B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung III
C-2637/2015
Ur t e i l vom 6 . Jun i 2 0 1 6
Besetzung
Richter Martin Kayser (Vorsitz),
Richter Yannick Antoniazza-Hafner,
Richter Andreas Trommer,
Gerichtsschreiberin Barbara Kradolfer.
Parteien
A._______,
vertreten durch Gabriel Püntener, Rechtsanwalt,
Beschwerdeführer,
gegen
Staatssekretariat für Migration SEM,
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Zustimmung zur Erteilung einer kantonalen Aufenthaltsbewil-
ligung (Art. 14 Abs. 2 AsylG).
C-2637/2015
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer (geb. 1985) ist irakischer Staatsangehöriger und er-
suchte am 5. November 2008 in der Schweiz um Asyl. Dieses Gesuch
wurde am 8. April 2014 letztinstanzlich abgewiesen (Urteil des BVGer
D-2335/2013). Der Beschwerdeführer wurde aus der Schweiz weggewie-
sen und aufgefordert, das Land bis spätestens 3. Juni 2014 zu verlassen.
B.
Am 21. Mai 2014 ersuchte der Beschwerdeführer beim Migrationsdienst
des Kantons Bern (MIDI) um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung auf-
grund eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalles. Der MIDI teilte
ihm am 12. Dezember 2014 mit, das Gesuch um Erteilung einer Härtefall-
bewilligung sei mit einem positiven Antrag ans Bundesamt für Migration
(BFM; heute SEM) zu Zustimmung übermittelt worden.
C.
Die Vorinstanz teilte dem Beschwerdeführer am 7. Januar 2015 mit, sie
erwäge, die Zustimmung zur Erteilung der Aufenthaltsbewilligung zu ver-
weigern, und lud ihn zu einer Stellungnahme ein. Von dieser Möglichkeit
machte der Beschwerdeführer am 27. Februar 2015 Gebrauch.
D.
Mit Verfügung vom 18. März 2015 verweigerte die Vorinstanz ihre Zustim-
mung zur Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 14 Abs. 2
AsylG (SR 142.31). In der Begründung hielt sie fest, der Beschwerdeführer
erfülle die Anforderungen von Art. 14 Abs. 2 Bst. a und Bst. b AsylG. Hin-
gegen kam sie zum Schluss, es liege kein schwerwiegender persönlicher
Härtefall aufgrund der fortgeschrittenen Integration gemäss Art. 14 Abs. 2
Bst. c AsylG vor. Sie führte dazu unter Bezugnahme auf die kantonalen
Akten und die Gesuchsunterlagen aus, dass der Beschwerdeführer sich
sprachlich, sozial und beruflich integriert habe. Sie kam zum Schluss, die
Verwurzelung des Beschwerdeführers, der erst als 23-Jähriger in die
Schweiz gekommen sei, sei nach 6 ½ Jahren Aufenthalt nicht so stark,
dass die Aufgabe dieser Bindungen eine besondere Härte bedeuten
würde. Zudem erwähnte sie die mangelnde Mitwirkung bei der Vorberei-
tung des Vollzugs der Wegweisung (Missachtung Ausreisefrist, späte Be-
schaffung von Reisedokumenten) und bejahte die Möglichkeit zur Wieder-
eingliederung in seiner Heimat.
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Seite 3
E.
Mit Rechtsmitteleingabe vom 27. April 2015 stellt der Rechtsvertreter na-
mens des Beschwerdeführers folgende Anträge:
"1. Die Verfügung des SEM vom 18. März 2015 sei wegen der Verletzung
des Gebotes der recht[s]gleichen Behandlung aufzuheben und die Sa-
che sei an die Vorinstanz zurückzuweisen.
2. Eventuell sei die Verfügung des SEM vom 18. März 2015 wegen der
Verletzung der Begründungspflicht aufzuheben und die Sache sei an
die Vorinstanz zurückzuweisen.
3. Eventuell sei die Verfügung des SEM vom 10. [recte: 18.] März 2015
aufzuheben und die Sache sei zur Feststellung des vollständigen und
richtigen rechtserheblichen Sachverhaltes und zur Neubeurteilung an
das BFM [recte: SEM] zurückzuweisen.
4. Eventuell sei die Verfügung des SEM vom 18. März 2015 aufzuheben.
Es sei das Vorliegen eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls
festzustellen und die Vorinstanz anzuweisen, der Erteilung einer Auf-
enthaltsbewilligung gemäss Art. 14 Abs. 2 AsylG zuzustimmen."
In der Begründung führt der Rechtsvertreter zunächst aus, die Praxis der
Vorinstanz betreffend Zustimmung zur Erteilung von Aufenthaltsbewilligun-
gen aus "humanitären Gründen" verletze das Gebot der rechtsgleichen Be-
handlung. In dieser Hinsicht wurde beantragt, die Vorinstanz sei anzuwei-
sen, ihre Praxis darzulegen.
Die Vorinstanz habe in ihrer Verfügung den dem Beschwerdeführer aus
Art. 121a BV zustehenden Anspruch auf vorrangige Bewilligungserteilung
nicht beachtet. In diesem Zusammenhang wird die Verletzung der Begrün-
dungspflicht durch die Vorinstanz gerügt. Diese habe nicht alle Parteivor-
bringen geprüft, namentlich jene betreffend die Implikationen des neuen
Art. 121a BV auf Verfahren wie das vorliegende.
Im Weiteren wird vorgebracht, die Praxis der Vorinstanz bei der Beurteilung
von Härtefallgesuchen sei unnötig restriktiv. In diesem Zusammenhang
wird der Beizug der Akten des Verfahrens C-438/2014 des BVGer bean-
tragt.
Der Beschwerdeführer halte sich seit mehr als fünf Jahren in der Schweiz
auf und habe die in diesem Rahmen zu erwartende Integration erreicht. In
Bezug auf die Möglichkeit zur Reintegration im Heimatland habe die Vor-
C-2637/2015
Seite 4
instanz die heutigen Verhältnisse, insb. die Sicherheitslage, in der Her-
kunftsregion des Beschwerdeführers nicht beachtet und insofern ihre Ver-
fügung auf einen unrichtigen bzw. unvollständigen Sachverhalt gestützt.
F.
Die Vorinstanz beantragt mit Vernehmlassung vom 30. Juni 2015 die Ab-
weisung der Beschwerde. Bei der Prüfung eines schwerwiegenden per-
sönlichen Härtefalles würden die konkreten Gesamtumstände des Einzel-
falles geprüft und in Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundesverwal-
tungsgerichts über das Gesuch entschieden. Der Beweisantrag des Be-
schwerdeführers im Zusammenhang mit der Rüge der Ungleichbehand-
lung sei abzulehnen, da gerade die Natur des Härtefalles eine schemati-
sche Beurteilung ausschliesse. Bezeichnenderweise habe der Rechtsver-
treter auch keine konkreten Beispiele für die geltend gemachte Ungleich-
behandlung genannt.
G.
In der Replik vom 31. August 2015 hält der Rechtsvertreter sinngemäss an
den gestellten Anträgen fest. Nach wie vor genüge die Begründung der
Vorinstanz nicht, da sie sich nicht bzw. nicht eingehend genug mit den in
der Beschwerdeschrift erhobenen Einwänden auseinandergesetzt habe.
Er könne der Aufforderung des Gerichts keine Folge leisten, konkrete Fälle
zu benennen, um die rechtsungleiche Behandlung zu dokumentieren, da
er dadurch den betroffenen Klienten Schaden zufügen würde.
Der Eingabe beigelegt war die Kopie eines am 29. August 2015 in der NZZ
erschienen Gastkommentars zum Thema Zuwanderung.
H.
Mit Zwischenverfügung vom 7. September 2015 wies die damals zustän-
dige Instruktionsrichterin den Beweisantrag ab, wonach die Vorinstanz mit
Blick auf die gerügte Ungleichbehandlung anzuweisen sei, ihre Praxis dar-
zulegen. Dies wurde damit begründet, dass der Rechtsvertreter die Rüge
nicht substantiiert habe und die dafür vorgebrachte Begründung nicht
nachvollziehbar sei. Eine entsprechende Anweisung an die Vorinstanz
wurde vor diesem Hintergrund als unverhältnismässig angesehen.
I.
Am 9. September 2015 äusserte sich der Rechtsvertreter zur Zwischenver-
fügung vom 7. September 2015. Diese Stellungnahme wurde der Vor-
instanz am 24. September 2015 zur Kenntnis gebracht.
C-2637/2015
Seite 5
J.
Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erwägun-
gen eingegangen.
Neben den Vorakten zog das Bundesverwaltungsgericht die Asylakten des
Beschwerdeführers sowie – antragsgemäss – die Verfahrensakten
C-438/2014 bei.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Von der Vorinstanz erlassene Verfügungen bezüglich Zustimmung zur
Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen sind mit Beschwerde beim Bundes-
verwaltungsgericht anfechtbar (vgl. Art. 31 ff. VGG i.V.m. Art. 5 VwVG).
Das Rechtsmittelverfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG
nichts anderes bestimmt (vgl. Art. 37 VGG).
1.2 Der Beschwerdeführer ist gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG zur Be-
schwerde legitimiert. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Be-
schwerde ist einzutreten (vgl. Art. 50 und 52 VwVG).
1.3 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Ange-
legenheit endgültig (vgl. Art. 83 Bst. c Ziff. 2 BGG; Urteil des BGer
2C_39/2012 vom 20. Januar 2012 E. 2.2).
2.
Mit Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht kann vorliegend die Ver-
letzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch
des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechts-
erheblichen Sachverhalts sowie die Unangemessenheit gerügt werden
(vgl. Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwer-
deverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62
Abs. 4 VwVG nicht an die Begründung der Begehren gebunden und kann
die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen
gutheissen oder abweisen; massgebend sind grundsätzlich die tatsächli-
chen Verhältnisse zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2014/1
E. 2 mit Hinweisen).
3.
Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, die Vorinstanz sei ihrer
C-2637/2015
Seite 6
Pflicht zur Begründung nicht nachgekommen, indem sie nicht alle Partei-
vorbringen umfassend geprüft habe.
3.1 Gemäss Art. 35 Abs. 1 VwVG ist eine Verfügung zu begründen. Diese
Bestimmung ist ein Ausfluss des Grundsatzes des rechtlichen Gehörs, der
in allgemeiner Art in Art. 29 Abs. 2 BV und für das Verwaltungsverfahren
des Bundes in Art. 29 ff. VwVG verankert ist (vgl. KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl.
2013, N 214, 629 m.H.). Das VwVG stellt selbst keine besonderen Anfor-
derungen an Umfang und Inhalt der Begründung. Es hat sich jedoch eine
Praxis entwickelt, wonach eine Begründung es dem Betroffenen ermögli-
chen soll, die Verfügung sachgerecht anfechten zu können. Gleichzeitig
dient die Begründung des Entscheides dazu, sich ein Bild von dessen Trag-
weite zu machen. Eine Begründung muss deshalb die wesentlichen Über-
legungen enthalten, welche die verfügende Behörde zu ihrem Entscheid
geführt haben. Sie muss sich nicht mit allen tatbeständlichen Behauptun-
gen und mit jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen, sondern darf
sich dabei auf die wesentlichen Gesichtspunkte beschränken. Die Würdi-
gung der Parteivorbringen muss sich nur soweit in der Begründung nieder-
schlagen, als sie für die Verfügung wesentlich ist (vgl. KÖLZ/HÄNER/BERT-
SCHI, a.a.O., N 630 m.H.)
3.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe sich in ihrer
Begründung nicht eingehend mit seinen Ausführungen im Zusammenhang
mit Art. 121a BV auseinandergesetzt.
3.3 Dieser Auffassung ist nach dem eben Ausgeführten nicht zutreffend.
Die Vorinstanz ist in der angefochtenen Verfügung (S. 5) zum Schluss ge-
kommen, dass der neue Verfassungsartikel bei der Beurteilung keine Rolle
spiele. In der Vernehmlassung (S. 1) hält sie ergänzend fest, der Be-
schwerdeführer könne aus Art. 121a BV keine weitergehenden Rechte auf
eine Härtefallregelung gestützt auf Art. 14 Abs. 2 AsylG ableiten. Die Vor-
instanz hat es somit abgelehnt, der Argumentation des Beschwerdeführers
zu folgen. Einer weitergehenden Begründung bedarf es in einem solchen
Fall unter dem Aspekt des Anspruchs auf rechtliches Gehör nicht, dies nicht
zuletzt auch vor dem Hintergrund der fehlenden unmittelbaren Anwendung
der genannten Verfassungsbestimmung (hinten E. 6.4). Die Vorinstanz hat
somit ihre Pflicht zur Begründung nicht verletzt. Die Frage, ob ihre Ein-
schätzung inhaltlich zutrifft, ist materieller Natur und in diesem Zusammen-
hang zu prüfen.
C-2637/2015
Seite 7
3.4 Die Rüge der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ist daher
unbegründet.
4.
4.1 Gemäss Art. 14 Abs. 1 AsylG kann eine asylsuchende Person ab Ein-
reichung des Asylgesuches bis zur Ausreise nach einer rechtskräftig ange-
ordneten Wegweisung, nach einem Rückzug des Asylgesuches oder bis
zur Anordnung einer Ersatzmassnahme bei nicht durchführbarem Vollzug
kein Verfahren um Erteilung einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilli-
gung einleiten, es sei denn, es bestehe ein Anspruch auf deren Erteilung.
Im Sinne einer Ausnahme kann der Kanton mit Zustimmung der Vorinstanz
gemäss Art. 14 Abs. 2 AsylG einer ihm nach dem Asylgesetz zugewiese-
nen Person eine Aufenthaltsbewilligung erteilen, wenn sich die betroffene
Person seit Einreichung des Asylgesuches mindestens fünf Jahre in der
Schweiz aufhält (Bst. a), ihr Aufenthaltsort den Behörden immer bekannt
war (Bst. b), wegen der fortgeschrittenen Integration ein schwerwiegender
persönlicher Härtefall vorliegt (Bst. c) und kein Widerrufsgrund gemäss
Art. 62 AuG vorliegt (Bst. d).
Dabei geht es nur um die Frage, ob der Kanton ermächtigt wird, eine Auf-
enthaltsbewilligung zu erteilen bzw. ein Aufenthaltsverfahren durchzufüh-
ren. Anwendbar ist die – im Rahmen der Asylgesetzrevision vom 16. De-
zember 2005 per 1. Januar 2007 in Kraft getretene – Härtefallregelung von
Art. 14 Abs. 2 AsylG sowohl auf Personen, die ein Asylverfahren erfolglos
durchlaufen haben, als auch auf Personen, die sich noch im Asylverfahren
befinden. Sie stellt eine Ausnahme vom Grundsatz der Ausschliesslichkeit
des Asylverfahrens gemäss Art. 14 Abs. 1 AsylG dar (vgl. PETER NIDERÖST,
Sans-Papiers in der Schweiz, in: Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht,
2. Auflage 2009, Rz. 9.35; zur Rechtsnatur dieses Verfahrens sowie zur
Stellung der betroffenen Person: BGE 137 I 128 E. 3.1.2 m.H.). Die Vor-
instanz ist im Zustimmungsverfahren nicht an die Beurteilung des Sachver-
halts durch die antragstellende Behörde gebunden (vgl. Urteil des Bundes-
gerichts 2C_505/2013 vom 4. Oktober 2013 E. 3 m.H.).
4.2 Nach Abweisung seines Asylgesuches wurde der Beschwerdeführer
aus der Schweiz weggewiesen und der Vollzug wurde angeordnet, jedoch
noch nicht durchgeführt. Damit fällt er zweifellos in den Anwendungsbe-
reich von Art. 14 Abs. 2 AsylG, dessen Voraussetzungen unter Beachtung
der entsprechenden Ausführungsnormen und der darauf abgestützten
Rechtsprechung nachfolgend zu prüfen sind.
C-2637/2015
Seite 8
5.
Der Beschwerdeführer hält sich seit Einleitung des in der Zwischenzeit ab-
geschlossenen Asylverfahrens mehr als fünf Jahre ununterbrochen in der
Schweiz auf. Die Voraussetzung gemäss Art. 14 Abs. 2 Bst. a AsylG ist da-
mit erfüllt. Es gibt zudem keine Anhaltspunkte für das Vorliegen von Wider-
rufsgründen gemäss Art. 62 AuG (vgl. Art. 14 Abs. 2 Bst. d AsylG), der Be-
schwerdeführer hat seine Identität offengelegt (vgl. Art. 14 Abs. 3 AsylG)
und sein Aufenthaltsort war den Behörden immer bekannt (vgl. Art. 14
Abs. 2 Bst. b AsylG). Es bleibt daher zu prüfen, ob nach Massgabe von
Art. 14 Abs. 2 Bst. c AsylG wegen fortgeschrittener Integration ein schwer-
wiegender persönlicher Härtefall vorliegt.
6.
6.1 Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, die Vorinstanz habe die
Anforderungen und Kriterien falsch angewendet, die von der Rechtspre-
chung zur Prüfung, ob ein schwerwiegender persönlicher Härtefall vorliegt,
entwickelt wurden. Er rügt diese Praxis aber als zu restriktiv und strebt eine
Lockerung an.
6.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, dass sowohl die Vorinstanz als auch
das Bundesverwaltungsgericht nach Bedarf eine im Jahre 1998 vom Bun-
desgericht begründete Rechtsprechung – BGE 124 II 110 – weiterführten,
obwohl sich die Rechtsgrundlagen geänderten hätten. Die Vorinstanz habe
ohne Not und gestützt auf diese veraltete Rechtsprechung den Begriff des
Härtefalls restriktiv ausgelegt. Bei richtiger Anwendung des Rechts hätte
sie die Zustimmung erteilen müssen. Eine Lockerung gebiete auch
Art. 121a BV (Steuerung der Zuwanderung), der ihm, dem Beschwerde-
führer, einen Anspruch auf eine Härtefallbewilligung vermittle (Beschwer-
deschrift Ziff. 5 und 7.1) bzw. den Anwendungsbereich von Art. 14 Abs. 2
AsylG deutlich erweitere (Replik S. 2). Der Beschwerdeführer strebt damit
nach eigenen Angaben eine "vernünftige Praxisänderung", ein "zukunftwei-
sendes Urteil" an, zumal es sich nicht um einen Einzelfall handle, sondern
"ähnlich gelagerte Schicksale in grösserem Umfang vorhanden" seien
(Replik S. 3 f.).
6.3 Es trifft nicht zu, dass die Entwicklungen der Rechtslage seit dem er-
wähnten Bundesgerichtsentscheid von der Praxis nicht berücksichtigt wor-
den sind. Im Grundsatzurteil BVGE 2009/40 setzte sich das Bundesver-
waltungsgericht ausführlich mit der bisherigen Praxis und der Auslegung
des damals neu im Gesetz aufgenommenen Art. 14 Abs. 2 AsylG ausei-
nander. Es kam dabei zum Schluss, dass der Gesetzgeber weder vom
C-2637/2015
Seite 9
etablierten Härtefallbegriff noch von dessen restriktiver Anwendung abwei-
chen wollte (vgl. BVGE 2009/40 E. 5 und E. 6).
6.4 Der neue Verfassungsartikel zur Steuerung der Zuwanderung enthält
zwei Zielsetzungen: Zum einen legt er fest, dass die Schweiz die Zuwan-
derung eigenständig steuern soll (Art. 121a Abs. 1 BV). Zum anderen be-
zweckt er die Begrenzung der Zuwanderung, wobei er Höchstzahlen und
Kontingente als Mittel vorsieht, die sich am gesamtwirtschaftlichen Inte-
resse orientieren sollen (Art. 121a Abs. 2 BV). Die Einzelheiten sind in ei-
nem Gesetz zu regeln (Art. 121a Abs. 5 BV).
Der Beschwerdeführer geht fehl, wenn er aus Art. 121a BV für sich einen
Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung aufgrund eines
schwerwiegenden persönlichen Härtefalles ableiten will. Einerseits ist
diese Verfassungsnorm nicht bestimmt genug, um direkt angewendet zu
werden, weshalb sie in Absatz 5 die Regelung der Einzelheiten in die Hand
des Gesetzgebers legt (vgl. auch BGE 2C_716/2014 vom 26. November
2015 E. 3.1, zur Publikation vorgesehen). Andererseits hat der Bundesrat
am 4. März 2016 den Entwurf zur Umsetzung der Verfassungsbestimmung
vorgelegt. Würde dieser Entwurf in Kraft treten, würde sich für den Be-
schwerdeführer nichts ändern. Für ihn als abgewiesenen Asylsuchenden
mit Ausreisefrist käme weiterhin nur die Erteilung einer Aufenthaltsbewilli-
gung aufgrund eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalles in Frage
(Art. 14 Abs. 2 AsylG) und dies auch nur im Rahmen der vorgesehenen
Höchstzahlen und Kontingente (vgl. Art. 17a Abs. 2 und Abs. 4 E-AuG,
Art. 30 Abs. 1 Einleitungssatz E-AuG). Inwiefern sich der Anwendungsbe-
reich Art. 14 Abs. 2 AsylG hierdurch "deutlich erweitern" soll, wie der Be-
schwerdeführer in seiner Replik geltend macht, ist auch angesichts der
grundsätzlichen Stossrichtung der Verfassungsbestimmung – Begrenzung
und Steuerung der Einwanderung – nicht nachvollziehbar.
6.5 Das Bundesverwaltungsgericht sieht keine Notwendigkeit, seine Praxis
direkt gestützt auf die neue Verfassungsbestimmung anzupassen.
7.
Obwohl der Beschwerdeführer nicht geltend macht, die strengen Voraus-
setzungen für die Annahme eines schwerwiegenden persönlichen Härte-
falles zu erfüllen, ist im Nachfolgenden zu prüfen (vgl. E. 2), ob die Beur-
teilung der Vorinstanz zutrifft, wonach die Integration des Beschwerdefüh-
rers nicht so fortgeschritten ist, dass die dauerhafte Ausreise aus der
Schweiz zu einem schwerwiegenden persönlichen Härtefall im Sinne von
C-2637/2015
Seite 10
Art. 14 Abs. 2 Bst. c AuG i.V.m. Art. 31 der Verordnung über Zulassung,
Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) führen würde.
7.1 Nach der Rechtsprechung des BVGer entspricht, wie bereits erwähnt,
der unbestimmte Rechtsbegriff des schwerwiegenden persönlichen Härte-
falls nach Art. 14 Abs. 2 Bst. c AsylG weitgehend dem Härtefallbegriff von
Art. 30 Abs. 1 Bst. b AuG, der seinerseits auf der Vorgängerregelung des
Art. 13 Bst. f der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung
der Zahl der Ausländer (BVO, AS 1986 1791) aufbaut. Die namentlich vom
Bundesgericht zum Härtefallbegriff des Art. 13 Bst. f BVO entwickelte
Rechtsprechung ist daher im Kontext von Art. 14 Abs. 2 Bst. c AsylG wei-
terhin massgebend (vgl. dazu eingehend BVGE 2009/40 E. 5 mit Hinwei-
sen). In Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundesgerichts hat der
Verordnungsgeber in Art. 31 Abs. 1 VZAE eine entsprechende Liste von
Kriterien aufgestellt, die sich sowohl auf Art. 14 Abs. 2 AsylG als auch auf
den Anwendungsbereich des Ausländergesetzes (d.h. auf Art. 30 Abs. 1
Bst. b, Art. 50 Abs. 1 Bst. b und Art. 84 Abs. 5 AuG) bezieht. Im Einzelnen
werden folgende Kriterien genannt: die Integration (Bst. a), die Respektie-
rung der Rechtsordnung (Bst. b), die Familienverhältnisse (Bst. c), die fi-
nanziellen Verhältnisse sowie der Wille zur Teilhabe am Wirtschaftsleben
und zum Erwerb von Bildung (Bst. d), die Dauer der Anwesenheit (Bst. e),
der Gesundheitszustand (Bst. f) und die Möglichkeit für eine Wiedereinglie-
derung im Herkunftsland (Bst. g).
7.2 Mit Blick auf die Rechtsprechung zum ausländerrechtlichen Härtefall-
begriff darf auch im Anwendungsbereich des Asylgesetzes ein schwerwie-
gender persönlicher Härtefall nicht leichthin angenommen werden. Erfor-
derlich ist, dass sich die ausländische Person in einer persönlichen Notlage
befindet, was bedeutet, dass ihre Lebens- und Existenzbedingungen, ge-
messen am durchschnittlichen Schicksal von ausländischen Personen, in
gesteigertem Mass in Frage gestellt sind bzw. die Verweigerung einer Auf-
enthaltsbewilligung für sie mit schweren Nachteilen verbunden wäre. Die
diesbezüglich in Art. 31 Abs. 1 VZAE formulierten Kriterien stellen weder
einen abschliessenden Katalog dar noch müssen sie kumulativ erfüllt sein
(vgl. BVGE 2009/40 E. 6.2).
7.3 Die Anerkennung als Härtefall setzt nicht zwingend voraus, dass die
Anwesenheit in der Schweiz das einzige Mittel zur Verhinderung einer per-
sönlichen Notlage darstellt. Es genügt indessen auch nicht, wenn sich die
ausländische Person während längerer Zeit in der Schweiz aufgehalten,
sich in sozialer und beruflicher Hinsicht gut integriert und sich nichts hat
C-2637/2015
Seite 11
zuschulden kommen lassen. Vielmehr bedarf es einer so engen Beziehung
zur Schweiz, dass es ihr nicht zugemutet werden kann, im Ausland, insbe-
sondere in ihrem Heimat- bzw. Herkunftsland, zu leben. Berufliche, freund-
schaftliche und nachbarschaftliche Beziehungen, welche die betroffene
Person während ihres Aufenthalts in der Schweiz knüpfen konnte, genügen
dieser Anforderung gewöhnlich nicht (vgl. BGE 130 II 39 E. 3 m.H.; BVGE
2007/45 E. 4.2). Immerhin werden bei einem sehr langen Aufenthalt weni-
ger hohe Anforderungen an das Vorliegen besonderer Umstände, wie etwa
eine überdurchschnittliche Integration oder andere Faktoren gestellt, wel-
che die Rückkehr ins Heimatland als ausgesprochen schwierig erscheinen
lassen (vgl. Urteil des BVGer C-7050/2014 vom 27. Januar 2016 E. 5.3
m.H.).
7.4 Die ausländerrechtliche Zulassung gemäss Art. 14 Abs. 2 AsylG ver-
folgt nicht das Ziel, eine ausländische Person gegen die Folgen eines Krie-
ges oder des Missbrauchs staatlicher Gewalt zu schützen. Entsprechende
Vorbringen betreffen einerseits die Frage der Asylgewährung, andererseits
sind sie für die Beurteilung der Vollziehbarkeit einer verfügten Wegweisung
von Bedeutung (vgl. Art. 83 AuG). Im Zusammenhang mit dem schwerwie-
genden persönlichen Härtefall sind ausschliesslich humanitäre Gesichts-
punkte ausschlaggebend, wobei der Schwerpunkt auf der Verankerung in
der Schweiz liegt. Im Rahmen einer Gesamtschau sind jedoch seit jeher
auch der Gesundheitszustand einer Person sowie die Möglichkeiten einer
Wiedereingliederung im Herkunftsland mit zu berücksichtigen; diese von
der Rechtsprechung entwickelten Kriterien sind heute in Art. 31 Abs. 1
Bst. f und g VZAE positivrechtlich verankert. Ihre Prüfung kann nicht los-
gelöst von den persönlichen, familiären und ökonomischen Schwierigkei-
ten erfolgen, denen eine ausländische Person in ihrem Heimatland ausge-
setzt wäre (vgl. BGE 123 II 125 E. 3). Daraus ergibt sich eine gewisse
Überschneidung von Gründen, die den Wegweisungsvollzug betreffen, und
solchen, die einen Härtefall (mit)begründen können. Dies ist in Kauf zu
nehmen (vgl. Urteil des BVGer C-3887/2009 vom 30. Mai 2012 E. 4.3).
8.
8.1 Der Beschwerdeführer reiste am 5. November 2008 ein und stellte glei-
chentags ein Asylgesuch. Seither hält er sich gestützt auf unterschiedliche
Rechtsgrundlagen ständig in der Schweiz auf. Es ist somit von einer anre-
chenbaren Aufenthaltsdauer (Art. 31 Abs. 1 Bst. e VZAE) von mittlerweile
insgesamt rund 7 ½ Jahren auszugehen. Das ist zwar vergleichsweise
lange, aber nicht derart lange, dass ohne das Vorliegen besonderer Um-
stände auf einen schwerwiegenden persönlichen Härtefall geschlossen
C-2637/2015
Seite 12
werden könnte. Insbesondere erreicht der Beschwerdeführer nicht die von
der Rechtsprechung im Zusammenhang mit der Dauer des Asylverfahrens
festgehaltenen Dauer von 10 Jahren, die in der Regel zu einer Härtefallre-
gelung führt, sofern sich die ausländische Person tadellos verhalten hat,
finanziell unabhängig ist sowie sozial und beruflich allgemein gut integriert
ist (vgl. Urteil BVGer C-7476/2014 vom 27. Januar 2016 E. 5.7.2). Aller-
dings ist die Länge des Aufenthalts in der Gesamtbetrachtung entspre-
chend zu gewichten.
8.2 Was die berufliche Integration anbelangt, ist den Akten zu entnehmen,
dass der Beschwerdeführer seit 16. März 2010 zunächst teilzeitlich, seit
dem 1. Juni 2012 vollzeitlich als Mitarbeiter in einer Bäckerei angestellt ist
(Akten SEM 135, 222, 242). Er ist daher seit Juli 2012 in der Lage, seinen
Lebensunterhalt selbständig zu bestreiten (Akten SEM 220, 134; vgl.
Art. 31 Abs. 1 Bst. d VZAE). Bezüglich der Integration in sozialer und
sprachlicher Hinsicht sind zwei Empfehlungsschreiben von Privatperso-
nen, die den Beschwerdeführer aus seinem beruflichen Umfeld kennen,
sowie eine Bestätigung über einen 2009 besuchten "Grundsprachkurs
Deutsch" der Heilsarmee Flüchtlingshilfe zu berücksichtigen, die sich in
den Akten befinden (Akten SEM 131 ff.; vgl. Art. 31 Abs. 1 Bst. a VZAE).
Der sich hieraus ergebende Grad der Integration ist jedoch angesichts der
Dauer des bisherigen Aufenthalts als unterdurchschnittlich anzusehen. So
ist beispielsweise kein Beziehungsnetz ausserhalb des unmittelbaren be-
ruflichen Umfelds erkennbar und in Bezug auf den Erwerb von Bildung wer-
den – ausser dem erwähnten Grundkurs Deutsch kurz nach der Einreise –
weder Anstrengungen geltend gemacht noch sind solche aus den Akten
ersichtlich.
8.3 Der Beschwerdeführer hat die Rechtsordnung weitgehend respektiert
(vgl. Art. 31 Abs. 1 Bst. b VZAE). Strafrechtlich hat er sich soweit ersichtlich
nichts zuschulden kommen lassen. Allerdings darf nicht ausser Acht gelas-
sen werden, dass er seiner Mitwirkungspflicht im Asylverfahren nicht in al-
len Teilen nachgekommen ist (vgl. Art. 8 AsylG): So hat er im Asylverfahren
einen gefälschten Identitätsausweis vorgelegt (Akten SEM 4). Erst nach-
dem das Gesuch, das dem vorliegenden Verfahren zugrunde liegt, auf kan-
tonaler Ebene bereits eingereicht war und auf erneute Aufforderung hin,
brachte er ein Identitätsdokument bei (Akten SEM 70, 67).
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8.4
8.4.1 Was das Kriterium der Möglichkeit der Wiedereingliederung im Her-
kunftsstaat (vgl. Art. 31 Abs. 1 Bst. g VZAE) anbelangt, macht der Be-
schwerdeführer geltend, die Vorinstanz habe die aktuelle (Sicher-
heits-)Lage in der Herkunftsregion Nordirak nicht genügend berücksichtigt.
Die von der Terrormiliz Islamischer Staat (IS) kontrollierten Gebiete lägen
nur 30 km von dem Gebiet entfernt, aus dem er stamme. Seit der Beurtei-
lung im Rahmen des Asylverfahrens habe sich die Lage verschärft, was
der Vorinstanz bekannt sei.
8.4.2 Die Vorinstanz ist in der angefochtenen Verfügung davon ausgegan-
gen, dass es für den Beschwerdeführer keine besondere Härte bedeuten
würde, sein Leben in der Schweiz aufzugeben und in den Irak zurückzu-
kehren. Die sich aus der prekären Lage im Nordirak ergebenden Schwie-
rigkeiten bei der Wiedereingliederung seien nicht geeignet, einen Härtefall
zu begründen. Vielmehr wären sie im Rahmen einer der wiedererwägungs-
weisen Prüfung in Bezug des Vollzugs der asylrechtlichen Wegweisung –
also in einem separaten Verfahren – zu prüfen.
8.4.3 Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, steht im vorliegenden Kontext
beim Kriterium der Möglichkeit zur Wiedereingliederung im Herkunftsland
die Verankerung in der Schweiz im Vordergrund (vgl. E. 7.3). Den Akten
lässt sich keine so enge Beziehung des Beschwerdeführers zur Schweiz
entnehmen (vgl. E. 8.2 sowie E. 8.5), dass ihm nicht zugemutet werden
könnte, im Ausland, insbesondere in seinem Herkunftsstaat Irak, zu leben.
Die vom Beschwerdeführer geltend gemachte prekäre Sicherheitslage und
die damit einhergehende Gefährdung wirkt sich auf alle dort lebenden Per-
sonen gleichermassen aus. Sie trifft folglich den Beschwerdeführer nicht
stärker als andere Personen, die zurückkehren müssen. Die vom Be-
schwerdeführer geltend gemachte Verschärfung der Sicherheitslage im
Zielland fällt daher in der Bereich der Prüfung, ob Vollzugshindernisse ge-
mäss Art. 83 AuG vorliegen. In Bezug auf den Beschwerdeführer wurde
diese Prüfung im Rahmen des Asylverfahrens vorgenommen (vgl. das er-
wähnte Urteil D-2335/2013 E. 5) und ist daher nicht Gegenstand des vor-
liegenden Zustimmungsverfahrens. Vielmehr müsste sie, wie die Vor-
instanz zutreffend ausgeführt hat, in einem separaten (Wiedererwä-
gungs-)Verfahren geprüft werden. Die Rüge des Beschwerdeführers, die
Vorinstanz habe ihre Verfügung in dieser Hinsicht auf einen nicht vollstän-
dig bzw. nicht richtig abgeklärten Sachverhalt gestützt, ist daher ungerecht-
fertigt.
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8.5 Was die anderen, beispielhaft in Art. 31 Abs. 1 VZAE genannten Krite-
rien anbelangt, so geben die Familienverhältnisse des ledigen und kinder-
losen Beschwerdeführers zu keinen Bemerkungen Anlass (vgl. Art. 31
Abs. 1 Bst. c VZAE). Gleiches gilt auch – anders als noch im Asylverfahren
(vgl. das erwähnte Urteil D-2335/2013 E. 5.4.2.5) – für den Gesundheits-
zustand des Beschwerdeführers (vgl. Art. 31 Abs. 1 Bst. f VZAE).
8.6 Es somit festzuhalten, dass der Beschwerdeführer sich seit gut 7 ½
Jahren in der Schweiz aufhält. Er hat inzwischen wirtschaftlich Fuss ge-
fasst, so dass er für seinen Lebensunterhalt selbst aufkommen kann. Über
die soziale und sprachliche Integration des Beschwerdeführers, der offen-
bar keine Familienangehörigen in der Schweiz hat, lässt sich den Akten nur
wenig entnehmen. Insgesamt erscheint seine Integration deshalb gemes-
sen an der Dauer, die er sich bereits in der Schweiz aufhält, und entgegen
seiner Behauptung, seine Integration bewege sich "im zu erwartenden
Rahmen", eher unterdurchschnittlich. Indem der Beschwerdeführer im
Asylverfahren seiner Mitwirkungspflicht nicht nachgekommen ist, hat er es
an Respekt gegenüber der Rechtsordnung fehlen lassen, was bei der Be-
urteilung der Integration leicht negativ ins Gewicht fällt. Hieraus ist keine
tiefe Verwurzelung in der Schweiz erkennbar, welche die Wiedereingliede-
rung im Heimatland in unzumutbarer Weise erschweren würde und deren
Aufgabe beim Beschwerdeführer zu einer besonderen persönlichen Härte
führen würde. Insgesamt ist demnach nicht davon auszugehen, dass beim
Beschwerdeführer ein schwerwiegender persönlicher Härtefall aufgrund
fortgeschrittener Integration im Sinne von Art. 14 Abs. 2 AsylG vorliegt.
9.
9.1 Schliesslich rügt der Beschwerdeführer eine Ungleichbehandlung, da
die Vorinstanz in Fällen mit vergleichbarer Aufenthaltsdauer und bei ähnli-
chem Grad der Integration die Zustimmung erteilt habe. Diese Fälle seien
aber aufgrund ihrer Herkunft aus anderen Kantonen von anderen Sektion
innerhalb der Vorinstanz behandelt worden. Diese uneinheitliche Praxis
verletze das Gebot der rechtsgleichen Behandlung gemäss Art. 8 Abs. 1
BV.
9.2 Die Vorinstanz hält dem in ihrer Vernehmlassung vom 30. Juni 2015
entgegen, dass sie bei der Prüfung eines schwerwiegenden persönlichen
Härtefalles die Gesamtumstände des Einzelfalles beurteile und sich dabei
strikt an der geltenden Praxis orientiere. Es liege in der Natur dieser Prü-
fung, dass eine rein schematische Beurteilung nicht möglich sei.
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9.3 Die rechtsanwendenden Behörden sind gestützt auf Art. 8 Abs. 1 BV
gehalten, gleiche Sachverhalte mit gleichen relevanten Tatsachen auch
gleich zu behandeln (HÄFELIN/HALLER/KELLER, Schweizerisches Bundes-
staatsrecht, 8. Aufl. 2012, Rz. 765 ff.; RAINER J. SCHWEIZER, in: Die schwei-
zerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N 19, 42
zu Art. 8 m.H.). Das BVGer hielt im Urteil C-4655/2009 vom 5. Oktober
2011 (E. 7.9 m.H.) im Zusammenhang mit der Zulassungspraxis zu Art. 14
Abs. 2 AsylG fest, es solle nicht in Abrede gestellt werden, dass es zu Un-
gleichbehandlungen kommen könne; allein schon aufgrund der Ausgestal-
tung des Verfahrens könne eine absolute Gleichbehandlung nicht garan-
tiert werden. Allerdings gebe es keine Hinweise auf eine eigentliche geset-
zeswidrige Praxis der Vorinstanz, die allenfalls einen Anspruch des Einzel-
nen auf Gleichbehandlung im Unrecht begründen könnte. Die Vorinstanz
orientiere sich an der geltenden Praxis des Bundesverwaltungsgerichts zu
Art. 14 Abs. 2 AsylG. Ungleichheiten zwischen einzelnen Sektionen der Vo-
rinstanz würden durch die Rechtsmittelinstanz gegebenenfalls korrigiert.
9.4 Es ist vorliegend kein Grund ersichtlich, die Situation heute anders zu
beurteilen als zum Zeitpunkt des erwähnten Urteils C-4655/2009. Der
Rechtsvertreter hat es im vorliegenden Fall – trotz ausdrücklicher Auffor-
derung durch das Gericht – unterlassen, seine Behauptung der Ungleich-
behandlung, die er auf seine Tätigkeit als Parteivertreter in anderen Fällen
stützt, zu belegen (vgl. Bst. G und H). Zudem erscheint es fraglich, ob das
Kriterium der Aufenthaltsdauer (vgl. Art. 31 Abs. 1 Bst. e VZAE) für die Be-
urteilung, ob die Vorinstanz mit ihrer Praxis das Gebot der rechtsgleichen
Behandlung verletzt, zum Massstab genommen werden kann, wie der
Rechtsvertreter dies gemäss der Begründung des Beweisantrags fordert.
Wie oben ausgeführt (vgl. E. 7.1 – E. 7.4), handelt es sich bei der Dauer
des Aufenthalts um eines von mehreren Kriterien, die bei der Beurteilung
der Gesamtumstände des Einzelfalles berücksichtigt werden können. Des-
halb lässt auch ein verhältnismässig langer Aufenthalts allein noch nicht
den Schluss auf eine fortgeschrittene Integration zu, aus der sich ohne wei-
teres ein schwerwiegender persönlicher Härtefall ergibt (vgl. E. 7.3).
9.5 Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die Rüge der Verletzung des
Gebots der rechtsgleichen Behandlung gemäss Art. 8 Abs. 1 BV vorliegend
unbegründet ist.
10.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz das geltende
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Recht unter Berücksichtigung der einschlägigen Praxis des Bundesverwal-
tungsgerichts richtig angewendet hat. Die angefochtene Verfügung ist da-
her im Lichte von Art. 49 VwVG nicht zu beanstanden und die Beschwerde
folglich abzuweisen.
11.
Beim diesem Ausgang des Verfahrens sind die Verfahrenskosten dem Be-
schwerdeführer aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1 ff. des
Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die bean-
tragte Parteientschädigung steht ihm aufgrund seines Unterliegens von
vornherein nicht zu.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 1‘000.- werden dem Beschwerdeführer auf-
erlegt. Sie sind durch den in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss
gedeckt.
3.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Einschreiben)
– die Vorinstanz (Akten Ref-Nr. Nr. […] und […] zurück)
– den Migrationsdienst des Kantons Bern
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Martin Kayser Barbara Kradolfer
Versand: