentscheid des Eid-
genössischen Versicherungsgerichts erst 2004, mithin einige Jahre
nach Erlass der rentenzusprechenden Verfügung, gefällt wurde (vgl.
Urteil BGer I 138/07 vom 25. Juni 2007, publiziert in SVR 2008 IV
Nr. 5, Urteil BGer I 901/06 vom 23. November 2007 E. 4).
Seite 10
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4.3 Die beiden IV-Stellenärzte Dr. L._______ und Dr. H._______
wiesen in ihren Stellungnahmen an die Verwaltung darauf hin, dass die
beiden Gutachter des A._______ (Dr. F._______ und Dr. D._______)
nicht Psychiater sondern Internisten seien und die Patientin – soweit
aus dem Gutachten ersichtlich – nicht psychiatrisch untersucht worden
sei (IV-Akt. 159 und 200). Dr. H._______ leitete daraus ab, dass
(auch) deshalb die Einschätzung der B._______-Gutachter
zutreffender sei. Wären die beiden Gutachten bei einer erstmaligen
Beurteilung des Rentenanspruchs zu würdigen, wäre dieser Ansicht
ohne Weiteres zuzustimmen. Im vorliegenden Verfahren geht es
indessen nicht darum zu prüfen, ob die IV-Stelle Bern im Jahr 1998
dem Gutachten des A._______ zu Recht volle Beweiskraft
zugemessen hat, sondern ob das Abstellen auf dieses Gutachten die
rentenzusprechende Verfügung als zweifellos unrichtig erscheinen
lässt. Massgebend ist demnach, ob das Nichteinholen eines
psychiatrischen Gutachtens bzw. das Zusprechen einer Rente
aufgrund der Diagnose einer Schmerzverarbeitungsstörung (statt einer
anhaltenden somatoformen Schmerzstörung) mit der bis 1998
geltenden Praxis im Widerspruch stand und – aus damaliger Sicht –
als zweifellos unrichtig zu qualifizieren ist.
4.3.1 In der Fachliteratur wurde zwar bereits 1997 zwischen einer
anhaltenden somatoformen Schmerzstörung und einer Symptomaus-
weitung differenziert und für die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit –
zumindest bei einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung –
eine psychiatrische Begutachtung im Rahmen einer polydisziplinären
Begutachtung als erforderlich betrachtet (vgl. H.G. KOPP/J. WILLI/
A. KLIPSTEIN, Im Graubereich zwischen Körper, Psyche und sozialen
Schwierigkeiten, Teil II: Die psychiatrische Begutachtung von somato-
formen Störungen [am Beispiel von chronischen Schmerzpatienten],
Schweizerische Medizinische Wochenschrift 1997 S. 1430 ff.; siehe
auch HANS-JAKOB MOSIMANN, Somatoforme Störungen: Gerichte und
[psychiatrische] Gutachten, Schweizerische Zeitschrift für Sozialver-
sicherung und berufliche Vorsorge [SZS] 1999 S. 1 ff.). In einem
Entscheid vom 8. November 1999 hat das Eidgenössische Versiche-
rungsgericht – worauf auch Dr. H._______ hinwies – erwogen,
somatoforme Störungen fielen in die Kategorie von psychischen
Leiden, weshalb grundsätzlich ein psychiatrisches Gutachten erfor-
derlich sei (AHI 2000 S. 154 E. 4b). Im Übrigen gab es vor 2000 noch
keine besondere Rechtsprechung zur Beurteilung von Leistungsgesu-
chen bei einer somatoformen Schmerzstörung (vgl. ANDREAS
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C-2624/2006
BRUNNER/NOAH BIRKHÄUSER, Somatoforme Schmerzstörung – Gedanken
zur Rechtsprechung und der Folgen für die Praxis, insbesondere mit
Blick auf die Rentenrevision, Basler Juristische Mitteilungen [BJM]
2007 S. 169 ff., S. 175). Auch in der bis Ende Dezember 1999 in Kraft
gewesenen Wegleitung über Invalidität und Hilflosigkeit [WIH] des
Bundesamtes für Sozialversicherung (BSV) finden sich keine Hinweise
zur Beurteilung von Schmerzstörungen (vgl. Rz. 1001 ff.).
4.3.2 Die IV-Stelle Bern beauftragte das A._______ mit der medizi-
nischen Begutachtung, nachdem die von ihr in Aussicht genommene
Psychiaterin bekannt gegeben hatte, dass sie zur Zeit keine Begutach-
tungen übernehmen könne (IV-Akt. 48 ff.). Die medizinische Abteilung
des A._______ war bereits damals eine Einrichtung für Psycho-
somatik, die sich auf Schmerzerkrankungen spezialisiert hatte und in
ihrem externen Auftritt ihre interdisziplinäre Arbeit betonte (vgl.
Briefkopf Gutachten sowie Homepage ...). Dem Gutachten lässt sich
zwar nichts zur fachärztlichen Spezialisierung der beiden Experten
entnehmen. Prof. F._______ verfügte aber – als Inhaber eines
Lehrstuhl für Psychosomatik und Chefarzt des A._______ – zweifellos
über ausgewiesene Kenntnisse im Bereich Psychosomatik (vgl. auch
CLAUS BUDDEBERG [Hrsg.], Psychosomatische und Psychosoziale
Medizin in der Schweiz,
tik_Schweiz.pdf> [abgerufen am 12. September 2008]). Aus damaliger
Sicht kann das Gutachten deshalb nicht als offensichtlich ungenügend
qualifiziert werden. Dass die Verwaltung darauf abgestellt hat, lässt
ihren Entscheid demnach nicht als zweifellos unrichtig erscheinen.
4.4 Die von der IV-Stelle IVSTA unter dem Titel der Revision vorge-
nommene Herabsetzung der Rente lässt sich nach dem Gesagten
auch nicht mit einer substituierten Begründung der Wiedererwägung
bestätigen.
5.
Zu prüfen bleibt, ob ausnahmsweise eine Anpassung an eine geän-
derte Gerichts- und Verwaltungspraxis zulässig ist.
5.1 Bei Änderung des objektiven Rechts kann die Verwaltung unter
Umständen auf eine rechtskräftige und fehlerfreie Verfügung über ein
Dauerrechtsverhältnis zurückkommen. Eine Änderung des objektiven
Rechts liegt vor, wenn der Gesetzgeber eine neue für den fraglichen
Anspruch erhebliche Norm eingeführt hat. Diesfalls ist – unter Vorbe-
halt wohlerworbener Rechte – eine Anpassung der Verfügung nicht nur
Seite 12
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erlaubt, sondern gefordert. Besteht hingegen die Änderung des mass-
gebenden Rechts lediglich in einer neuen gerichtlich bestätigten Ver-
waltungspraxis oder einer neuen Rechtsprechung, so darf die Verfü-
gung über das Dauerrechtsverhältnis grundsätzlich nicht angetastet
werden. Ausnahmsweise kann aber auch eine geänderte Verwaltungs-
praxis zur Abänderung einer rechtskräftigen Verfügung führen, wenn
die neue Praxis eine derart grosse allgemeine Verbreitung erhält, dass
deren Nichtbefolgung als Verstoss gegen das Gleichheitsgebot
erschiene, insbesondere wenn die auf die alte Praxis gestützten
Verfügungen nur mehr für einzelne wenige Versicherte gelten. Unter
dieser Voraussetzung liegt im Ergebnis die gleiche Situation vor wie im
Falle einer nachträglichen Änderung des objektiven Rechts, so dass
eine Praxisänderung Anlass zur Umgestaltung eines Dauerrechtsver-
hältnisses geben kann. Diese restriktive Regelung zur Anpassung an
eine geänderte Praxis gilt jedenfalls dann, wenn sich die neue Praxis
zu Lasten der versicherten Person auswirken würde (BGE 129 V 200
E. 1.2, BGE 120 V 128 E. 3c, in BGE 126 V 390 nicht publizierte E. 3b
[Urteil C 222/99 vom 23. Oktober 2000], Urteil BGer I 870/05 vom
2. Mai 2007 E. 7).
5.2 In der Literatur wurde die Ansicht vertreten, dass die seit BGE 130
V 352 geltende Rechtsprechung zu somatoformen Schmerzstörungen
bei Rentenrevisionen auch auf früher zugesprochene Renten anzu-
wenden sei, weil die restriktivere Beurteilung nunmehr konstante
Praxis sei und die Nichtanwendung unter dem Gesichtspunkt der
Gleichbehandlung problematisch erschiene (BRUNNER/BIRKHÄUSER,
a.a.O., S. 202). Das Bundesgericht hat diesem Vorschlag zwar nicht
ausdrücklich verworfen, in den bisher beurteilten Fällen aber keine
entsprechende Prüfung vorgenommen (vgl. Urteil BGer I 138/07 vom
25. Juni 2007, publiziert in SVR 2008 IV Nr. 5, Urteil BGer I 901/06
vom 23. November 2007). Im vorliegenden Fall stellt sich jedoch nicht
nur bzw. nicht in erster Linie die Frage nach einer allfälligen Anpas-
sung an die neuere Praxis zur Beurteilung der Auswirkungen einer
somatoformen Schmerzstörung auf die Arbeitsfähigkeit, sondern an
die Praxis, dass für die Annahme einer Invalidität aufgrund einer
somatoformen Störung, welche in die Kategorie der psychischen
Leiden fällt, das Vorliegen einer fachärztlich gestellten Diagnose (nach
einem anerkannten Klassifikationssystem, vgl. BGE 130 V 396) eine
notwendige – wenn auch nicht hinreichende – Voraussetzung ist (vgl.
ULRICH MEYER-BLASER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG,
Zürich 1997, S. 12; BGE 132 V 65 E. 3.4, BGE 130 V 352 E. 2.2.3,
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BGE 124 V 29 E. 5b/bb). Entscheidend ist daher, ob nur einzelne
Versicherte mit einer Schmerzverarbeitungsstörung davon profitieren
können, dass ihnen gemäss einer früheren Praxis ohne fachärztlich
diagnostizierte psychische Störung – sei es, weil keine psychiatrische
Stellungnahme eingeholt oder keine psychische Störung diagnostiziert
wurde – eine Invalidenrente zugesprochen wurde.
5.3 Obwohl die im vorliegenden Fall diagnostizierte chronische
Schmerzkrankheit oder Schmerzverarbeitungsstörung nach der seit
dem Jahr 2000 geltenden Rechtspraxis nicht genügen würde, um eine
invalidisierende Arbeitsunfähigkeit zu begründen, kann daraus nicht
der Schluss gezogen werden, es handle sich um einen Einzelfall. Zwar
ging die IV-Stelle Bern im August 1997 zunächst davon aus, dass ein
psychiatrisches Gutachten erforderlich sei (vgl. E. 4.3.2, IV-Akt. 47).
Daraus lässt sich jedoch nicht ableiten, dass es damals bereits einer
allgemeinen Praxis der IV-Stellen entsprach, bei somatoformen Stö-
rungen grundsätzlich ein psychiatrisches Gutachten einzuholen und
eine Rentenzusprache aufgrund einer Schmerzverarbeitungsstörung
ohne fachärztlich attestierte Arbeitsunfähigkeit einen Ausnahmefall
darstellte. Aus den von der Rechtsprechung beurteilten Fällen lassen
sich nur beschränkt Rückschlüsse auf die allgemeine Praxis der IV-
Stellen ziehen, weil rentenzusprechende Verfügungen – jedenfalls
soweit sie den Anträgen der versicherten Person entsprechen – kaum
angefochten werden. Dem Forschungsbericht „Die Rechtsprechung
und Gerichtspraxis in der Invalidenversicherung und ihre Wirkungen“
(CHRISTIAN BOLLIGER/JONAS WILLISEGGER/CHRISTIAN RÜEFLI, Bundesamt für
Sozialversicherung [Hrsg.], Beiträge zur Sozialen Sicherheit,
Forschungsbericht Nr. 16/07) lässt sich entnehmen, dass die Praxis
seit 2000 höhere Anforderungen an die medizinischen Entscheid-
grundlagen stellt und die IV-Stellen Rentengesuche professioneller
und gründlicher abklären als in den 1990er Jahren (S. 50 ff., S. 58). Da
die IV-Stellen erst seit Ende 1999 verpflichtet sind, bei somatoformen
Störungen ein psychiatrisches Gutachten einzuholen, bevor sie eine
Rente zusprechen (vgl. E. 4.3.1 sowie Kreisschreiben über Invalidität
und Hilflosigkeit in der IV [KSIH], in der ab 1. Januar 2000 gültigen
Fassung, Rz. 1012), erscheint es nicht unwahrscheinlich, dass vorher
einigen Versicherten ohne fachärztlich (psychiatrisch) diagnostizierte
somatoforme Schmerzstörung – sondern gestützt auf ein psychoso-
matisches Gutachten und allein aufgrund einer Diagnose wie „chroni-
sche Schmerzkrankheit“ oder „Schmerzverarbeitungsstörung“ – eine
Invalidenrente zugesprochen wurde. Ist aber nicht ausgewiesen, dass
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nur einzelne Versicherte von der früheren – weniger strengen – Praxis
profitieren, entfällt die Möglichkeit, das Dauerrechtsverhältnis an die
geänderte Praxis anzupassen.
5.4 Ergänzend sei noch darauf hingewiesen, dass selbst wenn man
das Vorliegen eines Einzelfalles bejahen würde und die Nichtbefolgung
der neuen Praxis deshalb als Verstoss gegen das Gleichheitsgebot
erscheinen könnte, die Voraussetzungen für eine Anpassung der Ver-
fügung an die geänderte Praxis nicht erfüllt wären. Das Interesse der
Allgemeinheit an einer rechtsgleichen Rechtsanwendung müsste in
diesem Fall das Interesse der Rentenbezügerin an Rechtssicherheit
überwiegen. Diese Interessenabwägung kann nur vorgenommen wer-
den, wenn die massgebenden Fragen (vgl. BRUNNER/BIRKHÄUSER, a.a.O.,
S. 202 ff.) geklärt sind. Entscheidend wäre, ob unter Berücksichtigung
aller Umstände, wozu auch eine Chronifizierung des Leidens – welche
allenfalls durch die jahrelange Berentung noch verstärkt wurde –
gehört, eine Wiedereingliederung möglich und zumutbar erscheint.
Diese Frage der Zumutbarkeit kann die Verwaltung – und im
Beschwerdefall das Gericht – nur gestützt auf sachverständige
Stellungnahmen (aus Medizin und Berufsberatung) beantworten. Dem
B._______-Gutachten lässt sich dazu jedoch nichts entnehmen. Die
Gutachter äussern sich – entsprechend der an sie gerichteten Fragen
– im Wesentlichen zur Arbeitsfähigkeit im Zeitpunkt der Renten-
zusprechung und der Begutachtung. Zwar scheinen die Gutachter dem
Umstand, dass die Beschwerdeführerin seit beinahe zehn Jahren nicht
mehr im Erwerbsleben stand und eine Rente bezog, bei ihrer
Einschätzung der Arbeitsfähigkeit in gewisser Weise berücksichtigt zu
haben, weil ihre Beurteilung sonst widersprüchlich erschiene, attes-
tierten sie der Beschwerdeführerin doch eine Arbeitsunfähigkeit von
50%, obwohl sie weder aus somatischer Sicht eine Einschränkung der
Arbeitsfähigkeit feststellten, noch eine psychiatrische Komorbidität
diagnostizierten. Der Beweis dafür, dass der Beschwerdeführerin mit
überwiegender Wahrscheinlichkeit im Zeitpunkt des Einsprache-
entscheides (im November 2005) die Wiederaufnahme einer 50%
Erwerbstätigkeit zumutbar gewesen wäre, kann aber weder aufgrund
des B._______-Gutachtens noch durch andere Unterlagen, welche
sich in den Akten befinden, erbracht werden.
5.5 Die Herabsetzung der Rente lässt sich demnach auch nicht unter
dem Titel einer Anpassung an eine geänderte Gerichts- und Verwal-
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tungspraxis bestätigen. Die Beschwerde ist deshalb gutzuheissen und
der Einspracheentscheid vom 24. November 2005 aufzuheben.
6.
Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten, eine allfällige
Parteientschädigung und das Gesuch um unentgeltliche Prozess-
führung.
6.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt gemäss Art. 63 Abs. 1
VwVG die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei.
Den Vorinstanzen werden keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63
Abs. 2 VwVG). Im Übrigen geht es im vorliegenden Verfahren um eine
Streitigkeit über die Bewilligung bzw. Verweigerung von Versicherungs-
leistungen. Die seit dem 1. Juli 2007 geltende Kostenpflicht für das
Beschwerdeverfahren betreffend IV-Leistungen (Art. 69 Abs. 2 i.V.m.
Abs. 1bis IVG) kommt hier nicht zur Anwendung, da die Beschwerde im
Zeitpunkt des Inkrafttretens der Rechtsänderung bereits bei der
Rekurskommission AHV/IV anhängig war (vgl. Schlussbestimmungen
vom 16. Dezember 2005 zur Änderung des IVG [Massnahmen zur
Verfahrensstraffung] Bst. c). Es sind deshalb keine Verfahrenskosten
zu erheben (vgl. Art. 4b der Verordnung vom 10. September 1969 über
Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsverfahren [SR 172.041.0]
in der bis Ende April 2007 geltenden Fassung).
6.2 Die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin hat gemäss Art. 64
Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art. 7 ff. des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) Anspruch auf eine
Parteientschädigung zu Lasten der Verwaltung. Diese wird unter
Berücksichtigung des gebotenen und aktenkundigen Aufwands auf
Fr. 2'000.- festgelegt.
6.3 Bei diesem Ergebnis ist das Gesuch der Beschwerdeführerin um
unentgeltliche Prozessführung gegenstandslos geworden.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Einspracheentscheid vom
24. November 2005 wird aufgehoben.
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2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Der Beschwerdeführerin wird für das vorliegende Verfahren eine
Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 2'000.- zugesprochen. Diese
Entschädigung ist von der Vorinstanz zu leisten.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. PT/...)
- das Bundesamt für Sozialversicherungen
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Johannes Frölicher Susanne Fankhauser
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff.
und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der
angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die
beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42
BGG).
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