Cour III
C-2646/2009
{T 0/2}
A r r ê t d u 2 3 s e p t e m b r e 2 0 1 0
Francesco Parrino (président du collège),
Franziska Schneider, Madeleine Hirsig, juges,
Pascal Montavon, greffier.
A._______,
recourant,
contre
Office de l'assurance-invalidité pour les assurés
résidant à l'étranger (OAIE),
avenue Edmond-Vaucher 18, case postale 3100,
1211 Genève 2,
autorité inférieure.
Assurance-invalidité (décision du 18 mars 2009)
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Composit ion
Parties
Objet
C-2646/2009
Faits :
A.
Le ressortissant espagnol A._______, né en 1949, a travaillé en
Suisse comme maçon durant les années 1973 à 1975 moins de deux
années (pce 34). Sa dernière activité en Espagne a été celle de
maçon de 1996 à 2006. Il cessa toute activité en raison d'un accident
du travail le 3 août 2005 et déposa une demande de prestations
d'invalidité suisses en date du 8 novembre 2007 auprès de l'Insti tuto
Nacional de la Seguridad social qui la transmit à l'Office de l'assu -
rance-invalidité pour les assurés résidant à l'étranger (OAIE; pce 1).
B.
Dans le cadre de l'instruction de la demande, l'OAIE porta au dossier
notamment les documents ci-après:
- le questionnaire à l'assuré daté du 30 mai 2008 n'indiquant plus
d'activité lucrative exercée depuis le 3 août 2005 (pce 8),
- le questionnaire à l'employeur daté du 9 juin 2008 selon lequel l'in -
téressé a été engagé à plein temps du 8 octobre 1996 au 31 juillet
2006, son dernier jour de travail ayant été le 3 août 2005, l'activité
étant qualifiée de moyennement lourde (pce 11),
- un rapport E 213 daté du 26 décembre 2007 faisant notamment état
d'une opération en janvier 2006 pour un syndrome sousacromial
droit postraumatique, d'une mobilité de l'épaule limitée, d'une mala-
die coronaire de 3 vaisseaux avec pose de stent, d'une bonne tolé-
rance digestive, d'hypertension artérielle, d'hyperlipidémie mixte,
notant des douleurs à l'épaule droite si sollicitée par des mouve-
ments et des charges, de gonalgies gauche, de douleur au talon
droit, d'un rachis sans limitation fonctionnelle, d'une bonne fonction
cardiaque (FE 61%) négative pour ischémie, d'une opération pour
un cancer du colon sans récidive ni métastase selon un scan abdo-
minal du 14 décembre 2007 et indiquant la possibilité pour l'assuré
d'exercer une activité régulière légère (pce 15).
C.
L'OAIE soumit le dossier au Dr B._______ pour prise de position.
Dans son rapport du 3 décembre 2008, complété le 16 décembre
suivant, le Dr B._______ releva les principales atteintes à la santé
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précitées du rapport E 213 et retint le diagnostic principal de
syndrome sousacromial droit chronique, le diagnostic associé avec
répercussion sur la capacité de travail de maladie coronaire et le
diagnostic sans répercussion sur la capacité de travail de status après
opération d'un cancer du colon. Il établit une incapacité de travail de
70% dans la profession de maçon dès le 3 août 2005 et une
incapacité de 0% dans des activités de substitution à compter de cette
même date permettant des positions alternées, limitées à des ports de
charges de 10kg, sans travaux les bras au-dessus de l'horizontale. Il
indiqua que si l'assuré présentait une limitation considérable de la
mobilité de l'épaule droite, ni l'atteinte cardiologique ni l'affection
intestinale étaient incompatibles avec une activité de substitution
pouvant être exercée à plein temps; il proposa les activités de
substitution suivantes: concierge / gardien d'immeuble / de chantier,
surveillant de parking / musée, petites livraisons avec véhicule,
caissier, vendeur de billets, enregistrement, classement, archivage,
distribution de courrier interne, commissionnaire, accueil, récep-
tionniste, standardiste, téléphoniste (pces 17-19).
D.
L'OAIE établit une évaluation de l'invalidité économique de l'assuré en
date du 21 janvier 2009. Il prit comme référence le salaire mensuel
brut pour 40 h./sem. d'un ouvrier avec des connaissances profession-
nelles spécialisées dans la construction selon l'Enquête suisse sur la
structure des salaires 2006 de Fr. 5'422.- pris en compte pour une du -
rée du travail hebdomadaire usuelle dans la branche de 41.7 h./sem.,
soit Fr. 5'652.44. Il compara ce revenu avec celui calculé en fonction
des activités de substitution proposées par le Dr B._______, soit,
s'agissant d'activités simples et répétitives exercées à 100% pour 40
h./sem. Fr. 4'259.- dans les services collectifs et personnels, Fr. 4'792.-
dans le commerce de gros et les intermédiaires du commerce,
Fr. 4'383.- dans le commerce de détail et de réparation d'articles
domestiques, Fr. 4'563.- dans les services informatiques et les
services fournis aux entreprises, soit en moyenne Fr. 4'499.25 et, pour
41.7 h./sem., Fr.4'609.47, dont ont été déduits 20% pour raison d'âge
et de limitation aux travaux légers, soit Fr. 3'752.37, générant une
perte de gain de 34% ([5'652.44 – 3'752.37] : 5'652.44 = 33.62%)
depuis le 3 août 2005 (pce 21).
E.
Par projet de décision du 26 janvier 2009, l'OAIE informa l'assuré qu'il
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était apparu de son dossier que s'il existait dans l'exercice de sa der-
nière activité lucrative une incapacité de travail de 70%, l'exercice
d'une activité lucrative plus légère, mieux adaptée - telles celles indi -
quées par le Dr B._______ avec les limitations énoncées - pouvait être
exercée à plein temps et permettrait d'obtenir un revenu n'occasion-
nant qu'une perte de gain de 34%, taux d'invalidité insuffisant par rap-
port au taux seuil de 40% requis par la législation et qu'en consé-
quence la demande de prestations devrait être rejetée (pce 22).
F.
L'intéressé s'opposa à ce projet de décision par acte du 17 février
2009 faisant valoir être en incapacité de travail absolue permanente
pour tout type de travail selon la Sécurité sociale de son pays. Il joignit
à son envoi une documentation médicale de la Sécurité sociale espa-
gnole notant les atteintes à la santé précitées et la reconnaissance
d'une invalidité absolue de 100% (pces 23-25). Invité à se déterminer
sur cette documentation, le Dr B._______ nota dans son rapport du 14
mars 2009 que le rapport de l'INSS du 27 septembre 2007 n'apportait
pas d'éléments médicaux nouveaux permettant de revenir sur sa posi -
tion (pce 27).
Par décision du 18 mars 2009 l'OAIE rejeta la demande de prestations
d'invalidité pour les motifs évoqués et dans les termes de son projet
de décision (pce 28).
G.
Contre cette décision, l'intéressé interjeta recours en date du 22 avril
2009 concluant à l'octroi d'une rente d'invalidité entière, subsidiaire-
ment à une rente partielle; il évoqua en détail les circonstances de son
accident du travail du 3 août 2005 et fit valoir être reconnu invalide à
100% de façon permanente et absolue pour tout type de travail et non
seulement dans sa profession selon la législation espagnole. Il joignit
à son recours une documentation de la Sécurité sociale espagnole et
un rapport médical détaillé daté du 16 avril 2009 du Dr. C._______,
spécialiste en médecine du travail, concluant à une incapacité de
travail permanente absolue pour tout type de travail à caractère
rémunéré (pce TAF 1).
H.
Invité à se déterminer sur le recours, l'OAIE transmit le dossier au Dr
B._______ qui dans son rapport du 7 juillet 2009 maintint sa
précédente détermination. Il nota qu'il ressortait des allégués du
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recourant et de la documentation médicale jointe, outre les affections
connues, un bon résultat final de la revascularisation cardiaque, une
hypertension artérielle, un diabète sucré non-insulinorequérant, un
status post-appendicite, un status de limitation de la mobilité de
l'épaule superposable à la documentation antérieure. Il nota qu'aucun
traitement n'était en cours suite à l'opération intestinale pour cancer et
qu'une récidive n'était pas documentée et qu'il n'y avait pas d'angine
de poitrine résiduelle. Il nota qu'étaient évoquées des paresthésies
des deux mains évoquant un syndrome du tunnel carpien bilatéral
mais que ceci était une affection bénigne pouvant être guérie avec une
intervention chirurgicale mineure (pce 33).
Dans sa réponse au recours du 14 juillet 2009, l'OAIE reconnut à l'as -
suré une incapacité de travail de 70% dans sa dernière activité dès le
3 août 2005 et une incapacité de travail de 0% dans des activités de
substitution légères adaptées qui lui procureraient un revenu avec in-
validité lui occasionnant une perte de gain de 34%, taux insuffisant
pour ouvrir le droit à une rente. Il souligna l'obligation des assurés de
limiter le dommage subi en tirant le meilleur parti de leur capacité de
travail résiduelle (pce 5).
I.
Par réplique du 1er août 2009, l'assuré maintint ses conclusions souli-
gnant avoir été reconnu par la Sécurité sociale espagnole en incapaci-
té permanente absolue (pce TAF 7).
J.
Par décision incidente du 12 août 2009, le Tribunal de céans requit de
l'intéressé une avance de frais de Fr. 300.-, montant qui fut acquitté
par un versement de Fr. 308.- opéré en date du 14 septembre suivant
dans le délai imparti (pces 8-12).
Droit :
1.
1.1 Sous réserve des exceptions – non réalisées en l'espèce – pré-
vues à l'art. 32 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fé-
déral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal de céans, en vertu de l'art. 31
LTAF en relation avec l'art. 33 let. d LTAF et l'art. 69 al. 1 let. b de la loi
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fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (LAI, RS 831.20),
connaît des recours interjetés par les personnes résidant à l'étranger
contre les décisions prises par l'OAIE.
1.2 Selon l'art. 37 LTAF la procédure devant le Tribunal de céans est
régie par la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure admi-
nistrative (PA, RS 172.021) pour autant que la LTAF n'en dispose pas
autrement. En vertu de l'art. 3 let. dbis PA la procédure en matière d'as-
surances sociales n'est pas régie par la PA dans la mesure où la loi fé-
dérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assu-
rances sociales (LPGA, RS 830.1) est applicable. Selon l'art. 2 LPGA,
les dispositions de ladite loi sont applicables aux assurances sociales
régies par la législation fédérale si et dans la mesure où les lois spé-
ciales sur les assurances sociales le prévoient. Selon l'art. 1 al. 1 LAI,
les dispositions de la LPGA s'appliquent à l'assurance-invalidité
(art. 1a à 26bis et 28 à 70), à moins que la LAI ne déroge à la LPGA.
1.3 Selon l'art. 59 LPGA, quiconque est touché par la décision ou la
décision sur opposition et a un intérêt digne d'être protégé à ce qu'elle
soit annulée ou modifiée a qualité pour recourir. Ces conditions sont
remplies en l'espèce.
1.4 Déposé en temps utile et dans les formes requises par la loi
(art. 60 LPGA et 52 PA), le recours est recevable.
2.
2.1 L'accord entre la Suisse et la Communauté européenne et ses
Etats membres sur la libre circulation des personnes du 21 juin 1999
(ALCP, RS 0.142.112.681) est entré en vigueur le 1er juin 2002. A cette
date sont également entrés en vigueur son annexe II qui règle la coor-
dination des systèmes de sécurité sociale, le règlement (CEE)
n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des ré-
gimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non
salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur
de la Communauté (RS 0.831.109. 268.1), s'appliquant à toutes les
rentes dont le droit prend naissance au 1er juin 2002 et ultérieurement
et se substituant à toute convention de sécurité sociale liant deux ou
plusieurs Etats (art. 6 du règlement), et enfin le règlement (CEE)
n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 relatif à l'application du règle-
ment (CEE) n° 1408/71 (RS 0.831.109.268.11). Selon l'art. 3 du règle-
ment (CEE) n° 1408/71 les ressortissants des Etats membres de la
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Communauté européenne et les ressortissants suisses bénéficient de
l'égalité de traitement. Selon l'art. 20 ALCP, sauf disposition contraire
découlant de l'annexe II, les accords de sécurité sociale bilatéraux en-
tre la Suisse et les Etats membres de la Communauté européenne
sont suspendus dès l'entrée en vigueur du présent accord, dans la
mesure où la même matière est régie par le présent accord. Dans la
mesure où l'accord, en particulier son annexe II qui régit la coordina-
tion des systèmes d'assurances sociales (art. 8 ALCP) ne prévoit pas
de disposition contraire, l'organisation de la procédure de même que
l'examen des conditions à l'octroi d'une rente d'invalidité suisse ressor -
tissent au droit interne suisse.
2.2 L'art. 80a LAI rend expressément applicables dans la présente
cause, s'agissant d'un ressortissant de l'Union européenne, l'ALCP et
les règlements (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 et (CEE)
n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 relativement à l'application du
règlement (CEE) n° 1408/71.
2.3 De jurisprudence constante l'octroi d'une rente étrangère d'invali-
dité ne préjuge pas l'appréciation de l'invalidité selon la loi suisse (ar -
rêt du Tribunal fédéral I 435/02 du 4 février 2003 consid. 2; Revue à
l'intention des caisses de compensation [RCC] 1989 p. 330). Même
après l'entrée en vigueur de l'ALCP, le degré d'invalidité d'un assuré
qui prétend une rente de l'assurance-invalidité suisse est déterminé
exclusivement d'après le droit suisse (ATF 130 V 253 consid. 2.4).
3.
L'examen du droit à des prestations selon la LAI est régi par la teneur
de la LAI au moment de la décision entreprise eu égard au principe
selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment
où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 131 V 9
consid. 1; 130 V 445 consid. 1.2 et les références). Les dispositions de
la 5ème révision de la LAI entrées en vigueur le 1er janvier 2008 sont ap-
plicables et les dispositions citées ci-après sont sauf précision contrai-
re celles en vigueur à compter du 1er janvier 2008. Toutefois, le droit à
la rente s'étendant jusqu'au 31 décembre 2007 s'examine à la lumière
des anciennes normes ce qui motive qu'il y soit fait principalement ré-
férence.
4.
Le recourant a présenté sa demande de rente le 8 novembre 2007. En
dérogation à l'art. 24 LPGA, l'art. 48 al. 2 LAI en vigueur jusqu'au 31
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décembre 2007 prévoit que si l'assuré présente sa demande de rente
plus de douze mois après la naissance du droit, les prestations ne
sont allouées que pour les douze mois précédant le dépôt de la de-
mande. En l'espèce, le Tribunal peut se limiter à examiner si le recou-
rant avait droit à une rente le 8 novembre 2006 ou si le droit à une
rente était né entre cette date et le 18 mars 2009, date de la décision
attaquée marquant la limite dans le temps du pouvoir d'examen de
l'autorité de recours (ATF 129 V 1 consid. 2.1 et ATF 121 V 362 consid.
1b).
5.
5.1 Tout requérant doit remplir cumulativement les conditions sui-
vantes pour avoir droit à une rente de l'assurance-invalidité suisse:
- être invalide au sens de la LPGA/LAI et
- avoir versé des cotisations à l'AVS/AI suisse durant une année
au moins (art. 36 LAI dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 dé -
cembre 2007). A compter du 1er janvier 2008, l'assuré doit toute-
fois compter au moins trois années de cotisations (art. 36 LAI
dans sa nouvelle teneur selon la modification du 6 octobre 2006).
Dans ce cadre, les cotisations versées à une assurance sociale
assimilée d'un Etat membre de l'Union européenne (UE) ou de
l'Association européenne de libre échange (AELE) peuvent éga-
lement être prises en considération, à condition qu'une année au
moins de cotisations puisse être comptabilisée en Suisse (FF
2005 p. 4065; art. 45 du règlement 1408/71).
5.2 En l'occurrence, si on tient compte des périodes d'assurance à
l'étranger (pce 2), le recourant a versé des cotisations à une assu-
rance sociale de toute façon pendant plus de trois années et remplit,
partant, la condition de la durée minimale de cotisations. Il reste dès
lors à examiner s'il est invalide au sens de la LAI.
6.
6.1 Aux termes de l'art. 8 LPGA, est réputée invalidité l'incapacité de
gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue du-
rée. L'art. 4 al. 1 LAI précise que l'invalidité peut résulter d'une infirmi-
té congénitale, d'une maladie ou d'un accident. L'al. 2 de cette disposi-
tion mentionne que l'invalidité est réputée survenue dès qu'elle est,
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par sa nature et sa gravité, propre à ouvrir droit aux prestations en-
trant en considération.
6.2 Un assuré a droit à un quart de rente s'il est invalide à 40% au
moins, à une demi-rente s'il est invalide à 50% au moins, à trois-quarts
de rente s'il est invalide à 60% au moins et à une rente entière s'il est
invalide à 70% au moins (art. 28 al. 1 LAI en vigueur jusqu'au 31 dé-
cembre 2007 et art. 28 al. 2 LAI en vigueur dès le 1er janvier 2008).
Suite à l'entrée en vigueur le 1er juin 2002 de l'accord bilatéral entre la
Suisse et la Communauté européenne, la restriction prévue à l'art. 28
al. 1ter LAI (art. 29 al. 4 à partir du 1er janvier 2008) - selon laquelle les
rentes correspondant à un taux d'invalidité inférieur à 50% ne sont ver-
sées qu'aux assurés qui ont leur domicile et leur résidence habituelle
en Suisse (art. 13 LPGA) - n'est plus applicable lorsqu'un assuré est
un ressortissant suisse ou de l'UE et y réside (art. 10 al. 1 du règle-
ment 1408/71; ATF 130 V 255 consid. 2.3).
6.3 Conformément à l'art. 29 al. 1 LAI, le droit à une rente naît dès
que l'assuré présente une incapacité durable de 40% au moins ou dès
qu'il a présenté, en moyenne, une incapacité de travail de 40% au
moins pendant une année sans interruption notable (lettre b; voir ATF
121 V 264 consid. 6). D'après la jurisprudence constante du Tribunal
fédéral, la lettre a s'applique si l'état de santé de l'assuré est stabilisé
et a acquis un caractère essentiellement irréversible, la lettre b si l'état
de santé est labile, c'est-à-dire susceptible d'une amélioration ou d'une
aggravation (ATF 111 V 21 consid. 2). Une incapacité de travail de
20% doit être prise en compte pour le calcul de l'incapacité de travail
moyenne selon la let. b de l'art. 29 al. 1 LAI (cf. chiffre marginal 2020
de la Circulaire concernant l'invalidité et l'impotence dans sa version
en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007; Jurisprudence et pratique ad-
ministrative des autorités d'exécution de l'AVS/AI [Pratique VSI] 1998
p. 126 consid. 3c). Depuis le 1er janvier 2008, l'art. 28 al. 1 LAI prévoit
que l'assuré a droit à une rente aux conditions suivantes: a. sa capaci-
té de gain ou sa capacité d'accomplir ses travaux habituels ne peut
pas être rétablie, maintenue ou améliorée par des mesures de réadap-
tation raisonnablement exigibles; b. il a présenté une incapacité de tra-
vail (art. 6 LPGA) d'au moins 40% en moyenne durant une année sans
interruption notable; c. au terme de cette année, il est invalide (art. 8
LPGA) à 40 % au moins.
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6.4 Par incapacité de travail on entend toute perte, totale ou partielle,
résultant d'une atteinte à la santé physique, mentale ou psychique, de
l'aptitude de l'assuré à accomplir dans sa profession ou son domaine
d'activité le travail qui peut raisonnablement être exigé de lui. En cas
d'incapacité de travail de longue durée, l'activité qui peut être exigée
de lui peut aussi relever d'une autre profession ou d'un autre domaine
d'activité (art. 6 LPGA). L'incapacité de gain est définie à l'art. 7 LPGA
et consiste dans toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des
possibilités de gain de l'assuré, sur un marché du travail équilibré, si
cette diminution résulte d'une atteinte à sa santé physique, mentale ou
psychique et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de
réadaptation exigibles. Seules les conséquences de l'atteinte à la san-
té sont prises en compte pour juger de la présence d'une incapacité
de gain. De plus, il n'y a incapacité de gain que si celle-ci n'est pas ob-
jectivement surmontable (art. 7 al. 2 LPGA dans sa nouvelle teneur en
vigueur depuis le 1er janvier 2008).
7.
Le recourant a travaillé en Suisse près de deux ans comme maçon.
De retour dans son pays il a exercé une activité de maçon quelque dix
ans avant de cesser toute activité lucrative le 3 août 2005 suite à un
accident du travail.
La notion d'invalidité, dont il est question à l'art. 8 LPGA et à l'art. 4
LAI, est de nature juridique/économique et non pas médicale (ATF 116
V 246 consid. 1b). En d'autres termes, l'assurance-invalidité suisse
couvre seulement les pertes économiques liées à une atteinte à la
santé physique mentale ou psychique - qui peut résulter d'une infirmité
congénitale, d'une maladie ou d'un accident - et non la maladie en tant
que telle. Selon l'art. 16 LPGA, applicable par le renvoi de l'art. 28 al. 2
LAI (art. 28a al. 1 LAI à compter du 1er janvier 2008), pour évaluer le
taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas
invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'acti -
vité qui peut être raisonnablement exigée de lui après les traitements
et les mesures de réadaptation, sur un marché de travail équilibré.
Selon une jurisprudence constante, les données fournies par le méde-
cin constituent néanmoins un élément utile pour apprécier les consé-
quences de l'atteinte à la santé et pour déterminer quels travaux on
peut encore raisonnablement exiger de l'assuré (ATF 115 V 133
consid. 2, 114 V 310 consid. 3c, RCC 1991 p. 329 consid. 1c).
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8.
En l'espèce, il est établi que le recourant souffre notamment d'une im-
portante limitation de mouvement de l'épaule droite avec douleurs et
d'un status post cardiopathie avec pose de trois stents et d'un status
de rémission post opération du colon pour cancer.
Eu égard au fait qu'il ne s'agit pas là d'un état de santé stabilisé, la
let. a de l'art. 29 al. 1 LAI est inapplicable; seule peut entrer en consi-
dération la let. b de cette disposition légale prévoyant en principe une
période d'attente d'une année à partir du début de l'incapacité de tra-
vail déterminante pour le début du droit à la rente.
9.
9.1 L'art. 69 RAI prescrit que l'office de l'assurance-invalidité réunit
les pièces nécessaires, en particulier sur l'état de santé du requé-
rant, son activité, sa capacité de travail et son aptitude à être réadap-
té, ainsi que sur l'indication de mesures déterminées de réadapta-
tion; à cet effet peuvent être exigés ou effectués des rapports ou des
renseignements, des expertises ou des enquêtes sur place, il peut
être fait appel aux spécialistes de l'aide publique ou privée aux inva-
lides.
9.2 Le Tribunal des assurances doit examiner de manière objective
tous les moyens de preuve, quelle que soit leur provenance, puis dé-
cider si les documents à disposition permettent de porter un juge -
ment valable sur le droit litigieux. Avant de conférer pleine valeur pro-
bante à un rapport médical, il s'assurera que les points litigieux ont
fait l'objet d'une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur
des examens complets, qu'il prend également en considération les
plaintes exprimées par la personne examinée, qu'il a été établi en
pleine connaissance de l'anamnèse, que la description du contexte
médical et l'appréciation de la situation médicale sont claires et enfin
que les conclusions de l'expert sont dûment motivées (ATF 125 V
351 consid. 3a et les références).
10.
10.1 En l'espèce l'intéressé a cessé toute activité lucrative le 3 août
2005 à la suite d'un accident du travail qui l'a sensiblement atteint
dans sa capacité de travail au niveau de l'épaule droite. Il est mani -
feste qu'il ne peut plus exercer son activité antérieure de maçon de-
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puis son accident du fait de la considérable limitation de mouvement
de l'épaule et des douleurs liées à sa sollicitation en cas de ports de
charges supérieures à 10 kg et de travaux devant être effectués au-
dessus de l'horizontale. Outre cette atteinte à la santé, l'intéressé
souffre d'une cardiopathie qui a nécessité la pose de trois stents mais
qui présente un status de bonne revascularisation avec un FE de 61%
et d'un status post-opératoire d'un cancer du colon avec complète ré-
mission et digestion sans trouble. Ces deux dernières atteintes non in -
validantes liées à la première limitent objectivement l'assuré à des tra -
vaux légers, ce qu'énonce le rapport E 213 du 26 décembre 2007 indi-
quant la possibilité pour l'assuré d'exercer de façon régulière un travail
de type léger.
10.2 Dans ses rapports le Dr B._______ de l'OAIE a clairement souli-
gné une importante limitation de l'épaule droite excluant le port de
charges de plus de 10kg et des travaux au dessus de l'horizontale et a
aussi clairement relevé sur la base de la documentation médicale au
dossier constituée essentiellement du rapport E 213 et du rapport du
Dr C._______ que la cardiopathie et le status post-cancer du colon
n'étaient pas invalidants dans des activités légères adaptées telles
celles qu'il a proposées. Par ailleurs, le Dr B._______ a également
relevé que les paresthésies évoquant un syndrome du tunnel carpien
étaient une atteinte qui pouvait être facilement traitée par une petite in-
tervention chirurgicale. Il s'ensuit que le Tribunal de céans, rappelant
ne pas être lié par les décisions prises par la Sécurité sociale espa-
gnole (cf. supra consid. 2.3) et appliquant des normes d'évaluation juri -
dique tenant largement compte des possibilités pour un assuré de tirer
profit de sa capacité de travail résiduelle dans des activités de substi -
tution sur un marché du travail équilibré (cf. supra 6.3 et 6.4), peut
confirmer l'appréciation du service médical de l'OAIE fondé sur la
prise de position du Dr B._______ selon laquelle l'assuré ne présente
pas de limitation dans des activités légères adaptées telles qu'énumé-
rées par le Dr B._______ et l'OAIE dans sa décision du 18 mars 2009.
11.
11.1 Selon l'art. 16 LPGA, pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu
que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec
celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnable-
ment être exigée de lui, après les traitements et les mesures de ré-
adaptation, sur un marché du travail équilibré.
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11.2 Le gain d'invalide est une donnée théorique, même s'il est évalué
sur la base de statistiques. Ces données servent à fixer le montant du
gain que l'assuré pourrait obtenir, sur un marché équilibré du travail,
en mettant pleinement à profit sa capacité résiduelle de travail dans un
emploi adapté à son handicap (arrêt du Tribunal fédéral I 85/05 du 5
juin 2005 consid. 6 et arrêt du Tribunal fédéral I 222/05 du 13 octobre
2005 consid. 6). Ce gain doit être comparé au moment déterminant
avec celui que la personne valide aurait effectivement pu réaliser au
degré de la vraisemblance prépondérante si elle était en bonne santé
(ATF 129 V 222 consid. 4.3.1). Le gain de personne valide doit être
évalué de manière aussi concrète que possible si bien qu'il convient,
en règle générale, de se référer au dernier salaire que l'assuré a obte -
nu avant l'atteinte à la santé, ou, à défaut de salaire de référence, au
salaire théorique qu'il aurait pu obtenir selon les salaires théoriques
statistiques disponibles. L'important dans l'évaluation de l'invalidité est
que les deux termes de la comparaison, à savoir revenu sans invalidité
et revenu d'invalide, soient équivalents, c'est à dire qu'ils se rapportent
à un même marché du travail et à une même année de référence (ATF
110 V 273 consid. 4d; arrêt du Tribunal fédéral I 383/06 du 5 avril 2007
consid. 4.4).
11.3 L'administration doit de plus tenir compte pour le salaire d'inva-
lide de référence d'une diminution de celui-ci, cas échéant, pour raison
d'âge, de limitations dans les travaux dits légers ou de circonstances
particulières. La jurisprudence n'admet à ce titre pas de déduction glo -
bale supérieure à 25% (ATF 126 V 75 consid. 5).
12.
12.1 En l'espèce il y a lieu de procéder à une évaluation de l'invalidité
selon la méthode générale par une comparaison de revenus sur la
base de l'Enquête suisse sur la structure des salaires 2006 car il doit
être admis que c'est à compter de 2006, une année après la surve-
nance de l'accident du 3 août 2005, que l'état de santé du recourant
doit être considéré comme stabilisé, celui-ci n'ayant pas évolué de fa-
çon déterminante depuis cette année jusqu'au 18 mars 2009. En ef fet,
selon la jurisprudence, les salaires avant et après invalidité doivent
être pris en compte / indexés jusqu'à la date de la survenance du droit
éventuel à la rente, c'est-à-dire lorsque les conditions de santé
peuvent être considérées comme stabilisées (ATF 128 V 174 et 129 V
222).
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12.2 L'OAIE a retenu comme base de comparaison sans invalidité le
revenu statistique d'un ouvrier spécialisé dans la construction. En ef-
fet, ni l'employeur ni l'assuré n'ont indiqué le salaire réellement perçu
en Espagne et à défaut de chiffres concrets il est nécessaire de se ba -
ser sur des données statistiques. Selon l'Enquête suisse sur les sa-
laires 2006, table TA1, niveau 3, il en résulte un salaire mensuel de
Fr. 5'422.- pour 40 h./sem. et de Fr. 5'652.44 pour 41.7 h./sem. selon
le temps de travail hebdomadaire dans ce secteur.
12.3 Le salaire après invalidité doit également être fixé sur la base
des données statistiques résultant de l'Enquête suisse sur les salaires
2006 (table TA1), en l'occurrence celles des activités de substitution
proposées par le Dr B._______, soit en moyenne Fr. 4'499.25, corres-
pondant aux revenus dans les « autres » services collectifs et person-
nels (Fr. 4'259.-), dans le commerce de gros et intermédiaires de com-
merce (Fr. 4'792.-), dans le commerce de détails et la réparation d'ar-
ticles domestiques (Fr. 4'383.-), dans les services informatiques et les
services fournis aux entreprises (Fr. 4'563.-) pour des activités simples
et répétitives (niveau 4) à 100% pour 40 h./sem., soit Fr. 4'690.47 pour
41.7 h./sem., sous déduction de 20% pour tenir compte de l'âge de
l'assuré et de ses restrictions personnelles aux activités légères, soit
Fr. 3'752.37.
Un nombre suffisant d'entre elles peuvent être exercées sans efforts
moyennement importants en position assise ou autorisant le change-
ment de position, de sorte que ces activités sont adaptées au handi-
cap du recourant. De plus, la majeure partie de ces postes ne néces-
site pas de formation particulière autre qu'une mise au courant initiale.
12.4 En comparant le salaire avant invalidité de Fr. 5'652.44 avec celui
après invalidité de Fr. 3'752.37, on obtient une perte de gain de
33.62% arrondie à 34% ([5'652.44 - 3'752.37] : 5'652.44 x 100). Même
indexés valeur 2009 sur la base des revenus dans la construction
(2007: +1.7%, 2008: +2%, 2009: +2%) et de la moyenne des revenus
selon la Table TA1 précitée (2007: +1.6%, 2008: +2%, 2009: +2.1%),
années de la décision dont est recours, les revenus de référence pré-
cités et leur comparaison ne permettent pas d'atteindre un taux d'inva-
lidité de 40% au moins.
Il appert de ce qui précède que le recours doit être rejeté et la déci-
sion attaquée confirmée.
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13.
Il est utile de rappeler que, selon un principe général valable en assu-
rances sociales, l'assuré a l'obligation de diminuer le dommage et doit
entreprendre de son propre chef tout ce qu'on peut raisonnablement
attendre de lui afin d'atténuer autant que possible les conséquences
de son invalidité (ATF 130 V 97 consid. 3.2 et les références citées;
ATF 123 V 233 consid. 3c). Dans ce contexte, il convient de souligner
que ni l'âge, ni la situation familiale ou économique, un arrêt prolongé
de l'activité professionnelle ou même le refus d'exercer une activité
médicalement exigible ne constituent un critère relevant pour l'octroi
d'une rente d'invalidité (arrêt du Tribunal fédéral I 175/04 du 28 janvier
2005 consid. 3).
14.
14.1 Vu l'issue de la procédure, les frais de celle-ci, fixés à Fr. 300.-,
sont mis à la charge du recourant (art. 63 al. 1 PA, applicable par le
truchement de l'art. 37 LTAF). Ils sont compensés par l'avance de
frais de Fr. 308.- dont il s'est acquitté au cours de l'instruction. Le
solde de Fr. 8.- lui est remboursé.
14.2 Il n'est pas alloué de dépens (art. 7 al. 1 et 3 du règlement du 21
février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tri-
bunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]).
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais de procédure de Fr. 300.- sont mis à la charge du recourant
et sont compensés par l'avance de frais déjà versée de Fr. 308.-. Le
solde résiduel de Fr. 8.- est restitué au recourant.
3.
Il n'est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé :
- au recourant (Recommandé avec avis de réception)
- à l'autorité inférieure (n° de réf. )
- à l'Office fédéral des assurances sociales
Le président du collège : Le greffier :
Francesco Parrino Pascal Montavon
Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière
de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82
ss, 90 ss et 100 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF,
RS 173.110]). Le mémoire doit indiquer les conclusions, les motifs et
les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les
moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils
soient en mains de la partie recourante (voir art. 42 LTF).
Expédition :
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