Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} C 263/02 Urteil vom 24. Juni 2003 II. Kammer Besetzung Bundesrichterin Widmer, Bundesrichter Ursprung und Frésard; Gerichtsschreiber Hadorn Parteien S.________, 1959, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Markus Hablützel, Oberer Steisteg 18, 6430 Schwyz, gegen Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (KIGA), Bahnhofstrasse 15, 6430 Schwyz, Beschwerdegegner Vorinstanz Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz, Schwyz (Entscheid vom 11. September 2002) Sachverhalt: A. Mit Verfügung vom 12. Juni 2002 lehnte das Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (KIGA), Schwyz, das Gesuch von S.________ (geb. 1959) um Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab 1. Januar 2002 ab. B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mit Entscheid vom 11. September 2002 im Sinne der Erwägungen ab. C. S.________ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und die Zusprechung von Arbeitslosenentschädigung ab 1. Januar 2002 beantragen. Das KIGA schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG haben Versicherte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie - unter anderem - vermittlungsfähig sind. Arbeitslose sind vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt sind, eine zumutbare Arbeit anzunehmen (Art. 15 Abs. 1 AVIG). Versicherte, die Versicherungsleistungen beanspruchen wollen, müssen mit Unterstützung des zuständigen Arbeitsamtes alles Zumutbare unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden. Insbesondere sind sie verpflichtet, Arbeit zu suchen, nötigenfalls auch ausserhalb des bisherigen Berufs, und müssen ihre Bemühungen nachweisen können (Art. 17 Abs. 1 AVIG). Sodann findet das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall keine Anwendung, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 12. Juni 2002) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (BGE 127 V 467 Erw. 1, 121 V 366 Erw. 1b). 1.2 Nach der Rechtsprechung (ARV 1996/97 Nr. 19 S. 98; Nr. 8 S. 31 Erw. 3 mit Hinweisen; Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, S. 87 Rz 219) können fortlaufend ungenügende Bemühungen um eine neue Stelle ein wesentlicher Hinweis darauf sein, dass die versicherte Person während einer bestimmten Zeitspanne nicht gewillt war, ihre Arbeitskraft anzubieten, was einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschlösse. Dies darf aber nicht ohne weiteres auf Grund der blossen Tatsache unzureichender Stellensuche allein gefolgert werden. Auch dürftige Bemühungen um eine neue Arbeit sind in der Regel nur Ausdruck unzureichender Erfüllung der gesetzlichen Schadenminderungspflicht und nicht die Folge davon, dass die versicherte Person in der fraglichen Zeit eine neue Anstellung gar nicht finden wollte. Für die Annahme fehlender Vermittlungsbereitschaft wegen ungenügender Stellensuche bedarf es besonders qualifizierter Umstände (Nussbaumer, a.a.O. S. 88 mit Hinweisen). 2. Zu prüfen ist der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Januar 2002. 2.1 Der Beschwerdeführer liess am 29. Juli 1994 unter dem Namen X.________ eine Einzelfirma mit Sitz in Y.________ im Handelsregister eintragen. In der Folge handelte er mit Textilien, war aber nach eigenen Angaben aus finanziellen Gründen gezwungen, diese Tätigkeit im Februar 1997 einzustellen. Vom 3. Februar bis 31. Mai 1997 arbeitete er vollzeitig als Chauffeur. Vom 8. September 1999 bis 31. Dezember 2001 war er ebenfalls mit vollem Pensum bei der Firma P.________ angestellt. Verwaltung und Vorinstanz verweigerten dem Beschwerdeführer die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung mit der Begründung, er sei seit 1994 ununterbrochen in arbeitgeberähnlicher Stellung in seiner Einzelfirma eingetragen geblieben. Er sei demnach vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgeschlossen, und sein Gesuch um Arbeitslosentaggelder komme einer rechtsmissbräuchlichen Umgehung der Vorschriften über die Kurzarbeitsentschädigung im Sinne von BGE 123 V 234 gleich. 2.2 Hiegegen lässt der Beschwerdeführer einwenden, er habe seit 1997 in seiner Firma keinerlei Aktivitäten mehr ausgeübt. Die Geschäftsschulden versuche er bis heute ratenweise abzuzahlen. Sodann habe er die Lagerbestände zu sich nach Hause genommen oder veräussert und den Wohnsitz von Y.________ nach Z.________ verlegt. Daraus ergebe sich, dass die Einzelfirma seit fünf Jahren keinerlei Geschäftsaktivitäten mehr verfolgt, sondern lediglich noch Handlungen im Hinblick auf eine Liquidation vorgenommen habe. Unter solchen Umständen könne von einer rechtsmissbräuchlichen Inanspruchnahme von Arbeitslosenentschädigung nicht die Rede sein. 2.3 Verwaltung und Vorinstanz verneinten den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung in erster Linie gestützt auf BGE 123 V 234. Die dortige Fallkonstellation ist mit der vorliegenden jedoch nicht ohne weiteres vergleichbar. Im zitierten Urteil entliess ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung sich selbst, um hierauf trotz weiter bestehendem Verwaltungsratsmandat Arbeitslosenentschädigung zu beantragen. Vorliegend wurde der Beschwerdeführer wegen der Kündigung einer Vollzeitanstellung bei einer Drittfirma arbeitslos. In der Eigenschaft als Angestellter dieser Firma war er gegen Arbeitslosigkeit versichert. Daneben war er Inhaber einer Einzelfirma. Als solcher war er weder Arbeitnehmer noch besass er eine arbeitgeberähnliche Stellung, sodass er bei der Arbeitslosenversicherung nicht versichert war. Die Rechtsprechung gemäss BGE 123 V 234 ist daher auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar. 2.3.1 Der Beschwerdeführer war von Februar bis Mai 1997 und von September 1999 bis Ende 2001 vollzeitlich als Arbeitnehmer tätig gewesen. Die Einzelfirma entfaltete seit Februar 1997, somit seit fünf Jahren, keine Aktivitäten mehr, sodass trotz des weiter bestehenden Eintrags im Handelsregister davon ausgegangen werden kann, dass der Betrieb des Beschwerdeführers damals faktisch geschlossen war. Als der Versicherte daher im Januar 2002 - im Anschluss an seine Entlassung bei der P.________ AG - Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung erhob, war er vermittlungsfähig und stand der Arbeitsvermittlung voll zur Verfügung. 2.3.2 In einem Schreiben vom 6. April 2002 teilte der Beschwerdeführer dem KIGA mit, er habe unter seiner Firma seit 1. März 2002 eine Nebenverdiensttätigkeit im Kleiderhandel aufgenommen. Dazu habe er sich die Mithilfe eines Kollegen gesichert, der ihm ein Konzept erstellen und die Buchhaltung führen werde. Obwohl das KIGA am 13. Mai 2002 die Löschung der Firma im Handelsregister zur Bedingung für die Anerkennung der Vermittlungsfähigkeit machte, liess der Beschwerdeführer seine Unternehmung jedenfalls bis zum Erlass der streitigen Verfügung, welcher die zeitliche Grenze der richterlichen Überprüfungsbefugnis bildet (BGE 121 V 366 Erw. 1b), nicht löschen. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde finden sich denn auch keine Hinweise, dass er die Firma gelöscht habe oder löschen werde. Daraus ist zu schliessen, dass der Beschwerdeführer sich die Möglichkeit nicht nehmen lassen wollte, selbstständig erwerbstätig zu sein, falls sich dies mehr lohnen sollte als eine Angestelltentätigkeit. Sodann fällt bei den Arbeitsbemühungen der Monate April bis Juli 2002 auf, dass diese sich fast ausschliesslich auf telefonische Blindanfragen bei potenziellen Arbeitgebern beschränkten, während nur wenige Bewerbungen auf Inserate angeführt werden. Es liegen somit fortlaufend qualitativ ungenügende Bewerbungen vor. Auch wenn dies für sich allein nicht ausreicht, um die Vermittlungsfähigkeit zu verneinen (Erw. 1.2 hievor), liegen hier qualifizierende Umstände vor, welche zu diesem Ergebnis führen: Die im erwähnten Schreiben vom 6. April 2002 angekündigte Aufnahme des Kleiderhandels und dessen Ausbau sowie das Festhalten am Handelsregistereintrag in Verbindung mit den ungenügenden Stellenbemühungen lassen nur den Schluss zu, dass es dem Beschwerdeführer ab März 2002 nicht mehr ernsthaft darum ging, möglichst rasch eine neue Anstellung zu finden. Vielmehr wollte er sich in erster Linie der selbstständigen Erwerbstätigkeit in seiner wieder aktivierten Einzelfirma widmen. Deshalb ist ihm ab März 2002 die Vermittlungsfähigkeit abzusprechen. 2.3.3 Daran vermögen die nach Abschluss des Schriftenwechsels eingereichten Akten des Versicherten nichts zu ändern. Es kann offen bleiben, wie weit deren Vorlage prozessual zulässig war (vgl. dazu BGE 127 V 353), denn sie untermauern nur das soeben Ausgeführte: In der Eingabe vom 16. Januar 2003 bestätigt der Beschwerdeführer, von August bis November 2002 und somit über das Datum der streitigen Verfügung hinaus in seiner Firma gearbeitet zu haben. Dass diese sodann im Januar 2003 im Handelsregister gelöscht worden ist, entfaltet keine Auswirkungen auf den vorliegenden Prozess, da hier nur der bis 12. Juni 2002 eingetretene Sachverhalt zu prüfen ist (Erw. 2.3.2 hievor). Bis zu diesem Tag aber war der Beschwerdeführer unbestrittenermassen aktiv in seiner Firma tätig. 3. Das Verfahren ist kostenfrei (Art. 134 OG). Da der Beschwerdeführer nach dem Gesagten für die Monate Januar und Februar 2002, nicht aber für die Folgemonate, Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung geltend machen kann, obsiegt er nur zu einem kleinen Teil. Daher hat ihm die Verwaltung für das letztinstanzliche Verfahren eine reduzierte Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 159 Abs. 1 OG). Weil in der Arbeitslosenversicherung von Bundesrechts wegen kein Anspruch auf eine Parteientschädigung besteht (BGE 126 V 149 f. Erw. 4a), kann die Vorinstanz nicht verpflichtet werden, dem Beschwerdeführer auch für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses eine Parteientschädigung zuzusprechen. Dem Versicherten ist es jedoch unbenommen, beim kantonalen Gericht einen entsprechenden Antrag zu stellen. Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz vom 11. September 2002 und die Verfügung des Amtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit, Schwyz, vom 12. Juni 2002 insoweit geändert, dass der Beschwerdeführer erst ab 1. März 2002 als vermittlungsunfähig gilt. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Das Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit, Schwyz, hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössschen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 1000.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz, der Kantonalen Arbeitslosenkasse Schwyz und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt. Luzern, 24. Juni 2003 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Die Vorsitzende der II. Kammer: Der Gerichtsschreiber: