Abtei lung II I
C-2660/2006
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 . S e p t e m b e r 2 0 0 8
Richter Alberto Meuli (Vorsitz), Richter Francesco
Parrino, Richter Michael Peterli,
Gerichtsschreiber Jean-Marc Wichser.
X._______,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. Iur. Urs Rudolf, Ober-
Emmenweid 46, Postfach 1846, 6021 Emmenbrücke,
Beschwerdeführer,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA,
avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100,
1211 Genf 2,
Vorinstanz.
IV-Leistungen.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-2660/2006
Sachverhalt:
A.
A.a Der am _______ 1950 geborene, verheiratete, in seinem
Heimatstaat wohnhafte spanische Staatsangehörige X._______, der in
den Jahren 1969 bis 1974 in der Schweiz gearbeitet und
obligatorische Beiträge an die schweizerische Alters-, Hinterlassenen-
und Invalidenversicherung (AHV/IV) entrichtet hatte (vgl. act. 1 der IV-
Stelle für Versicherte im Ausland [IV-Stelle]), meldete sich am 25. Mai
2004 über den zuständigen spanischen Versicherungsträger bei der
IV-Stelle zum Bezug einer schweizerischen Invalidenrente an. Im
Wesentlichen wurde dabei geltend gemacht, dass der Antragsteller
seit dem 7. Februar 2003 infolge Krankheit arbeitsunfähig sei, weshalb
ihm am 9. August 2004 eine spanische Invalidenrente zugesprochen
worden sei (act. 21 IV).
A.b In der Folge zog die IV-Stelle verschiedene Unterlagen wirtschaft-
lichen und medizinischen Inhalts zu den Akten, insbesondere:
- einen vom Antragsteller am 20. November 2004 ausgefüllten Frage-
bogen für den Versicherten, woraus hervorgeht, dass er bis anfangs
September 2002 auf dem Bau gearbeitet haben soll und seither keiner
Arbeit mehr nachgegangen sei (act. 11 IV);
- einen vom letzten spanischen Arbeitgeber, dem Baugeschäft
B._______ (nicht datierten, aber wohl auch im November 2004)
ausgefüllten Fragebogen, wonach der Versicherte dort bis am 6.
Februar 2003 vollschichtig als Maurer tätig gewesen sei (act. 12 IV);
- den am 12. Juli 2004 ausgefüllten ärztlichen Fragebogen E 213, wor-
aus hervorgeht, dass X._______ seit dem 7. Februar 2003 als Maurer
arbeitsunfähig sei, im September 2003 an einer Diskushernie L4/L5
operiert worden sei, und an erheblicher Bewegungseinschränkung der
Brust- und Lendenwirbelsäule leide; dem Leiden angepasste leichtere
Tätigkeiten seien dem Versicherten vollschichtig zumutbar (act. 18 IV);
- verschiedene medizinische Atteste aus den Jahren 2001 bis 2003,
darunter den Entlassungsbericht des Universitätsspitals U._______ in
C._______ betreffend den chirurgischen Eingriff zur Behebung der
Diskushernie vom 22. September 2003 (act. 13 bis 17 IV).
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A.c Nach Einsichtnahme in diese Unterlagen hielt der IV-Stellen-Arzt
Dr. med. Y._______ in seinem Bericht vom 11. April 2005 dafür, dass
der Versicherte infolge Status nach Diskushernienoperation im Sep-
tember 2003 und erheblicher Bewegungseinschränkung der Wirbel-
säule in der bisherigen Tätigkeit als Maurer arbeitsunfähig sei, hinge-
gen in zumutbaren Verweisungstätigkeiten zu 100% arbeitsfähig wäre
(act. 23 IV).
A.d Einem von der IV-Stelle am 26. April 2005 erstellten Einkommens-
vergleich kann entnommen werden, dass die IV-Stelle von einem Vali-
deneinkommen für einen Bauarbeiter mit fachspezifischen Kenntnis-
sen in der Schweiz – mangels Angaben für Spanien – Fr. 5'535.-- aus-
ging sowie ein Invalideneinkommen für eine 100%-Stelle für eine Ver-
weisungstätigkeit mit einer zusätzlichen, einzelfall- und altersbedingten
15%-Kürzung von Fr. 3'746.-- berechnete, was einen Invaliditätsgrad
von rund 32% ergab (act. 24 IV).
B.
Mit Verfügung vom 3. Mai 2005 wies die IV-Stelle das Rentengesuch
von X._______ ab im Wesentlichen mit der Begründung, dass sich aus
den Akten ergeben habe, dass weder eine bleibende
Erwerbsunfähigkeit noch eine gemäss den gesetzlichen Bestim-
mungen ausreichende durchschnittliche Arbeitsunfähigkeit während ei-
nes Jahres vorliege. Trotz des Gesundheitsschadens sei eine dem Ge-
sundheitszustand angepasste gewinnbringende Tätigkeit noch immer
in rentenausschliessender Weise zumutbar, wie z.B. eine Aufsichts-
oder Verkaufstätigkeit ohne körperliche Anstrengung. Für die Bemes-
sung des Invaliditätsgrades sei es im Übrigen unerheblich, ob eine zu-
mutbare Tätigkeit tatsächlich ausgeübt werde (act. 25 IV).
C.
C.a Mit Eingabe vom 14. Juni 2005 erhob Manuel X._______,
vertreten durch die Ausländerberatung in Z._______, gegen die
Verfügung vom 3. Mai 2005 Einsprache bei der verfügenden IV-Stelle
und beantragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die
Zusprechung einer ganzen Invalidenrente sowie einer
Parteientschädigung. Im Übrigen seien nötigenfalls weitere
medizinische Abklärungen durchzuführen. Dabei machte er im
Wesentlichen geltend, dass er seit Juli 2001 krank sei, im September
2003 wegen einer Diskushernie operiert worden sei, in höchstem
Masse behindert sei und sich wegen der Schmerzen an der
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Wirbelsäule und einer Skoliose nicht bücken könne. Ferner leide er an
Diabetes mellitus Typus II, Adipositas, Impotenz, Bursitis am linken
Knie, Gicht und Nierenproblemen, die sich verschlimmerten. Er könne
keine Arbeiten ausführen, welche die kleinsten Anstrengungen
beinhalteten. Dieser Einsprache legte er einen Bericht seines
Hausarztes vom 3. Juni 2005 bei, der bei seinem Patienten nach
Aufzählung der erwähnten Leiden von einer Arbeitsunfähigkeit von
85% ausging, sowie ein Arztzeugnis der traumatologischen Abteilung
des Universitätsspitals C._______ vom 9. Juni 2005, welche die
Rückenleiden umschrieb. Im Übrigen wies der Versicherte erneut
darauf hin, dass ihm die spanische Invalidenversicherung wegen
dieser Leiden eine volle Rente zugesprochen habe (act. 26 bis 33 IV).
C.b Diese Eingaben wurden wiederum dem internen ärztlichen Dienst
der IV-Stelle unterbreitet, der mit Bericht vom 23. Dezember 2005 (Dr.
med. A._______) bestätigte, dass der Rückenpathologie in der an-
gefochtenen Verfügung angemessen Rechnung getragen worden sei.
Die anderen in der Einsprache aufgezählten Leiden seien bisher nicht
erwähnt worden. An sich könnten weder der Diabetes mellitus Typus II
ohne Komplikationen, das Übergewicht ohne Gewichtsangabe noch
die Impotenz zu einer Arbeitsunfähigkeit in den bisher angegebenen
Verweisungstätigkeiten führen. Die anderen Diagnosen wie z.B. die
Gichtanfälle oder die Bursitis am linken Knie seien keine langdauern-
den Krankheiten (act. 35 IV).
C.c Mit Einspracheentscheid vom 18. Januar 2006 wies die IV-Stelle
die Einsprache ab und führte im Wesentlichen gestützt auf den Bericht
ihres internen ärztlichen Dienstes aus, dass die eingereichten medizi-
nischen Unterlagen zwar verschiedene neue Leiden beschreiben wür-
den; allerdings seien es entweder anamnestische Angaben, welche
keine aktuelle Diagnosen von langdauernden Krankheiten darstellten,
oder dann Leiden, welche ohne Komplikationen oder zusätzlicher funk-
tioneller Behinderung keinen Einfluss auf den Grad der Arbeitsfähig-
keit in Verweisungstätigkeiten haben würden. In Ermangelung neuer
rentenrelevanten Elemente sei an der bisherigen Beurteilung festzu-
halten, wonach der Antragsteller in leichteren, leidensangepassten
Verweisungstätigkeiten gänzlich arbeitsfähig sei. Der durchgeführte
Lohnvergleich habe eine Erwerbseinbusse von 32% ergeben (act. 36
IV).
D.
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D.a Mit Eingabe vom 22. Februar 2006 liess X._______ (nachfolgend
der Beschwerdeführer) bei der Eidgenössischen Rekurskommission
der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung für die im
Ausland wohnenden Personen (nachfolgend die Eidg. Rekurs-
kommission) Beschwerde gegen den Einspracheentscheid der IV-Stel-
le vom 18. Januar 2006 erheben und dessen Aufhebung sowie die Zu-
sprechung einer ganzen Rente und einer angemessenen Parteient-
schädigung beantragen. Dabei wiederholte er im Wesentlichen die Be-
gründung seiner Einsprache. Verschiedene Fachstellen und Ärzte hät-
ten unabhängig voneinander die Arbeitsunfähigkeit des Beschwerde-
führers anerkannt.
D.b Mit weiterer Eingabe vom 9. März 2006 liess der Beschwerdefüh-
rer zwei Arztzeugnisse des Spitals S._______ in C._______ vom 20
und 27. Februar 2006 und verschiedene Röntgenbilder einreichen,
woraus die Einschätzung entnommen werden könne, dass er zu min-
destens 90% arbeitsunfähig sei.
E.
Mit Vernehmlassung vom 19. April 2006 beantragte die Vorinstanz die
Abweisung der Beschwerde und die Bestätigung des angefochtenen
Einspracheentscheids. Sie stützte sich dabei auf den Aussagen ihres
internen ärztlichen Dienstes, welchem sie die neuen medizinischen
Unterlagen unterbreitet hatte und der in seinem ausführlichen Bericht
vom 31. März 2006 im Wesentlichen darlegte, dass die zwei Arztbe-
richte und die Bilder der Röntgen- und RMI-Untersuchung keine neuen
Elemente ergeben hätten, welche die bisherige Beurteilung in Frage
stellten. Die Arztbefunde vom 20. und 27. Februar 2006 würden bestä-
tigen, dass der Status nach der Diskusoperation und die degenerati-
ven Veränderungen der Lumbalwirbelsäule mit entsprechenden Lum-
balgien – aber ohne neurologischen Symptome - zwar eine verminder-
te Belastbarkeit des Achsenskeletts bewirkt hätten, jedoch ein voll-
schichtiges Arbeiten in leichten und angepassten Verweisungstätigkei-
ten nicht verhindern würden. Die vom spanischen Arzt angegebene Ar-
beitsunfähigkeit von 90% beziehe sich vermutlich auf die bisherige Ar-
beit als Maurer (act. 38).
F.
Mit Replik vom 16. Mai 2006 liess der Beschwerdeführer an seinen An-
trägen und an der Beschwerdebegründung festhalten. Zudem bestritt
er ausdrücklich, in Verweisungstätigkeiten arbeitsfähig zu sein. Die At-
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teste einer Arbeitsunfähigkeit von 85% respektive 90% durch die spa-
nischen Ärzte würden sich auch auf die von ihm verlangten Verwei-
sungstätigkeiten beziehen.
G.
Das bei der Eidg. Rekurskommission anhängig gemachte Verfahren
wurde per 1. Januar 2007 vom Bundesverwaltungsgericht übernom-
men (Art. 53 Abs. 2 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]).
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR
172.021). Zu den anfechtbaren Verfügungen gehören jene der IV-Stelle
für Versicherte im Ausland, die zu den Vorinstanzen des Bundesver-
waltungsgerichts gehört (Art. 33 lit. d VGG; vgl. auch Art. 69 Abs. 1 Bst.
b des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung vom 19. Juni
1959 [IVG, SR 831.20]). Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht,
ist in casu nicht gegeben (Art. 32 VGG).
1.2 Das VwVG findet keine Anwendung in Sozialversicherungssachen,
soweit das Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen
Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) anwendbar ist
(Art. 3 Bst. dbis VwVG).
1.3 Anfechtungsgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist der Ein-
spracheentscheid der IV-Stelle für Versicherte im Ausland vom 18. Ja-
nuar 2006. Der Beschwerdeführer hat frist- und formgerecht (Art. 60
ATSG) Beschwerde erhoben. Durch die Verfügung ist er besonders be-
rührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Änderung oder
Aufhebung (Art. 59 ATSG). Damit ist auf das ergriffene Rechtsmittel
einzutreten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht
einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermes-
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sens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb-
lichen Sachverhalts und die Unangemessenheit, wenn nicht eine kan-
tonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat (Art. 49 VwVG).
3.
Der Beschwerdeführer ist Staatsangehöriger eines Mitgliedstaates der
Europäischen Gemeinschaft (EU), so dass vorliegend das am 1. Juni
2002 in Kraft getretene Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der
Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen
Gemeinschaft mit ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizü-
gigkeit (FZA, SR 0.142.112.681), insbesondere dessen Anhang II, der
die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit regelt, anwend-
bar ist (vgl. Art. 80a IVG, in Kraft seit dem 1. Juni 2002). Nach Art. 3
Abs. 1 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni
1971 (SR 0.831.109.268.1) haben die Personen, die im Gebiet eines
Mitgliedstaates wohnen, für die diese Verordnung gilt, die gleichen
Rechte und Pflichten aufgrund der Rechtsvorschriften eines Mitglied-
staates wie die Staatsangehörigen dieses Staates selbst, soweit be-
sondere Bestimmungen dieser Verordnung nichts anderes vorsehen.
Demnach richtet sich vorliegend der Anspruch des Beschwerdeführers
auf Leistungen der Invalidenversicherung nach dem schweizerischen
Recht, insbesondere dem IVG sowie der Verordnung über die Invali-
denversicherung vom 17. Januar 1961 (IVV, SR 831.201), des ATSG
sowie der entsprechenden Verordnung vom 11. September 2002
(ATSV, SR 830.11).
4.
4.1 Im Folgenden zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer Anspruch
auf eine schweizerische Invalidenrente hat. Weil in zeitlicher Hinsicht
grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der
Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben,
und weil nach ständiger Praxis der Sozialversicherungsgerichte bei
der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt
des Erlasses des angefochtenen Verwaltungsaktes (hier: 18. Januar
2006) eingetretenen Sachverhalt abgestellt wird (BGE 132 V 2 E. 1,
129 V 4 E. 1.2 mit Hinweisen), sind im vorliegenden Fall die auf den 1.
Januar 2004 in Kraft getretenen Bestimmungen der 4. IV-Revision an-
wendbar, nicht aber diejenigen der 5. IV-Revision. Ebenso finden die
ab dem 1. Januar 2003 geltenden Bestimmungen des ATSG und jene
der ATSV Anwendung.
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4.2 Bezüglich der vorliegend auf Grund von Art. 2 ATSG in Verbindung
mit Art. 1 Abs. 1 IVG zu berücksichtigenden ATSG-Normen zur Ar-
beitsunfähigkeit (Art. 6), Erwerbsunfähigkeit (Art. 7), Invalidität (Art. 8)
und zur Bestimmung des Invaliditätsgrades (Art. 16) hat das Schweize-
rische Bundesgericht (vormals Eidgenössisches Versicherungsgericht
[EVG]) erkannt, dass es sich bei den in Art. 3-13 ATSG enthaltenen
Legaldefinitionen in aller Regel um eine formellgesetzliche Fassung
der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu den entsprechenden Be-
griffen vor In-Kraft-Treten des ATSG handelt und sich inhaltlich damit
keine Änderung ergibt, weshalb die hierzu entwickelte Rechtsprechung
übernommen und weitergeführt werden kann (vgl. BGE 130 V 343 E.
3.1, 3.2 und 3.3). Auch die Normierung des Art. 16 ATSG führt nicht zu
einer Modifizierung der bisherigen Judikatur zur Invaliditätsbemessung
bei erwerbstätigen Versicherten, welche weiterhin nach der allgemei-
nen Methode des Einkommensvergleichs vorzunehmen ist (zu Art. 28
Abs. 2 IVG in der bis zum 31. Dezember 2002 in Kraft gestandenen
Fassung vgl. BGE 128 V 29 E. 1, BGE 104 V 135 E. 2a und b).
5.
5.1 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dau-
ernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG).
Nach Art. 4 IVG kann die Invalidität Folge von Geburtsgebrechen,
Krankheit oder Unfall sein (Abs. 1); sie gilt als eingetreten, sobald sie
die für die Begründung des Anspruchs auf die jeweilige Leistung erfor-
derliche Art und Schwere erreicht hat (Abs. 2).
5.2 Anspruch auf eine ganze Invalidenrente besteht gemäss Art. 28
Abs. 1 IVG bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70%, derjenige
auf eine Dreiviertelsrente bei einem solchen von mindestens 60%,
derjenige auf eine halbe Rente ab einem Grad der Invalidität von 50%
und derjenige auf eine Viertelsrente ab einem solchen von 40%. Ge-
mäss Abs. 1ter dieser Norm werden Renten, die einem Invaliditätsgrad
von weniger als 50% entsprechen, jedoch nur an Versicherte ausge-
richtet, die ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt (Art. 13 ATSG)
in der Schweiz haben. Eine Ausnahme von diesem Prinzip gilt ab dem
1. Juni 2002 für Schweizer Bürger und Staatsangehörige der Europäi-
schen Gemeinschaft, welche Anspruch auf Viertelsrenten haben, wenn
sie in einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft Wohnsitz
haben. Nach der Rechtsprechung des EVG stellt Art. 28 Abs. 1ter IVG
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nicht eine blosse Auszahlungsvorschrift, sondern eine besondere An-
spruchsvoraussetzung dar (BGE 121 V 275 E. 6c).
5.3 Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird das Erwerbsein-
kommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und
nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Ein-
gliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei aus-
geglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkom-
men), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen
könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen;
Art. 16 ATSG). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise
zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen zif-
fernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt
werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad
bestimmen lässt. Insoweit die fraglichen Erwerbseinkommen nicht ge-
nau ermittelt werden können, sind sie nach Massgabe der im Einzelfall
bekannten Umstände zu schätzen und die so gewonnenen Annähe-
rungswerte miteinander zu vergleichen (allgemeine Methode des Ein-
kommensvergleichs; BGE 128 V 30 E. 1, 104 V 136 E. 2a und b; ZAK
1990 S. 518 E. 2). Erwerbsunfähigkeit ist, vereinfacht ausgedrückt, die
durch einen Gesundheitsschaden verursachte Unfähigkeit, durch zu-
mutbare Arbeit Geld zu verdienen (ALFRED MAURER, Bundessozialversi-
cherungsrecht, Basel 1993, S. 140).
5.4 Der Begriff der Invalidität ist demnach nicht nach dem Ausmass
der gesundheitlichen Beeinträchtigung definiert, sondern nach der dar-
aus folgenden Unfähigkeit, Erwerbseinkommen zu erzielen (BGE 110
V 275 E. 4a, 102 V 166) oder sich im bisherigen Aufgabenbereich zu
betätigen. Dabei sind die Erwerbs- bzw. Arbeitsmöglichkeiten nicht nur
im angestammten Beruf bzw. der bisherigen Tätigkeit, sondern – wenn
erforderlich – auch in zumutbaren anderen beruflichen Tätigkeiten
(Verweistätigkeiten) zu prüfen. Der Invaliditätsgrad ist also grundsätz-
lich nach wirtschaftlichen und nicht nach medizinischen Grundsätzen
zu ermitteln. Das heisst, dass es bei der Bemessung der Invalidität
einzig und allein auf die objektiven wirtschaftlichen Folgen der funktio-
nellen Behinderung ankommt, welche nicht unbedingt mit dem vom
Arzt festgelegten Grad der funktionellen Einschränkung übereinstim-
men müssen (BGE 110 V 275; ZAK 1985 S. 459). Trotzdem ist die Ver-
waltung und im Beschwerdefall auch das Gericht auf Unterlagen ange-
wiesen, die der Arzt und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur
Verfügung gestellt haben. Aufgabe des Arztes ist es, den Gesundheits-
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zustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Um-
fang und bezüglich welcher Tätigkeiten der Versicherte arbeitsunfähig
ist. Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage
für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen dem Versicher-
ten noch zugemutet werden können (BGE 115 V 134 E. 2, 114 V 314
E. 3c mit Hinweisen; ZAK 1991 S. 319 E. 1c). Die rein wirtschaftlichen
und rechtlichen Beurteilungen, insbesondere im Zusammenhang mit
der Bestimmung der Erwerbsfähigkeit, obliegt dagegen der Verwaltung
und im Beschwerdefall dem Gericht.
5.5 Hinsichtlich der Entstehung des Anspruchs auf eine Invalidenrente
schreibt Art. 29 Abs. 1 IVG (in der bis zum 31. Dezember 2007 gültig
gewesenen Fassung) vor, dass der Rentenanspruch nach Art. 28 IVG
frühestens in dem Zeitpunkt entsteht, in dem die versicherte Person
mindestens zu 40% bleibend erwerbsunfähig bzw. bleibend invalid (vgl.
THOMAS LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, Bern 2003,
§52 N13) geworden ist (Bst. a: Dauerinvalidität) oder während eines
Jahres ohne wesentlichen Unterbruch zu mindestens 40% arbeitsun-
fähig gewesen war (Bst. b: langdauernde Krankheit).
Für die Annahme bleibender Invalidität im Sinne von Art. 29 Abs. 1
Bst. a IVG und Art. 29 IVV ist nach ständiger Rechtsprechung des
EVG die überwiegende Wahrscheinlichkeit erforderlich, dass ein weit-
gehend stabilisierter, im Wesentlichen irreversibler Gesundheitsscha-
den vorliegt, welcher die Erwerbsfähigkeit der versicherten Person vor-
aussichtlich dauernd in rentenbegründendem Ausmass beeinträchti-
gen wird. Als relativ stabilisiert kann ein ausgesprochen labil gewese-
nes Leiden nur dann betrachtet werden, wenn sich sein Charakter
deutlich in der Weise geändert hat, dass vorausgesehen werden kann,
in absehbarer Zeit werde keine praktisch erhebliche Wandlung mehr
erfolgen (BGE 119 V 102 E. 4a mit Hinweisen). Diese Rechtsprechung
führt dazu, dass die Annahme bleibender Invalidität im Rahmen von
Art. 29 IVG Seltenheitswert hat; in Betracht fällt sie etwa bei
Amputationen (ULRICH MEYER-BLASER, Rechtsprechung des Bundesge-
richts zum IVG, Zürich 1997, S. 232 f., mit weiteren Hinweisen). Fehlen
die genannten restriktiven Kriterien, so ist die Frage, wann ein allfälli-
ger Rentenanspruch entsteht und mithin der Versicherungsfall eintritt,
stets nach Massgabe von Art. 29 Abs. 1 Bst. b IVG zu prüfen. Mit der
in dieser Bestimmung vorgesehenen Wartezeit von einem Jahr wird
eine Abgrenzung zwischen den Aufgaben der Invalidenversicherung
und denjenigen der sozialen Kranken- und Unfallversicherung be-
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zweckt; letztere haben während der Wartezeit in erster Linie für den
Erwerbsausfall bei Krankheit oder Unfall aufzukommen (BGE 111 V 23
E. 3a). Nach Art. 29ter IVV liegt ein wesentlicher Unterbruch der Ar-
beitsunfähigkeit im Sinne von Art. 29 Abs. 1 Bst. b IVG vor, wenn die
versicherte Person an mindestens 30 aufeinanderfolgenden Tagen voll
arbeitsfähig war.
5.6 Zu bemerken bleibt, dass aufgrund des im gesamten Sozialversi-
cherungsrecht geltenden Grundsatzes der Schadenminderungspflicht
ein invalider Versicherter gehalten ist, innert nützlicher Frist Arbeit im
angestammten oder einem anderen Berufs- oder Erwerbszweig zu su-
chen und anzunehmen, soweit sie möglich und zumutbar erscheint
(BGE 113 V 28 E. 4a, 111 V 239 E. 2a). Deshalb ist es am behandeln-
den Arzt bzw. am Vertrauensarzt einer IV-Stelle aus medizinischer
Sicht zu bestimmen, in welchem Ausmass ein Versicherter seine ver-
bliebene Arbeitsfähigkeit bei zumutbarer Tätigkeit und zumutbarem
Einsatz auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt einsetzen kann. Diese
Arbeitsmöglichkeit hat sich der Versicherte anrechnen zu lassen.
5.7 Da sich der Beschwerdeführer am 25. Mai 2004 beim zuständigen
spanischen Versicherungsträger angemeldet hat und dieses Datum
aufgrund von Art. 86 Abs. 1 der Verordnung EWG Nr. 1408/71 des Ra-
tes vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Si-
cherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familien-
angehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (SR
831.109.268.1) auch für die schweizerische Invalidenversicherung
massgebend ist, steht ihm ein allfälliger Rentenanspruch gemäss Art.
48 IVG (in der bis zum 31. Dezember 2007 gültig gewesenen Fassung)
ein Jahr vor der Gesuchstellung, also frühestens ab dem 25. Mai 2003
zu.
5.8 Zusammenfassend ist somit im Folgenden vom Bundesverwal-
tungsgericht zu prüfen, ob für den Beschwerdeführer zwischen dem
25. Mai 2003 (ein Jahr vor Antragstellung) und dem 18. Januar 2006
(Datum der angefochtenen Verfügung) ein Anspruch auf eine Invali-
denrente bestand oder ein solcher in diesem Zeitraum entstanden ist.
6.
6.1 Gemäss dem vom letzten spanischen Arbeitgeber ausgefüllten
Fragebogen (vgl. act. 12 IV) ist der Beschwerdeführer bis Ende Febru-
ar 2003 vollschichtig als Maurer tätig gewesen. Diese Tätigkeit hat er
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nicht aus gesundheitlichen Gründen, sondern wegen der Beendigung
eines Auftrages aufgegeben. Da dem Beschwerdeführer bis am 6.
Februar 2003 nie eine leichtere Tätigkeit zugewiesen und seine tägli-
che respektive wöchentliche Arbeitszeit auch nicht reduziert werden
musste, kann festgestellt werden, dass bei ihm zumindest bis zum 6.
Februar 2003 keine erhebliche Arbeitsunfähigkeit ausgewiesen und die
ausgeübte Tätigkeit auch nicht gesundheitsabträglich war, zumal auch
der ärztliche Fragebogen E 213 (vgl. act. 18 IV) von einer Arbeitsunfä-
higkeit ab dem 7. Februar 2003 ausgeht. Ab diesem Zeitpunkt hat der
Beschwerdeführer keine Tätigkeit mehr aufgenommen. Deshalb ist al-
lein gestützt auf die medizinischen Akten zu prüfen, ob eine rentenbe-
rechtigende Invalidität eingetreten ist.
6.2 Den Akten ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer im We-
sentlichen an einer Rückenpathologie leidet, und zwar an degenerati-
ven Veränderungen der Lendenwirbelsäule mit entsprechenden Lum-
balgien, wozu sich ein Diabetes mellitus Typus II, eine Impotenz, eine
Bursitis am linken Knie, Gichtanfälle und Nierenprobleme gesellen. Bei
diesen Leiden handelt es sich um labile pathologische Geschehen, so
dass ein allfälliger Rentenanspruch erst nach der gesetzlichen Warte-
zeit von einem Jahr entstehen kann (Art. 29 Abs. 1 Bst. b in der bis
zum 31. Dezember 2007 gültig gewesenen Fassung).
6.3 Hinsichtlich des Einflusses der erwähnten Leiden (insbesondere
der Lumbalgien) auf die Arbeitsfähigkeit sind sich die Parteien einig,
dass der Beschwerdeführer seiner zuletzt - das heisst bis Februar
2003 - ausgeübten Tätigkeit als Maurer nicht mehr nachgehen kann.
Währenddem aber die Vorinstanz gestützt auf die medizinischen Akten
durchwegs davon ausgeht, dass der Beschwerdeführer trotz seiner
(Rücken)leiden dazu befähigt wäre, in einer leichten, vornehmlich sit-
zenden Verweisungstätigkeit wie Kassier, Aufseher etc. zu arbeiten,
was nach durchgeführtem Einkommensvergleich einen noch nicht ren-
tenbegründenden Invaliditätsgrad von 32% bedeuten würde, ist der
Beschwerdeführer gestützt auf den Befund spanischer Ärzte der Auf-
fassung, dass er zu über 85% arbeitsunfähig ist, und zwar auch in je-
der Verweisungstätigkeit.
7.
Wenn der Beschwerdeführer im vorliegenden Fall sich auf die Tatsa-
che abstützt, dass er eine spanische Invalidenrente erhält, so ist diese
für sich alleine für die schweizerischen Behörden nicht bindend, denn
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nach ständiger Rechtsprechung präjudiziert die Gewährung von Leis-
tungen durch ein ausländisches Versicherungsorgan die invalidenver-
sicherungsrechtliche Beurteilung nach schweizerischem Recht nicht
(Urteil des EVG I 435/02 vom 2. März 2003, ZAK 1989 S. 320 E. 2).
8.
8.1 Für die Beurteilung, ob in casu beim Beschwerdeführer eine Ar-
beitsunfähigkeit vorliegt, welche zu einem rentenberechtigenden
Invaliditätsgrad führt, ist der Richter, wie bereits ausgeführt wurde, auf
die ärztlichen Gutachten und Berichte angewiesen. Bezüglich des Be-
weiswertes eines Arztberichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die
streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen be-
ruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der
Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beurteilung der
medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizini-
schen Situation einleuchtet, und ob die Schlussfolgerungen der Exper-
ten begründet sind. Ausschlaggebend für den Beweiswert ist somit
grundsätzlich weder die Herkunft des Beweismittels noch die Bezeich-
nung der eingereichten oder in Auftrag gegebenen Stellungnahme als
Bericht oder als Gutachten. Bei einander widersprechenden medizini-
schen Berichten darf das Gericht den Prozess nicht erledigen, ohne
das gesamte Beweismaterial zu würdigen und die Gründe anzugeben,
warum es auf die eine und nicht auf die andere medizinische These
abstellt (vgl. dazu Urteil des EVG I 268/2005 E. 1.2 vom 26. Januar
2006, BGE 125 V 352 E. 3a). Die Rechtsprechung erachtet es mit dem
Grundsatz der freien Beweiswürdigung als vereinbar, Richtlinien für
die Beweiswürdigung in Bezug auf bestimmte Formen medizinischer
Berichte und Gutachten aufzustellen (BGE 125 V 352 E. 3b; AHI 2001
S. 114 E. 3b). Berichte der behandelnden Ärzte etwa sind aufgrund de-
ren auftragsrechtlicher Vertrauensstellung zum Patienten mit Vorbehalt
zu würdigen (BGE 125 V 353 E. 3b/cc). Dies gilt für den allgemein
praktizierenden Hausarzt wie auch den behandelnden Spezialarzt (Ur-
teil des EVG I 655/05 E. 5.4 vom 20. März 2006).
8.2 Erforderlich ist im Sozialversicherungsrecht grundsätzlich der Be-
weisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit. Dieser Grad über-
steigt einerseits die Annahme einer blossen Möglichkeit bzw. einer Hy-
pothese und liegt anderseits unter demjenigen der strikten Annahme
der zu beweisenden Tatsache. Die Wahrscheinlichkeit ist insoweit
überwiegend, als der begründeten Überzeugung keine konkreten Ein-
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wände entgegenstehen (UELI KIESER, ATSG-Kommentar, Zürich 2003,
Art. 43 Rz. 23; THOMAS LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungs-
rechts, Bern 2003, § 68, Rz. 43 ff).
8.3 Im vorliegenden Fall liegen ärztliche Berichte vor, welche im We-
sentlichen in der Diagnose der Lumbalgien und den übrigen erwähn-
ten Leiden nicht divergieren. Demgegenüber unterscheiden sich die
ärztlichen Beurteilungen hinsichtlich des Einflusses dieser Beschwer-
den auf die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers.
8.3.1 So haben sich die herangezogenen IV-Stellenärzte durchwegs,
nämlich am 11. April 2005 nach Durchsicht der Gesuchsunterlagen
(vgl. act. 23 IV), am 23. Dezember 2005 nach Prüfung der mit der Ein-
sprache eingereichten medizinischen Dokumentation (vgl. act. 35 IV)
sowie am 31. März 2006 nach Eingang der Beschwerde (vgl. act. 38
IV) klar und zum Teil ausführlich dahingehend geäussert, dass insbe-
sondere die Rückenleiden den Beschwerdeführer nicht daran hindern
würden, eine leidensangepasste, leichte Verweisungstätigkeit auszu-
üben, wogegen die spanischen Ärzte pauschal von einer Arbeitsunfä-
higkeit von mindestens 85% ausgehen (Dr. B._______, Orthopäde, er-
wähnt in seinem Bericht vom 27. Februar 2006 mehr als 90%, Dr.
D._______ in seinem Attest vom 3. Juni 2005 85%, vgl. act. 27 IV),
allerdings ohne je zwischen angestammter Tätigkeit und
Verweisungstätigkeit zu unterscheiden.
8.3.2 Im vorliegenden Fall liegen nur scheinbar widersprüchliche ärzt-
liche Beurteilungen zwischen der spanischen Ärzteschaft und den von
der Vorinstanz zugezogenen IV-Stellenärzte betreffend die Arbeitsfä-
higkeit vor; die ausländischen Ärzte haben sich nämlich nie zur Ar-
beitsfähigkeit in einer leichten Verweisungstätigkeit geäussert, einem
im schweizerischen Recht der Invalidenversicherung tagtäglich be-
nutzten theoretischen Konzept zur Erfassung von gesundheitlichen Be-
einträchtigungen. Es geht dabei gerade nicht um die naheliegende
Prüfung der Arbeitsfähigkeit im angestammten Beruf oder einer die-
sem verwandten, konkreten Tätigkeit. Demgegenüber sind die Befunde
des ärztlichen Dienstes der IV-Stelle klar und einleuchtend und es gibt
für das Bundesverwaltungsgericht keine ersichtlichen Gründe, davon
abzuweichen. Mit der Annahme einer leichten Verweisungstätigkeit,
welche zu einem Invaliditätsgrad von 32% führt, sind die diagnostizier-
ten, unbestrittenen Rückenleiden für den zu prüfenden Zeitraum (Mai
2003 bis Januar 2006) in genügendem Masse berücksichtigt worden,
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zumal die IV-Stellenärzte gestützt auf die ins Recht gelegten objekti-
ven Befunde zu Recht zum Schluss gekommen sind, dass keine neu-
rologischen Symptome vorliegen, welche eine verminderte Belastbar-
keit des Achsenskeletts bewirkten. Die übrigen erwähnten Leiden (Dia-
betes mellitus, Adipositas etc.) haben praktisch keinen Einfluss auf die
Arbeitsfähigkeit, jedenfalls nicht in einer angepassten Verweisungstä-
tigkeit, wenn man bedenkt, dass keine dieser Leiden zu sekundären
Komplikationen geführt haben.
8.4 Was den von der Vorinstanz durchgeführten Einkommensvergleich
anbelangt (vgl. act. 24 IV), so ist nicht zu beanstanden, dass sie man-
gels präzisen Lohnangaben durch den letzten spanischen Arbeitgeber
(handelt es sich etwa bei den angegebenen 560,98 Euros [vgl. act. 12
IV] um Bruttolohn oder Nettolohn und ist ein 13. Monatslohn inbegrif-
fen?) für die Ermittlung von Validen- und Invalideneinkommen auf sta-
tistische Werte und diesbezüglich auf den schweizerischen Arbeits-
markt abgestellt hat, zumal auch ein hypothetisches spanisches Invali-
deneinkommen nicht ins Recht gelegt wurde. Aufgrund der theoreti-
schen und abstrakten Natur des Begriffs der ausgeglichenen Arbeits-
marktlage ist für den Einkommensvergleich bedeutungslos, ob die ver-
sicherte Person im Ausland wohnt. Entscheidend ist lediglich, dass
sich die beiden massgebenden Vergleichseinkommen (also das Vali-
den- und das Invalideneinkommen) auf denselben Arbeitsmarkt bezie-
hen, weil es die Unterschiede in den Lohnniveaus und den Lebenshal-
tungskosten zwischen den Ländern nicht gestatten, über die Grenzen
hinweg einen objektiven Vergleich der in Frage stehenden Einkommen
vorzunehmen (Urteil des Bger 9C_335/2007 vom 8. Mai 2008, E. 3.3.2
mit Hinweisen). Vorliegend sind sowohl das angenommene Validenein-
kommen von Fr. 5'535.-- für einen Facharbeiter als auch das berech-
nete Invalideneinkommen von Fr. 4'407.-- für eine leichtere Verwei-
sungstätigkeit nicht zu beanstanden. Im Übrigen ist die altersbedingte
Kürzung von 15% in casu angemessen.
Demnach hält der angefochtene Einspracheentscheid einer richterli-
chen Prüfung stand, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.
9.
9.1 Praxisgemäss werden keine Verfahrenskosten erhoben, da das
Verfahren bei der Eidg. Rekurskommission bereits hängig war, als die
Kostenfreiheit der IV-Beschwerdeverfahren aufgehoben wurde.
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9.2 Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens ist dem Beschwerde-
führer keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG
e contrario und Art. 7 Abs. 3 des Reglements vom 11. Dezember 2006
über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsge-
richt [VGKE, SR 173.320.2]). Der obsiegenden Vorinstanz steht praxis-
gemäss keine Parteientschädigung zu.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben und es wird keine
Parteientschädigung zugesprochen.
3.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz
- das Bundesamt für Sozialversicherungen
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Alberto Meuli Jean-Marc Wichser
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff.
und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und
hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und
die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die
Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat,
beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
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