Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung III
C-2638/2010
Urteil vom 21. März 2011
Besetzung Richter Antonio Imoberdorf (Vorsitz),
Richter Andreas Trommer, Richter Jean-Daniel Dubey,
Gerichtsschreiber Daniel Grimm.
Parteien F._______,
vertreten durch Advokat Dr. Alex Hediger,
Freie Strasse 82, Postfach, 4010 Basel,
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand Verweigerung der Zustimmung zum arbeitsmarktlichen
Vorentscheid in Bezug auf T._______.
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Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer ist Spezialarzt FMH und führt in X._______ eine
Praxis für Psychiatrie und Psychotherapie. Am 9. Juni 2009 stellte er
beim Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (KIGA) des Kantons Basel-
Landschaft für T._______ (nachfolgend: Arbeitnehmerin), eine
ursprünglich aus dem ehemaligen Jugoslawien stammende
Staatsangehörige der Vereinigten Staaten von Amerika, ein Gesuch um
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, um sie als Psychologin für
delegierte Psychotherapie in seiner Praxis beschäftigen zu können. Nach
Rücksprache mit der kantonalen Arbeitsmarktbehörde hat er das
Beschäftigungsgesuch am 13. Dezember 2009 mit entsprechenden
Unterlagen ergänzt.
B.
Das KIGA des Kantons Basel-Landschaft erachtete die Voraussetzungen
für die Erteilung einer Jahresaufenthaltsbewilligung gemäss Art. 33 des
Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und
Ausländer (AuG, SR 142.20) am 11. Januar 2010 als erfüllt und
unterbreitete dem BFM tags darauf einen Antrag auf Zustimmung zu
seinem arbeitsmarktlichen Vorentscheid.
Mittels E-Mail vom 21. Januar 2010 signalisierte die Vorinstanz gegenüber der kantonalen
Arbeitsmarktbehörde, eine Bewilligungserteilung sei nicht möglich. Der Parteivertreter stellte mit Eingabe
vom 5. März 2010 daraufhin das Begehren, dem Beschäftigungsgesuch sei zuzustimmen. Andernfalls
verlangte er den Erlass einer beschwerdefähigen Verfügung.
C.
Mit Verfügung vom 16. März 2010 verweigerte die Vorinstanz die
Zustimmung zum kantonalen Vorentscheid vom 11. Januar 2010 über die
Bewilligung zur Erwerbstätigkeit. Zur Begründung führte sie aus, wenn
auf dem Schweizer Arbeitsmarkt keine entsprechende Arbeitskraft
gefunden werden könne, so bestehe die Möglichkeit, gut qualifizierte
Personen im Ausland zu rekrutieren, sofern dies im
gesamtwirtschaftlichen Interesse liege (Art. 18 AuG) und die
Bestimmungen zum Vorrang inländischer Arbeitnehmerinnen und
Arbeitnehmer (Art. 21 AuG) erfüllt seien. Dabei gelte es, die
zahlenmässige Begrenzung (Art. 20 AuG), die Lohn- und
Arbeitsbedingungen (Art. 22 AuG) sowie die persönlichen
Voraussetzungen (Art. 23 AuG) einzuhalten. Gemäss langjähriger Praxis
würden im Gesundheitsbereich nur Personen, die ein Medizinstudium
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abgeschlossen hätten, zugelassen. Da die Arbeitnehmerin über keinen
solchen Abschluss verfüge, sei sie nicht qualifiziert im Sinne von Art. 23
AuG. Zudem fehle es an ernsthaften Suchbemühungen. Angesichts der
angespannten Kontingentslage müsse dem Vorrang nach Art. 21 AuG
besondere Beachtung geschenkt werden. Die bisherigen
Rekrutierungsanstrengungen erwiesen sich in zeitlicher wie auch
räumlicher Hinsicht als unzureichend. Erschwerend komme hinzu, dass
es auf dem schweizerischen Arbeitsmarkt keinen Mangel an Psychologen
gebe. Mit den im Stellenprofil verlangten Kenntnissen der kroatischen,
bosnischen und serbischen Sprache würden sodann nahezu alle
Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, welche besagtem Vorrang
unterstünden, davon ausgeschlossen. Es werde nicht in Abrede gestellt,
dass die Sprache in der Psychiatrie und der Psychotherapie ein wichtiges
Instrument darstellen könne. Sowohl aus ausländerrechtlicher Optik als
auch aus präjudiziellen Gründen wäre es jedoch problematisch, wenn
sprachlich bedingte Kommunikationsprobleme mit Ausländerinnen und
Ausländern in der Schweiz als Grundlage für ein Abweichen vom
genannten Vorrang dienten. Eine zu starke Gewichtung des Aspekts der
Kommunikationsmöglichkeit von Patientinnen und Patienten in ihrer
Muttersprache widerspräche im Übrigen den verstärkten Bestrebungen
des Gesetzgebers zur Förderung der Integration der ausländischen
Wohnbevölkerung.
D.
Mit Rechtsmitteleingabe vom 16. April 2010 beantragt der
Beschwerdeführer beim Bundesverwaltungsgericht die Aufhebung der
angefochtenen Verfügung und die Zustimmung zum arbeitsmarktlichen
Vorentscheid. In formeller Hinsicht ersuchte er um Sistierung des
Beschwerdeverfahrens bis zum Vorliegen des Entscheides der
zuständigen kantonalen Fachkommission betreffend Zulassung von
T._______ als delegierte Psychotherapeutin. Im Wesentlichen bringt er
zur Begründung seiner Rechtsbegehren vor, um als delegierte
Psychotherapeutin in seiner Praxis arbeiten zu dürfen, müsse die
Arbeitnehmerin die Voraussetzungen der Zulassungsverordnung des
Kantons Basel-Landschaft erfüllen. Über ein entsprechendes Gesuch sei
bislang noch nicht entschieden worden. Die Fortführung des vorliegenden
Beschwerdeverfahrens mache erst Sinn, wenn über jenes Gesuch
befunden worden sei. In materieller Hinsicht wird unter Hinweis auf die
Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts zur
Verrechenbarkeit von Leistungen der delegierten Psychotherapie in der
Krankenversicherung sowie die von der Arbeitnehmerin absolvierten Aus-
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und Weiterbildungen argumentiert, die persönlichen Voraussetzungen
von Art. 23 AuG seien hier klarerweise erfüllt. Auch die vorinstanzliche
Auffassung, wonach der nach Art. 21 AuG geforderte Nachweis nicht
habe erbracht werden können, erweise sich als unzutreffend. Für die zu
besetzende Stelle habe der Beschwerdeführer während zweimal zwei
Monaten in der Fachzeitschrift "Psychoscope" inseriert. Während des
gleichen Zeitraumes sei auch ein entsprechendes Inserat auf der
Internetseite erschienen. Die genannte Zeitschrift
werde im ganzen deutschsprachigen Gebiet inklusive dem EU-Raum
gelesen und über 100 Institute ausserhalb der Schweiz hätten sie
abonniert. Auf all die Inserate habe sich jedoch keine einzige brauchbare
Fachkraft gemeldet. Da der Beschwerdeführer vor allem serbokroatisch
sprechende Patienten behandle, müsse die gesuchte Person diese
Sprache perfekt beherrschen und perfekt zweisprachig sein. T._______
erfülle besagte Voraussetzungen in idealer Weise, habe sie doch von
1995 bis 2001 im Auftrag der "pro Juventute" in einer Aussenstation in
Italien gearbeitet und dort Jugendliche mit Drogenproblemen betreut.
Eine ähnliche Tätigkeit werde sie auch in der Praxis des
Beschwerdeführers ausüben müssen. Es sei nicht einzusehen, was
dieser hinsichtlich Rekrutierungsbemühungen noch mehr hätte
unternehmen können.
Die Rechtsschrift war mit mehreren Beweismitteln (v.a. Beilagen zum ursprünglichen
Beschäftigungsgesuch) ergänzt.
E.
Mit Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. April
2010 wurde das Beschwerdeverfahren antragsgemäss bis auf Weiteres
sistiert.
F.
Mit Beschwerdeergänzung vom 18. Mai 2010 reichte der Parteivertreter
weitere die Arbeitnehmerin betreffende Unterlagen nach (Arbeitszeugnis
der "pro Juventute", Diplom über abgeschlossenes Sprachstudium an der
Universität von Zadar, Bestätigung der Aufnahme von T._______ in die
Kollektivversicherung der Föderation Schweizerischer Psychologinnen
und Psychologen [FSP]).
G.
Nachdem die Volkswirtschafts- und Gesundheitsdirektion des Kantons
Basel-Landschaft am 11. Juni 2010 an T._______ die Bewilligung zur
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selbständigen Berufsausübung der psychologischen Psychotherapie
erteilt hatte, wurde das Beschwerdeverfahren mit Zwischenverfügung des
Bundesverwaltungsgerichts vom 25. Juni 2010 wieder aufgenommen.
H.
In ihrer Vernehmlassung vom 20. August 2010 spricht sich die Vorinstanz
unter Erläuterung der bisher genannten Gründe für die Abweisung der
Beschwerde aus und hebt hervor, die verlangten Kenntnisse der
bosnischen, kroatischen und serbischen Sprache vermöchten im Kontext
der ausländerrechtlichen Rahmenbedingungen keine Abkehr von Art. 21
AuG zu rechtfertigen. Unter Hinweis auf die Weisungen des BFM im
Ausländerbereich wird zudem nochmals dargetan, warum die
Arbeitnehmerin nicht als qualifiziert im Sinne von Art. 23 AuG gelten
könne.
I.
Replikweise hält der Rechtsvertreter am 8. November 2010 am
eingereichten Rechtsmittel sowie den Begehren fest. Der Replik legte er
ein in der Zeitschrift "Psychoscope" aufgeschaltetes Stelleninserat eines
aargauischen Therapiezentrums und einen in der Schweizerischen
Ärztezeitung erschienenen Artikel bei.
J.
Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den
Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Verfügungen des BFM betreffend Zustimmung zum
arbeitsmarktlichen Vorentscheid unterliegen der Beschwerde an das
Bundesverwaltungsgericht (Art. 31, Art. 32 sowie Art. 33 Bst. d des
Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). Das
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts ist endgültig (Art. 1 Abs. 2 VGG
i.V.m. Art. 83 Bst. c Ziff. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2. Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet
sich nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das
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Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), soweit das
Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
1.3. Der Beschwerdeführer ist als Adressat der angefochtenen Verfügung
zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und
formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 49 ff. VwVG).
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des
Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhaltes und – sofern nicht eine kantonale
Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit
gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im
Beschwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist
gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht
gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend
gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist
grundsätzlich die Rechts- und Sachlage zum Zeitpunkt seines
Entscheides (vgl. Urteil 2A.451/2002 vom 28. März 2003 E. 1.2, teilweise
publ. in: BGE 129 II 215).
3.
Mit Blick auf die verlangten Rekrutierungsanstrengungen beantragt der
Parteivertreter in formeller Hinsicht eine amtliche Erkundigung beim
Schweizerischen Berufsdachverband der Psychologinnen und
Psychologen (FSP).
3.1. Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 37 des Bundesgesetzes über den
Zivilprozess vom 4. Dezember 1947 (BZP, SR 273) verpflichtet die
Behörde nicht, alles und jedes, was wünschbar wäre, abzuklären. Bei der
Auswahl der Beweismittel berücksichtigt sie vielmehr deren Tauglichkeit
und Beweiskraft (vgl. ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl.,
Zürich 1998, Rz. 276). Zusätzliche Abklärungen sind insofern nur dann
vorzunehmen, wenn hierzu aufgrund der Parteivorbringen oder anderer
sich aus den Akten ergebender Anhaltspunkte Anlass besteht. Von
beantragten Beweisvorkehren kann abgesehen werden, wenn der
Sachverhalt, den eine Partei beweisen will, nicht rechtserheblich ist, wenn
bereits Feststehendes bewiesen werden soll, wenn von vornherein
gewiss ist, dass der angebotene Beweis keine wesentlich neuen
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Erkenntnisse zu vermitteln vermag oder wenn die Behörde den
Sachverhalt aufgrund eigener Sachkunde ausreichend würdigen kann
(vgl. KÖLZ/HÄNER, a.a.O., Rz. 319 und 320; BGE 122 V 157 E. 1d S. 162
mit Hinweis). Gelangt die Behörde bei pflichtgemässer Beweiswürdigung
zur Überzeugung, der zu beweisende Sachverhalt sei nicht
rechtserheblich oder der angebotene Beweis nicht geeignet, weitere
Abklärungen herbeizuführen, kann auf ein beantragtes Beweismittel
verzichtet werden (zur antizipierten Beweiswürdigung vgl. Art. 33 Abs. 1
VwVG, BGE 136 I 229 E. 5.3 S. 236 f. mit Hinweisen oder Urteile des
Bundesgerichts 1C_193/2010 vom 4. November 2010 E. 2.8 und
1C_460/2008 vom 3. Februar 2009 E. 3.1 mit Hinweisen).
3.2. Eine solche Situation liegt auch hier vor. Es wird nicht in Abrede
gestellt, dass Schweizer Stellenanbieter der betreffenden Berufsgattung
vorab in der Zeitschrift "Psychoscope" und auf der Internetseite
www.psychologie nach Fachpersonal suchen. Ebenso wenig wird in
Zweifel gezogen, dass über 100 Institute ausserhalb der Schweiz die
vorerwähnte Zeitschrift abonniert haben, basiert diese Feststellung doch
anscheinend auf einer Information der Redaktion an den
Beschwerdeführer (siehe Ergänzung vom 13. Dezember 2009 zum
Beschäftigungsgesuch). Von beiden Annahmen ist allerdings schon die
Vorinstanz ausgegangen. Gleichwohl gelangte sie zum Schluss, die
konkreten Suchbemühungen erwiesen sich als unzureichend.
Entsprechende Abklärungen bei der FSP erübrigen sich daher. Somit
besteht kein Anlass, den Sachverhalt im Sinne besagten Beweisantrages
zu ergänzen.
4.
T._______ untersteht als Staatsangehörige der Vereinigten Staaten von
Amerika weder dem Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der
Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen
Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die
Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, SR 0.142.112.681) noch dem
Abkommen vom 21. Juni 2001 zur Änderung des Übereinkommens vom
4. Januar 1960 zur Errichtung der Europäischen Freihandelsassoziation
(EFTA-Übereinkommen, SR 0.632.31). Ihre Zulassung als sogenannte
Drittstaatsangehörige zum schweizerischen Arbeitsmarkt richtet sich
deshalb nach dem AuG und seinen Ausführungsverordnungen,
insbesondere der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung,
Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201).
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Seite 8
5.
5.1. Gemäss Art. 99 AuG legt der Bundesrat fest, in welchen Fällen
Kurzaufenthalts-, Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen sowie
kantonale arbeitsmarktliche Vorentscheide dem BFM zur Zustimmung zu
unterbreiten sind. Dieses kann die Zustimmung verweigern oder den
kantonalen Entscheid einschränken.
5.2. Vor der Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung (Art. 32 AuG) oder
einer Aufenthaltsbewilligung (Art. 33 AuG) mit Erwerbstätigkeit sind die
arbeitsmarktlichen Vorentscheide im Sinne von Art. 83 VZAE der
Vorinstanz zur Zustimmung zu unterbreiten (Art. 85 Abs. 2 VZAE). Damit
war auch der Vorentscheid der kantonalen Arbeitsmarktbehörde vom 11.
Januar 2010 zustimmungsbedürftig. Das BFM kann die Zustimmung aus
den in Art. 86 VZAE genannten Gründen verweigern. Es befindet über
das Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen in Ausübung einer
originären Sachentscheidskompetenz des Bundes ohne Bindung an die
Beurteilung durch die kantonalen Behörden (vgl. BGE 127 II 49 E. 3a S.
51 f. und BGE 120 Ib 6 E. 3 S. 11 f.; ferner Entscheide des
Eidgenössischen und Justiz- und Polizeidepartements [EJPD], publiziert
in Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 70.23, 67.62 und
66.66).
5.3. Gemäss Art. 18 AuG können Ausländerinnen und Ausländer zur
Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit zugelassen werden,
wenn dies dem gesamtwirtschaftlichen Interesse entspricht (Bst. a), das
Gesuch eines Arbeitgebers vorliegt (Bst. b) und die Voraussetzungen
nach den Art. 20 – 25 AuG erfüllt sind (Bst. c). Zu beachten gilt es in
diesem Zusammenhang die Begrenzungsmassnahmen (Art. 20 AuG), die
Bestimmungen zum Vorrang (Art. 21 AuG), die Lohn- und
Arbeitsbedingungen (Art. 22 AuG), die persönlichen Voraussetzungen
(Art. 23 AuG) sowie das Erfordernis einer bedarfsgerechten Wohnung
(Art. 24 AuG). Grenzgängerinnen und Grenzgänger unterstehen einem
gesonderten Regime (Art. 25 AuG).
5.4. Art. 21 AuG regelt den Vorrang von inländischen Arbeitskräften und
solchen aus dem EU/EFTA-Raum. Nach dessen Abs. 1 können
Drittstaatsangehörige zum schweizerischen Arbeitsmarkt nur dann
zugelassen werden, wenn nachgewiesen wird, dass keine dafür
geeigneten Erwerbstätigen aus der Schweiz oder einem EU/EFTA-Staat,
mit welchem ein Freizügigkeitsabkommen abgeschlossen wurde,
gefunden werden können. Für Ausländerinnen und Ausländer mit
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Schweizer Hochschulabschluss gilt seit dem 1. Januar 2011 eine
spezielle Regelung (Art. 21 Abs. 3 AuG [zum Ganzen vgl. AS 2010
5957]). Eine Anstellung ist ferner nur möglich, wenn gleichzeitig die orts-,
berufs- und branchenüblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen eingehalten
werden (Art. 22 AuG).
5.5. Kurzaufenthalts- und Aufenthaltsbewilligungen an
Drittstaatsangehörige können sodann nur Führungskräften,
Spezialistinnen und Spezialisten und anderen qualifizierten Arbeitskräften
erteilt werden (Art. 23 Abs. 1 AuG). Zusätzlich müssen die berufliche
Qualifikation, die berufliche und soziale Anpassungsfähigkeit, die
Sprachkenntnisse und das Alter eine nachhaltige Integration in den
schweizerischen Arbeitsmarkt und das gesellschaftliche Umfeld erwarten
lassen (Art. 23 Abs. 2 AuG). Das duale System zu Gunsten von
Schweizerinnen und Schweizern sowie Angehörigen der EU/EFTA-
Staaten wird durch die Ausnahmegründe von Art. 23 Abs. 3 AuG
durchbrochen und zwar wenn einer der folgenden Tatbestände erfüllt ist:
Die Drittstaatsangehörigen sind Investorinnen und Investoren sowie
Unternehmerinnen und Unternehmer, die Arbeitsplätze erhalten oder
neue schaffen (Bst. a); es handelt sich um anerkannte Personen aus
Wissenschaft, Kultur und Sport (Bst. b); Personen mit besonderen
beruflichen Kenntnissen oder Fähigkeiten, sofern für deren Zulassung ein
Bedarf ausgewiesen ist (Bst. c); Personen im Rahmen des
Kadertransfers von international tätigen Unternehmen (Bst. d) oder
schliesslich Personen, deren Tätigkeit in der Schweiz im Rahmen von
wirtschaftlich bedeutenden internationalen Geschäftsbeziehungen
unerlässlich ist (Bst. e).
6.
6.1. Strittig ist vorliegend, ob die Voraussetzungen von Art. 21 AuG und
Art. 23 AuG erfüllt sind. Deren Vorliegen kann nicht leichthin
angenommen werden, soll die Absicht des Gesetzgebers verwirklicht
werden, die Zuwanderung aus dem Nicht-EU/EFTA-Raum restriktiv zu
gestalten, konsequent einem längerfristigen gesamtwirtschaftlichen
Interesse unterzuordnen und vermehrt an den übergeordneten
integrations-, gesellschafts- und staatspolitischen Zielen zu orientieren.
Damit einher geht das Bestreben, weder eine Strukturerhaltung durch
wenig qualifizierte Arbeitskräfte mit tiefen Löhnen zu fördern, noch
Partikularinteressen innerhalb der Wirtschaft zu schützen. Die
arbeitsmarktlich motivierte Zuwanderung aus dem Ausland soll vielmehr
auf die langfristige Integration der Ausländerinnen und Ausländer auf dem
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Arbeitsmarkt und in der Gesellschaft ausgerichtet sein und zu einer
ausgeglichenen Beschäftigung und einer Verbesserung der Struktur des
Arbeitsmarktes führen, wie dies schon die per 1. Januar 2008
aufgehobene Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der
Zahl der Ausländer (BVO, AS 1986 1791, zum vollständigen
Quellennachweis vgl. Art. 91 Ziff. 5 VZAE) vorgesehen hatte (zum
Ganzen vgl. Botschaft vom 8. März 2002 zum Bundesgesetz über die
Ausländerinnen und Ausländer, in BBl 2002 3709, insbes. Ziff. 1.2.3 S.
3724 ff.; zu den früheren materiellen Zulassungsvoraussetzungen, die
sich von den heutigen in grundsätzlicher Hinsicht nicht unterscheiden,
siehe ferner Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-4349/2008 vom
3. April 2009 E. 6.1 mit weiteren Hinweisen).
6.2. Wie aus dem Sachverhalt hervorgeht, führt der Beschwerdeführer
eine Praxis für Psychiatrie und Psychotherapie, in welcher er auch viele
Migrantinnen und Migranten aus dem serbo-kroatischen Sprachgebiet
betreut. T._______ möchte er dort als delegierte Psychotherapeutin
beschäftigen. In der delegierten Psychotherapie wird die
psychotherapeutische Behandlung nicht vom Arzt selber vorgenommen,
sondern unter dessen Aufsicht und Verantwortung an entsprechend
ausgebildete, nicht ärztliche Psychotherapeutinnen und
Psychotherapeuten delegiert. Die Wunschkandidatin des
Beschwerdeführers hat an den Universitäten von Zagreb und Zadar eine
Ausbildung zur Psychologin erfolgreich abgeschlossen und – in der
Schweiz, in Deutschland, Italien, Kroatien sowie vor allem den USA –
danach zahlreiche Weiterbildungen auf dem Gebiete der Psychologie und
Psychotherapie absolviert. Mit Erfolg abgeschlossen hat sie an der
Universität Zadar zudem ein Studium in deutscher und italienischer
Sprache. Von 1991 bis 1992 hielt sich die Arbeitnehmerin teilweise in der
Schweiz auf. Ab Oktober 1992 bis September 2001 war sie in der Folge
als Psychotherapeutin in einer Aussenstation für Drogenrehabilitation der
"pro Juventute" in Italien tätig. Soweit auf Beschwerdeebene darauf
Bezug genommen wird, gilt es klarzustellen, dass T._______ weder aus
jenem Voraufenthalt hierzulande noch dem Engagement zu Gunsten der
"pro Juventute" im Ausland einen Anspruch auf Ausübung einer
Erwerbstätigkeit abzuleiten vermag. Es handelt sich hier vielmehr um ein
neues, andersartiges Verfahren, in welchem ausschliesslich geprüft wird,
ob die in Art. 18 – 24 AuG aufgelisteten Zulassungsvoraussetzungen
erfüllt sind (Art. 40 Abs. 2 AuG i.V.m. Art. 83 ff. VZAE). Gleiches gilt mit
Blick auf die inzwischen vorhandene kantonale Bewilligung vom 11. Juni
2010 zur selbständigen Berufsausübung der psychologischen
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Psychotherapie, die ebenfalls nicht von der Prüfung der obgenannten
allgemeinen Erfordernisse entbindet.
6.3. T._______ geniesst keine Rekrutierungspriorität, was zur Folge hat,
dass ihre Zulassung erst möglich wäre, wenn für die Vakanz beim
Beschwerdeführer weder einheimische Erwerbstätige noch solche aus
dem EU/EFTA-Raum rekrutiert werden könnten (siehe E. 5.4 hievor). Das
Prinzip des Vorranges inländischer Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer
nach Art. 21 AuG ist in jedem Fall und unabhängig von der Wirtschafts-
und Arbeitsmarktlage zu beachten. Hierbei müssen die Arbeitgeberinnen
und Arbeitgeber belegen, dass sie trotz umfassender Suchbemühungen
keine geeigneten Arbeitskräfte aus dem Inland oder einem EU/EFTA-
Staat finden konnten; sie haben mit anderen Worten den Nachweis zu
erbringen, die Stelle vergeblich über die branchenüblichen
Rekrutierungskanäle – beispielsweise durch Inserate in der Fach- und
Tagespresse oder mittels elektronischer Medien – ausgeschrieben zu
haben. Wichtige Instrumente stellen auch die öffentliche und private
Arbeitsvermittlung dar. Verlangt werden inhaltlich zweckmässige und
echte Bemühungen über einen angemessenen Zeitraum hinweg, die
Stelle mit Leuten aus den Vorrang geniessenden Gebieten zu besetzen.
Es reicht insbesondere nicht aus, wenn derartige Suchbemühungen als
blosse Erforderniserbringung erfolgen (vgl. Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts C-2216/2010 vom 12. August 2010 E. 7.3).
Zudem dürfen Personen mit Vorrang nicht aufgrund fachlich nicht
relevanter Kriterien praktisch ausgeschlossen werden. Als Beispiel
genannt werden etwa für einen Tätigkeitsbereich nicht zwingend
erforderliche Sprachkenntnisse oder Fachkenntnisse, die nur einen
geringen Zusammenhang mit dem Tätigkeitsbereich haben (vgl.
Weisungen des BFM zum Ausländerbereich, Kapitel 4.3.2, abrufbar
unter:
/weisungen_und_kreisschreiben/I.auslaenderbereich> [nachfolgend:
Weisungen]).
6.4. Was die Auslegung von Art. 21 AuG und Art. 23 AuG anbelangt,
stützt die Vorinstanz ihre ablehnende Haltung nicht zuletzt auf die eben
erwähnten Weisungen zum Ausländerbereich. Als Verwaltungsweisungen
bestehen ihre Hauptfunktionen darin, eine einheitliche und rechtsgleiche
Handhabung des Verwaltungsrechts sicherzustellen, indem sie Leitlinien
und Gesichtspunkte zur Konkretisierung des Verwaltungsermessens
festlegen. Verwaltungsgerichte sind in der Regel nicht an
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Seite 12
Verwaltungsweisungen gebunden. Freilich pflegt eine
Beschwerdebehörde selbst im Rahmen einer Angemessenheitskontrolle
nicht ohne Not von der Ermessenswaltung der Vorinstanz abzuweichen,
zumal wenn wie hier Verwaltungsweisungen vorliegen, welche das
Ermessen konkretisieren und eine dem Einzelfall angepasste und gerecht
werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen
zulassen (PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, § 41 Rz. 11 ff.;
ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 123 ff.; BGE 126
V 421 E. 5a S. 427, BGE 130 V 163 E. 4.3.1 S. 171 f.). Eine solche
Zurückhaltung rechtfertigt sich umso mehr, wenn die Weisungen – wie
vorliegend geschehen – unter Mitwirkung der interessierten
Fachverbände verfasst wurden und deshalb für sich die Vermutung eines
sachgerechten und ausgewogenen Interessenausgleichs beanspruchen
können (vgl. statt vieler Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-
4642/2007 vom 7. Dezember 2007 E. 5.1).
6.5. Der Beschwerdeführer hat das Beschäftigungsgesuch für die
Arbeitnehmerin am 9. Juni 2009 eingereicht. Laut Darstellung in der
Beschwerdeschrift vom 16. April 2010 wurde die Stelle während zweimal
zwei Monaten in der Fachzeitschrift "Psychoscope" ausgeschrieben und
war ebenso lange auf der Internetseite
aufgeschaltet. Der Rechtsvertreter bezieht sich dabei auf die
Äusserungen seines Mandanten in der Ergänzung zum
Beschäftigungsgesuch vom 13. Dezember 2009. Die fraglichen Angaben
sind durch eine Rechnung vom 30. März 2009 für ein Webinserat auf
(erschienen vom 2. Februar bis 4. März 2009, vgl.
Beschwerdebeilage 13) und eine solche vom 7. Oktober 2009 für ein
Kleininserat in "Psychoscope" (Monate August/September 2009, vgl.
Beschwerdebeilage 12) teilweise belegt. Zeitliche Abfolge und Dauer der
Ausschreibungen erhellen, dass T._______ den Arbeitsmarktbehörden
ohne ernsthafte vorgängige Suchbemühungen als Wunschkandidatin
präsentiert wurde. Rund die Hälfte der Inserate erschien im Nachhinein,
das heisst erst nach der Kontaktaufnahme des Beschwerdeführers mit
ihr. Im Kontext der unter E. 6.3 umschriebenen Anforderungen erweisen
sich die aktenmässig erstellten Bemühungen sowohl in zeitlicher als auch
in räumlicher Hinsicht als unzureichend. Anzumerken wäre an dieser
Stelle, dass Suchbemühungen anderer Marktteilnehmer (siehe Beilage
zur Replik) nicht dem Beschwerdeführer angerechnet werden können
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(vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-2216/2010 vom 12. August
2010 E. 7.4 mit Hinweis).
6.6. Der Rechtsvertreter gibt ferner zu bedenken, dass die inländische
Fachzeitschrift "Psychoscope" von über 100 Instituten ausserhalb der
Schweiz abonniert werde. Diese Feststellung allein ist nicht geeignet,
seinen Mandanten von zusätzlichen Rekrutierungsanstrengungen zu
befreien. Laut Stellenbeschreibung vom 9. Juni 2009 soll die gesuchte
Person als Psychologin oder Psychotherapeutin im Stande sein, alle ICD-
10 Störungen (ICD-10: aktuelle, weltweit anerkannte statistische
Klassifikation der Krankheiten und verwandter Gesundheitsprobleme) bei
den kroatischen, serbischen und bosnischen Patienten des
Beschwerdeführers zu behandeln. Aufgrund des Anforderungsprofils
kämen für die bestehende Vakanz – im Falle längerer erfolgloser
Bemühungen im Inland – aber grundsätzlich auch Fachkräfte der
betreffenden Balkanregionen in Betracht, die in anderen Ländern der EU
oder EFTA über ein Anwesenheitsrecht verfügen. Nicht unbedeutende
Bevölkerungsanteile mit kroatischem, serbischem und/oder bosnischem
Migrationshintergrund finden sich beispielsweise in Deutschland,
Österreich, Italien oder den Niederlanden (vgl. ).
Das Verlangen entsprechender Belege kann daher keineswegs als sinn-
oder zwecklos bezeichnet werden. Vor diesem Hintergrund erweisen
sich die konkreten Anstrengungen als zu bescheiden. Angezeigt gewesen
wären, wie mehrfach angetönt, stattdessen ausgedehnte und
zielorientierte Suchen im EU/EFTA-Raum. Die Zahl ausländischer
Abonnenten der Zeitschrift "Psychoscope" ändert im Übrigen nichts an
der starken Fokussierung der tatsächlich in Auftrag gegebenen Inserate
auf die Schweiz. Die ausländerrechtlichen Vorschriften lassen es mithin
nicht zu, die Suchbemühungen im hier praktizierten Sinne
einzuschränken.
6.7. Ein Haupthindernis bei der Anstellung einer geeigneten Arbeitskraft
bilden – wie erwähnt – die verlangten Sprachkenntnisse. Gegenüber der
kantonalen Arbeitsmarktbehörde gab der Beschwerdeführer am 9. Juni
2009 an, zwei fachlich geeignete Kandidaten abgelehnt zu haben, weil
sie nicht über die gewünschten Kenntnisse der kroatischen, serbischen
und bosnischen Sprache verfügten. Das Bundesverwaltungsgericht hat
im Falle eines türkischen Staatsangehörigen, der sich als Facharzt für
Psychiatrie und Psychotherapie in einer Gemeinschaftspraxis betätigten
wollte, hierzu festgehalten, eine zu starke Gewichtung des Aspekts der
Kommunikationsmöglichkeit in der Muttersprache von Patientinnen und
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Patienten widerspräche den verstärkten Bestrebungen des Gesetzgebers
zur Förderung der Integration der ausländischen Wohnbevölkerung (vgl.
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-7445/2007 vom 16. Januar 2009
E. 8.2). Die Bedeutung der Sprache als Arbeitsinstrument in der
Psychotherapie wird nicht verkannt. Dessen ungeachtet können
Kenntnisse bestimmter Fremdsprachen, anders als eine spezifische
psychologische bzw. psychotherapeutische Aus- und Weiterbildung, nicht
als ein prägendes Merkmal der zu besetzenden Stelle oder als eine dem
gängigen Berufsbild entsprechende Anforderung angesehen werden. Die
Weisungen zum Ausländerbereich (konkret die Weisungen 4.7.8 zum
Gesundheitswesen) sehen derartige Kriterien bei der Prüfung eines
Beschäftigungsgesuches denn nirgends vor. Verlangt werden – wenn
schon – Deutschkenntnisse (so in der Alternativmedizin oder bei den
Operationspflegefachkräften, vgl. Ziff. 4.7.8.1.2.B bzw. 4.7.8.2.2 der
Weisungen), was sich mit den heutigen ausländerrechtlichen
Rahmenbedingungen deckt (vgl. Art. 4 AuG oder die Verordnung vom 24.
Oktober 2007 über die Integration von Ausländerinnen und Ausländern
[VIntA, SR 142.205]). Davon abgesehen führte das Mitberücksichtigen
sprachlicher Kompetenzen in Berufen des Gesundheitsbereiches faktisch
zu einer unerwünschten Aushöhlung der arbeitsmarktlichen
Zulassungsvorschriften (siehe dazu die Erläuterungen in der
Vernehmlassung). Restbeeinträchtigungen in Form sprachlicher Barrieren
lassen sich von daher kaum vermeiden, sind aus präjudiziellen wie auch
ganz grundsätzlichen Überlegungen (Gefahr des Überangebots an
ärztlichen Dienstleistungen) indessen in Kauf zu nehmen. Der vom
Parteivertreter eingereichte Artikel aus der Schweizerischen Ärztezeitung
(vgl. Beilage zur Replik) enthält Handlungsanregungen für die
Behandlung von Patientinnen und Patienten mit Migrationshintergrund.
Gegebenenfalls ist auf solche Alternativen zurückzugreifen, um die
angesprochenen Verständigungsprobleme zu mildern. Zu ergänzen wäre,
dass auch die mehrfach zitierten Weisungen im Gesundheitswesen in
jedem Fall auf dem Nachweis von erfolglosen Rekrutierungsbemühungen
im Inland und im EU/EFTA-Raum beharren. Wie dargetan (siehe E. 6.5
und 6.6 hiervor), sind die belegten Suchbemühungen in casu aber
unabhängig von den Sprachkenntnissen der in Frage kommenden
Kandidatinnen und Kandidaten ungenügend. Dass T._______ sich von
ihrem Werdegang und ihren Sprachkenntnissen her bestens in die Praxis
des Beschwerdeführers einfügen würde, soll nicht in Abrede gestellt
werden. Für die Beurteilung der Streitsache ist dies jedoch nicht
erheblich. Die Zustimmung zum arbeitsmarktlichen Vorentscheid scheitert
somit schon an den Erfordernissen von Art. 21 AuG.
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6.8. Bei dieser Sachlage braucht nicht abschliessend geprüft zu werden,
ob die Arbeitnehmerin die persönlichen Voraussetzungen gemäss Art. 23
AuG erfüllt.
7.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung zu
Recht ergangen ist (Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist deshalb
abzuweisen.
8.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind dem Beschwerdeführer die
Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1, Art. 2 und Art. 3
Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR
173.320.2]).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 1'000.- werden dem Beschwerdeführer
auferlegt. Sie werden mit dem am 15. Juli 2010 in gleicher Höhe
geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
3.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Einschreiben)
– die Vorinstanz (Akten Ref-Nr. […] retour)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Antonio Imoberdorf Daniel Grimm
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