C-2662/2009 - Abteilung III - Invalidenversicherung (IV) - Invalidenversicherung, Verfügung vom 9. April 2009...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l



Abteilung III
C-2662/2009


U r t e i l v o m 2 . A p r i l 2 0 1 2
Besetzung

Richter Stefan Mesmer (Vorsitz),
Richterin Franziska Schneider,
Richter Beat Weber,
Gerichtsschreiber Milan Lazic.



Parteien

A._______,
vertreten B._______,
Beschwerdeführerin,



gegen


IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA,
Avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100, 1211 Genf 2,
Vorinstanz.

Gegenstand

Invalidenversicherung, Leistungsbegehren, Verfügung vom
9. April 2009.


C-2662/2009
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Sachverhalt:
A.
Die am 6. Juni 1963 geborene, ledige und in ihrer Heimat Österreich
wohnhafte A._______ (im Folgenden: Beschwerdeführerin) ist gelernte
Einzelhandelskauffrau. Laut Angaben der IV-Stelle für Versicherte im
Ausland (IVSTA, im Folgenden auch: Vorinstanz) arbeitete sie von 1987
bis 2005 – mit Unterbrüchen – in Restaurants und Hotelbetrieben und
entrichtete während insgesamt 130 Monaten obligatorische Beiträge an
die Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (AHV/IV; vgl. vor-
instanzliche Akten [im Folgenden: IV-act.] 4, 24 und 68).
B.
Am 16. August 2007 reichte die Beschwerdeführerin beim österreichi-
schen Sozialversicherungsträger zuhanden der IVSTA ein Gesuch um
Ausrichtung einer ordentlichen Invalidenrente ein (IV-act. 1). In der Folge
übermittelte der österreichische Sozialversicherungsträger mehrere medi-
zinische Berichte bzw. Gutachten, insbesondere aus der Zeit vom 27. Juli
2007 bis zum 13. März 2008, die der Beschwerdeführerin im Wesent-
lichen ein asymptomatisches Aneurysma der Arteria communicans
posterior rechts bei einem Zustand nach endovaskulärem Coiling, ab-
wechselnd starke Episoden einer chronifizierenden rezidivierenden de-
pressiven Störung bei Mehrfachproblematik im sozialen Umfeld, soma-
tischer Erkrankung und Persönlichkeitsprägung bzw. eine Anpassungs-
störung bei Problematik im sozialen Umfeld, Spannungskopfschmerzen
bzw. eine chronische Hemikranie paroxysmal, eine Migräne DD mit
Clusterkopfschmerz bzw. eine sekundäre therapierefraktäre migräniforme
Störung attestierten (IV-act. 17-23).
Des Weiteren setzte der österreichische Sozialversicherungsträger die
Vorinstanz darüber in Kenntnis, dass der Beschwerdeführerin mit Be-
scheid vom 20. Mai 2008 eine unbefristete österreichische Berufsunfähig-
keitspension zugesprochen worden sei (IV-act. 26 sowie 29), nachdem
diese Pension zuvor bereits mit Bescheid vom 14. November 2007 für die
Zeit vom 1. September 2007 bis zum 31. Mai 2008 gewährt worden war
(vgl. IV-act. 7). Ferner holte die Vorinstanz im Rahmen ihrer Instruktion
den Fragebogen für den Versicherten, den Fragebogen für den
Arbeitgeber sowie den Fragebogen für die im Haushalt tätigen Ver-
sicherten ein (IV-act. 11-14).
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Seite 3
C.
Mit Vorbescheid vom 30. Mai 2008 (IV-act. 28) stellte die Vorinstanz die
Abweisung des Leistungsbegehrens der Beschwerdeführerin mangels
rentenbegründender Invalidität in Aussicht.
D.
Nachdem die Beschwerdeführerin, vertreten durch B._______,
Rechtsanwalt, im Rahmen des Vorbescheidverfahrens unter Einreichung
von zwei zusätzlichen fachärztlichen Berichten die Gewährung einer
ganzen ordentlichen Invalidenrente beantragt hatte (IV-act. 28-32, 34-37),
liess die Vorinstanz durch Dr. med. X._______, Facharzt für
Neurologie/Elektroencephalogie/Elektromyographie, und durch Dr. med.
Y._______, Facharzt für Psychiatrie/Psychotherapie, fachärztliche Gut-
achten erstellen (vgl. IV-act. 64 und 67). Im Beachtung der Stellung-
nahme ihres medizinischen Dienstes vom 23. März 2009 (Dr. med.
O._______; IV-act. 72), die sich im Wesentlichen auf die beiden
Gutachten abstützt, wies die Vorinstanz mit Verfügung vom 9. April 2009
das Leistungsbegehren der Beschwerdeführerin mangels renten-
begründender Invalidität ab (IV-act. 73).
E.
Mit Beschwerde vom 29. April 2009 beantragte die Beschwerdeführerin,
weiterhin vertreten durch B._______, dem Bundesverwaltungsgericht, die
Verfügung vom 9. April 2009 sei aufzuheben und es sei ihr mit Wirkung
ab dem 1. September 2007 eine ganze ordentliche Invalidenrente
zuzusprechen. Des Weiteren ersuchte sie um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege, um Zustellung der amtlichen Akten sowie
um Gewährung einer Nachfrist zur Beschwerdebegründung.
F.
In ihrer Vernehmlassung vom 18. August 2009 beantragte die Vorinstanz
die Abweisung der Beschwerde vom 29. April 2009 und die Bestätigung
der angefochtenen Verfügung vom 9. April 2009. Sinngemäss führte sie
zur Begründung aus, aufgrund der sich im erheblichen Masse wider-
sprechenden österreichischen ärztlichen Beurteilungen seien die schwei-
zerischen Gutachten in Auftrag gegeben worden, die der Beschwerde-
führerin schliesslich seit Anfang 2007 aufgrund einer rezidivierenden
depressiven Störung leichten Grades eine Arbeitsunfähigkeit von 20% im
angestammten Beruf attestierten. Bei der Beschwerdeführerin bestehe
folglich keine rentenbegründende Invalidität.
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Seite 4
G.
Mit Verfügungen vom 24. August und 29. September 2009 wurde der
Beschwerdeführerin Akteneinsicht gewährt und es wurde ihr Gelegenheit
geboten, ihre Beschwerdeschrift zu ergänzen und zur Vernehmlassung
der Vorinstanz Stellung zu nehmen.
H.
In ihrer Eingabe vom 27. Oktober 2009 hielt die Beschwerdeführerin an
ihren Rechtsbegehren fest und beantragte zudem die Einholung eines
aktuellen Gutachtens durch Dr. med. H._______, Fachärztin für
Psychiatrie und Neurologie. Unter Beilage von zwei ärztlichen Berichten
vom 5. Oktober 2009 sowie vom 15. Oktober 2009 führte die
Beschwerdeführerin zur Begründung im Wesentlichen aus, sie sei
aufgrund der aus einer nachgewiesenen Organerkrankung resultierenden
Kopfschmerzattacken sowie depressiven Störungen zu 100%
arbeitsunfähig. Die Beschwerden hätten sich zudem im Jahre 2009 ver-
schlimmert. Die Einschätzung einer 20%igen Arbeitsunfähigkeit werde
nicht begründet und sei willkürlich. Des Weiteren sei das rechtliche Gehör
verletzt worden, indem ihr die Möglichkeit verwehrt worden sei, Einwände
oder Ergänzungen zu den Gutachterfragen anzubringen. Schliesslich
werde die in Österreich lebende Beschwerdeführerin gegenüber den in
der Schweiz wohnhaften Versicherten aufgrund der unterschiedlichen
Lohnniveaus beider Länder benachteiligt, zumal im Ausland keine Ein-
gliederungsmassnahmen gewährt würden.
I.
Mit Verfügung vom 29. Oktober 2009 befreite der Instruktionsrichter die
Beschwerdeführerin in teilweiser Gutheissung des Gesuchs um unent-
geltliche Rechtspflege von der Leistung der Verfahrenskosten, wies
jedoch das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung ab.
J.
In ihrer ergänzenden Vernehmlassung vom 30. November 2009 be-
stätigte die Vorinstanz unter Verweis auf die Stellungnahme ihres medi-
zinischen Dienstes vom 9. November 2009 sinngemäss ihre bisherigen
Anträge sowie deren Begründung.
K.
Mit Replik vom 22. Januar 2010 bestätigte auch die Beschwerdeführerin
sinngemäss ihre zuvor gestellten Anträge sowie deren Begründung.
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Seite 5
L.
Mit Duplik vom 5. Februar 2010 bekräftigte die Vorinstanz erneut
(sinngemäss) ihre bisherigen Anträge sowie deren Begründung. Mit Ver-
fügung vom 17. Februar 2010 schloss der Instruktionsrichter – unter
Vorbehalt weiterer Instruktionsmassnahmen – den Schriftenwechsel.
M.
Am 18. Januar 2012 reichte die Vorinstanz die mit Verfügung vom 16. Ja-
nuar 2012 eingeforderten fehlenden Aktenstücke (Arbeitsverträge der
Beschwerdeführerin) nach.
N.
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird
– soweit für die Entscheidfindung erforderlich – im Rahmen der nach-
folgenden Erwägungen näher eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Zu beurteilen ist die Beschwerde vom 29. April 2009, mit der die
anspruchsabweisende Verfügung der Vorinstanz vom 9. April 2009 an-
gefochten worden ist.
1.1. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich im
Wesentlichen nach den Vorschriften des Bundesgesetzes vom 17. Juni
2005 über das Bundesverwaltungsgericht (VGG, SR 173.32), des
Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungs-
verfahren (VwVG, SR 172.021 [vgl. auch Art. 37 VGG]) sowie des
Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1 [vgl. auch Art. 3 Bst. dbis
VwVG]). Dabei finden nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen
Regeln diejenigen Verfahrensregeln Anwendung, welche im Zeitpunkt der
Beschwerdebeurteilung in Kraft stehen (BGE 130 V 1 E. 3.2; vgl. auch
Art. 53 Abs. 2 VGG).
1.2. Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, sofern – wie
vorliegend – keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist. Als Vor-
instanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden. Zu diesen
gehört auch die IVSTA, die mit Verfügungen über IV-Leistungsgesuche
befindet (vgl. Art. 33 Bst. d VGG; Art. 69 Abs. 1 Bst. b des Bundes-
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gesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung [IVG, SR
831.20]). Das Bundesverwaltungsgericht ist somit zur Beurteilung der vor-
liegenden Beschwerde zuständig.
1.2.1. Nach Art. 59 ATSG ist zur Beschwerdeführung vor dem Bundes-
verwaltungsgericht legitimiert, wer durch die angefochtene Verfügung
berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder
Änderung hat (vgl. auch Art. 48 Abs. 1 VwVG). Die Beschwerdeführerin
hat am vorinstanzlichen Verfahren als Partei teilgenommen. Als Adres-
satin ist sie durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat
an deren Änderung oder Aufhebung ein schutzwürdiges Interesse. Auf die
form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde vom 29. April 2009 ist
daher einzutreten (vgl. Art. 60 ATSG, Art. 52 Abs. 1 und Art. 63 Abs. 4
VwVG).
2.
2.1. Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss dem Grundsatz der
Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der
Begehren der Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Im Rahmen
seiner Kognition (vgl. Art. 49 VwVG; BENJAMIN SCHINDLER, in: Auer/
Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwal-
tungsverfahren, Zürich 2008, Rz. 1 ff. zu Art. 49) kann es die Beschwerde
auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder
den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung
bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. FRITZ GYGI,
Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Auflage, Bern 1983, S. 212; vgl. BGE
128 II 145 E. 1.2.2, BGE 127 II 264 E. 1b).
2.2. Die Verwaltung als verfügende Instanz und – im Beschwerdefall –
das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen,
wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind (MAX KUMMER, Grundriss
des Zivilprozessrechts, 4. Auflage, Bern 1984, S. 136).
2.2.1. Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid,
sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem
Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse
Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisan-
forderungen nicht. Der Richter und die Richterin haben vielmehr jener
Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die sie von allen möglichen Ge-
schehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigen (vgl. BGE 126 V
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360 E. 5b, BGE 125 V 195 E. 2, je mit Hinweisen). Führen die von Amtes
wegen vorzunehmenden Abklärungen die Verwaltung oder das Gericht
bei pflichtgemässer Beweiswürdigung zur Überzeugung, ein bestimmter
Sachverhalt sei als überwiegend wahrscheinlich zu betrachten und
weitere Beweismassnahmen könnten an diesem feststehenden Ergebnis
nichts mehr ändern, so ist auf die Abnahme weiterer Beweise zu
verzichten (antizipierte Beweiswürdigung; vgl. UELI KIESER, Das Verwal-
tungsverfahren in der Sozialversicherung, Zürich 1999, S. 212, Rz. 450;
ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungs-
rechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 111 und 320; GYGI,
a.a.O., S. 274; vgl. auch BGE 122 II 469 E. 4a, BGE 120 1b 229 E. 2b,
BGE 119 V 344 E. 3c mit Hinweisen).
2.2.2. Der Sozialversicherungsprozess ist vom Untersuchungsgrundsatz
beherrscht. Danach hat das Gericht von Amtes wegen für die richtige und
vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts zu sorgen.
Dieser Grundsatz gilt indessen nicht uneingeschränkt; er findet zum einen
sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Parteien (vgl. BGE 125 V
195 E. 2, BGE 122 V 158 E. 1a, je mit Hinweisen). Zum anderen umfasst
die behördliche und richterliche Abklärungspflicht nicht unbesehen alles,
was von einer Partei behauptet oder verlangt wird. Vielmehr bezieht sie
sich nur auf den im Rahmen des streitigen Rechtsverhältnisses (Streit-
gegenstand) rechtserheblichen Sachverhalt. Rechtserheblich sind alle
Tatsachen, von deren Vorliegen es abhängt, ob über den streitigen An-
spruch so oder anders zu entscheiden ist (vgl. GYGI, a.a.O., S. 43 und
273). In diesem Rahmen haben Verwaltungsbehörden und Sozialver-
sicherungsgerichte zusätzliche Abklärungen stets vorzunehmen oder zu
veranlassen, wenn hierzu aufgrund der Parteivorbringen oder anderer
sich aus den Akten ergebender Anhaltspunkte hinreichender Anlass be-
steht (vgl. BGE 117 V 282 E. 4a mit Hinweis; Urteil des Eidgenössischen
Versicherungsgerichts [EVG, heute Bundesgericht] I 520/99 vom 20. Juli
2000).
2.2.3. Das Bundesrecht schreibt nicht vor, wie die einzelnen Beweismittel
zu würdigen sind. Für das gesamte Verwaltungs- und Beschwerde-
verfahren gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung. Danach haben
Versicherungsträger und Sozialversicherungsgerichte die Beweise frei,
d.h. ohne förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss
zu würdigen. Für das Beschwerdeverfahren bedeutet dies, dass das
Gericht alle Beweismittel, unabhängig davon, von wem sie stammen,
objektiv zu prüfen und danach zu entscheiden hat, ob die verfügbaren
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Seite 8
Unterlagen eine zuverlässige Beurteilung des streitigen Rechtsanspruchs
gestatten (vgl. auch E. 4.5 hiernach).
2.3. Die Beschwerdeführerin ist österreichische Staatsangehörige und hat
heute dort ihren Wohnsitz, so dass vorliegend die Bestimmungen des
Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einer-
seits und der Europäischen Gemeinschaft andererseits über die Frei-
zügigkeit vom 21. Juni 1999 (im Folgenden: FZA, SR 0.142.112.681)
sowie der darin erwähnten europäischen Verordnungen – insbesondere
die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 (im
Folgenden: Verordnung Nr. 1408/71, SR 0.831.109.268.1) – anwendbar
sind (vgl. auch Art. 80a IVG in der Fassung gemäss Ziff. I 4 des Bundes-
gesetzes vom 14. Dezember 2001 betreffend die Bestimmungen über die
Personenfreizügigkeit im Abkommen zur Änderung des Übereinkommens
zur Errichtung der EFTA, in Kraft seit 1. Juni 2002 [AS 2002 685-700]
sowie Art. 2 Abs. 1 und Art. 4 Abs. 1 Bst. b der Verordnung Nr. 1408/71).
2.3.1. Gemäss Art. 8 Bst. a FZA werden die Systeme der sozialen
Sicherheit koordiniert, um insbesondere die Gleichbehandlung aller
Bürger der Vertragsstaaten zu gewährleisten. Nach Art. 3 Abs. 1 der
Verordnung Nr. 1408/71 und Art. 4 Abs.1 des Sozialversicherungsab-
kommens werden ferner – jeweils unter Vorbehalt abweichender Ab-
kommens- bzw. Verordnungsbestimmungen – grundsätzlich alle Bürger
der Vertragsstaaten rechtlich gleich behandelt. Weder das FZA und die
gestützt darauf anwendbaren gemeinschaftlichen Rechtsakte noch das
Sozialversicherungsabkommen (vgl. dazu das Urteil des Bundesgerichts I
435/00 vom 3. Mai 2000 E. 1, mit Hinweisen) beinhalten hinsichtlich der
Voraussetzungen des Anspruchs auf eine Rente der IV vom Grundsatz
der Gleichbehandlung abweichende Bestimmungen (vgl. hierzu insb. Art.
4 Abs. 1 i.V.m. Art. 11 Abs. 1 des Sozialversicherungsabkommens sowie
Art. 3 Abs. 1 i.V.m. Art. 38 Abs. 1 und Art. 48 Abs. 1 der Verordnung Nr.
1408/71).
2.3.2. Demnach bestimmt sich die Frage, ob und gegebenenfalls ab wann
Anspruch auf Leistungen der schweizerischen Invalidenversicherung be-
steht, allein aufgrund der schweizerischen Rechtsvorschriften. Ferner
besteht für die rechtsanwendenden Behörden in der Schweiz keine
Bindung an Feststellungen und Entscheide ausländischer Versicherungs-
träger, Krankenkassen, Behörden und Ärzte bezüglich Invaliditätsgrad
und Anspruchsbeginn (vgl. BGE 130 V 253 E. 2.4; AHI-Praxis 1996,
S. 179; vgl. auch ZAK 1989 S. 320 E. 2). Vielmehr unterstehen auch aus
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dem Ausland stammende Beweismittel der freien Beweiswürdigung durch
das Gericht (vgl. E. 2.2.3 hiervor; Urteil des EVG vom 11. Dezember 1981
i.S. D.; BGE 125 V 351 E. 3a).
2.4. In zeitlicher Hinsicht ist zunächst festzuhalten, dass Rechts- und
Sachverhaltsänderungen, die nach dem massgebenden Zeitpunkt des
Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 9. April 2009) eintraten, im vor-
liegenden Verfahren grundsätzlich nicht zu berücksichtigen sind (vgl.
BGE 130 V 329 sowie BGE 129 V 1 E. 1.2, je mit Hinweisen). Allerdings
können Tatsachen, die den Sachverhalt seither verändert haben, unter
Umständen Gegenstand einer neuen Verwaltungsverfügung sein (vgl.
BGE 121 V 366 E. 1b mit Hinweisen).
2.5. Die Sache beurteilt sich nach denjenigen materiellen Rechtssätzen,
die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Gel-
tung hatten (vgl. BGE 130 V 329). Ein allfälliger Leistungsanspruch ist für
die Zeit vor einem Rechtswechsel aufgrund der bisherigen und ab diesem
Zeitpunkt nach den neuen Normen zu prüfen (pro rata temporis; vgl. BGE
130 V 445).
2.5.1. Damit finden grundsätzlich jene schweizerischen Rechtsvor-
schriften Anwendung, die bei Erlass der angefochtenen Verfügung vom
25. Juni 2009 in Kraft standen; weiter aber auch solche Vorschriften, die
zu jenem Zeitpunkt bereits ausser Kraft getreten waren, die aber für die
Beurteilung eines allenfalls früher entstandenen Rentenanspruchs von
Belang sind (für das IVG: ab dem 1. Januar 2004 in der Fassung vom
21. März 2003 [AS 2003 3837; 4. IV-Revision] und ab dem 1. Januar
2008 in der Fassung vom 6. Oktober 2006 [AS 2007 5129; 5. IV-Re-
vision]; zudem die Verordnung vom 17. Januar 1961 über die Invaliden-
versicherung [IVV, SR 831.201] in den entsprechenden Fassungen der
4. und 5. IV-Revision). Noch keine Anwendung findet vorliegend das am
1. Januar 2012 in Kraft getretene erste Massnahmenpaket der 6. IV-Re-
vision (IVG in der Fassung vom 18. März 2011 [AS 2011 5659]).
2.5.2. Ferner sind das ATSG und die Verordnung vom 11. September
2002 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV,
SR 830.11) anwendbar. Die im ATSG enthaltenen Formulierungen der
Arbeitsunfähigkeit, Erwerbsunfähigkeit, Invalidität und der anwendbaren
Methode der Invaliditätsbemessung entsprechen den bisherigen von der
Rechtsprechung zur Invalidenversicherung entwickelten Begriffen und
Grundsätzen (vgl. BGE 130 V 343 E. 3.1 ff.). Daran hat sich auch nach
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Inkrafttreten der Revision des IVG und des ATSG vom 6. Oktober 2006
sowie der IVV und ATSV vom 28. September 2007 (5. IV-Revision [AS
2007 5129 bzw. AS 2007 5155], in Kraft seit 1. Januar 2008) nichts
geändert, weshalb im Folgenden auf die dortigen Begriffsbestimmungen
verwiesen wird.
3.
In formeller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe vom
27. Oktober 2009 sowie in ihrer Replik vom 22. Januar 2010 eine
Verletzung des rechtlichen Gehörs, sei ihr doch von der Vorinstanz vor
Durchführung der ärztlichen Begutachtungen durch Dres. med.
X._______ und Y._______ keine Gelegenheit gegeben worden, sich zu
den Gutachterfragen zu äussern. Zudem habe die Vorinstanz die
behauptete Arbeitsunfähigkeit von bloss 20% nicht begründet.
3.1. Gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) und Art. 42 Abs. 1
ATSG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 IVG haben die Parteien Anspruch
auf rechtliches Gehör (vgl. auch Art. 29 VwVG). Das rechtliche Gehör
dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlich-
keitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, der
in die Rechtsstellung einer Person eingreift (BGE 132 V 368 E. 3.1 mit
Hinweisen). Der verfassungsmässige Anspruch umfasst Rechte der
Parteien auf Teilnahme am Verfahren und auf Einflussnahme auf den
Prozess der Entscheidfindung. Dazu gehört auch das Recht, mit
erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden, das Akteneinsichtsrecht
(vgl. auch Art. 26 VwVG) sowie die Pflicht der Behörden, den Entscheid
zu begründen (BGE 132 V 368 E. 3.1, BGE 134 I 83 E. 4.1, BGE 133 III
439, E. 3.3).
3.2. Der Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 42 ATSG wir in
Art. 44 ATSG insofern konkretisiert, als dass der Versicherungsträger, der
zur Abklärung des Sachverhalts ein Gutachten eines unabhängigen
Sachverständigen einholen muss, der Partei dessen Namen sowie des-
sen Qualifikationen bekannt zu geben hat. Des Weiteren hält diese
Bestimmung fest, dass die Partei den Gutachter aus triftigen Gründen
ablehnen und Gegenvorschläge unterbreiten kann.
3.3. Gemäss Akten hat die Vorinstanz die Beschwerdeführerin vor den
Untersuchungen mit Schreiben vom 11. November 2008 und vom 9. De-
zember 2008 über die notwendigen Gutachtensaufträge orientiert und
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Seite 11
dabei die Namen sowie die Qualifikationen der beiden Gutachter bekannt
gegeben (IV-act. 47, 48 und 52). Gegen die vorgesehenen Gutachter hat
die Beschwerdeführerin keine Einwände erhoben.
3.3.1. Weiter war die Vorinstanz zum Verfügungszeitpunkt unter dem
Blickwinkel der damals geltenden bundesgerichtlichen Praxis nicht ver-
pflichtet, der Beschwerdeführerin die Gelegenheit einzuräumen, ergän-
zende Fragen zu stellen bzw. sich vorgängig zum Fragekatalog zu
äussern (vgl. zur damaligen Auslegung von Art. 44 ATSG etwa BGE 133
V 446 E. 7.4 f.). Die im Jahre 2011 mit BGE 137 V 210 vollzogene
Praxisänderung, wonach der versicherten Person die Möglichkeit zur
vorgängigen Stellungnahme zu den Gutachterfragen einzuräumen ist,
kann vorliegend auf das vorinstanzliche Verfahren, das mit Verfügung
vom 9. April 2009 abgeschlossen worden ist, noch nicht angewandt
werden. Demnach lag es im Ermessen des Versicherungsträgers zu
entscheiden, welche Fragen den Gutachtern zu unterbreiten waren (vgl.
URS MÜLLER, Das Verwaltungsverfahren in der Invalidenversicherung,
Bern 2010, Rz 1376). Aufgrund der damaligen Auslegung von Art. 44
ATSG kann in diesem Vorgehen der Vorinstanz keine Gehörsverletzung
gesehen werden. Es bleibt festzuhalten, dass nach altem Verfahrens-
standard eingeholte Gutachten nicht per se ihren Beweiswert verlieren.
"Vielmehr ist im Rahmen einer gesamthaften Prüfung des Einzelfalls mit
seinen spezifischen Gegebenheiten und den erhobenen Rügen entschei-
dend, ob das abschliessende Abstellen auf die vorhandenen Beweis-
grundlagen im angefochtenen Entscheid vor Bundesrecht standhält"
(BGE 137 V 266 E. 6).
3.4. Allerdings hätte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin im Anschluss
an die Erstellung der fraglichen Gutachten und vor Erlass der ange-
fochtenen Verfügung Gelegenheit einräumen müssen, sich zum Beweis-
ergebnis zu äussern (vgl. BGE 133 V 446 E. 7.4; noch zum Ein-
spracheverfahren BGE 132 V 368 insb. E. 6.2), stützt sich doch die
angefochtene Verfügung im Wesentlichen auf zwei Gutachten, die erst im
Vorbescheidverfahren eingeholt worden sind (vgl. IV-act. 28, 64 und 67).
Hierin liegt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs.
3.4.1. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Deshalb
führt dessen Verletzung ungeachtet der Erfolgsaussichten der Be-
schwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Ver-
fügung (BGE 127 V 431 E. 3d/aa, BGE 126 I 19 E. 2d/bb). Nach der
Rechtsprechung kann jedoch eine Verletzung des Gehörsanspruchs dann
C-2662/2009
Seite 12
geheilt werden, wenn die Gehörsgewährung in einem Rechtsmittelver-
fahren nachgeholt wird, in dem die Beschwerdeinstanz mit der gleichen
Prüfungsbefugnis entscheidet wie die untere Instanz. Die Heilung ist aber
ausgeschlossen, wenn es sich um eine besonders schwerwiegende Ver-
letzung der Parteirechte handelt. Zudem darf den Beschwerdeführenden
kein Nachteil erwachsen und die Heilung soll die Ausnahme bleiben (BGE
129 I 129 E. 2.2.3, BGE 126 V 130 E. 2b, BGE 126 I 68 E. 2).
3.4.2. Von einer Rückweisung der Sache zur Gewährung des rechtlichen
Gehörs an die Verwaltung ist jedoch im Sinne einer Heilung des Mangels
selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs
dann abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem forma-
listischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde,
die mit dem Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Be-
urteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 132 V 387 E. 5.1;
BGE 116 V 182 E. 3d; zum Ganzen ausführlich die Urteile des EVG
I 193/04 vom 14. Juli 2006 und des Bundesverwaltungsgerichts C-2714/
2008 vom 16. August 2010 E. 4.2 f.).
3.4.3. Vorliegend konnte sich die Beschwerdeführerin vor dem Bundes-
verwaltungsgericht, das sowohl den Sachverhalt als auch die Rechtslage
frei überprüft, mehrfach und einlässlich zu den Gutachten der Dres. med.
X._______ und Y._______ äussern (vgl. BGE 127 V 431 E. 3d aa). Die
Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zwecks Gewährung des
rechtlichen Gehörs führte angesichts der Standpunkte der Parteien zu
einem formalistischen Leerlauf und damit zu einer unnötigen Verzögerung
des Verfahrens. Unter diesen Umständen rechtfertigt sich ausnahms-
weise die Heilung der festgestellten, durchaus schwerwiegenden Ver-
letzung des rechtlichen Gehörs – umso mehr, als die Beschwerdeführerin
keine Rückweisung an die Vorinstanz beantragt, sondern einen ma-
teriellen Entscheid des Gerichts erwartet. Aus den gleichen Gründen hat
auch die geltend gemachte Verletzung der Begründungspflicht – soweit
eine solche überhaupt vorliegt – als geheilt zu gelten.
4.
Im Folgenden werden die für die Beurteilung der Streitsache wesent-
lichen materiell-rechtlichen Bestimmungen und von der Rechtsprechung
dazu entwickelten Grundsätze dargestellt.
4.1. Anspruch auf eine Rente der schweizerischen Invalidenversicherung
hat, wer invalid im Sinne des Gesetzes ist (Art. 8 ATSG) und beim Eintritt
C-2662/2009
Seite 13
der Invalidität während der vom Gesetz vorgesehenen Dauer Beiträge an
die die schweizerische Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung
(AHV/IV) geleistet hat (vgl. Art. 36 Abs. 1 IVG: Mindestbeitragsdauer ein
Jahr in der bis Ende 2007 gültig gewesenen Fassung, drei Jahre in der
seit dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung). Diese Bedingungen müs-
sen kumulativ gegeben sein; fehlt eine, so entsteht kein Rentenanspruch,
selbst wenn die andere erfüllt ist.
Die Beschwerdeführerin arbeitete – mit Unterbrüchen – von August 1987
bis September 2005 in der Schweiz und leistete gemäss dem Auszug aus
dem Individuellen Konto [IK] während insgesamt 130 Monaten Beiträge
an die AHV/IV (IV-act. 4, 24 und 68), so dass sie die Voraussetzung der
gesetzlichen Mindestbeitragsdauer sowohl nach den bis zum 31. De-
zember 2007 gültig gewesenen als auch nach den seither geltenden
Bestimmungen erfüllt. Zu prüfen bleibt damit, ob die Beschwerdeführerin
invalid im Sinne des Gesetzes ist und Anspruch auf eine IV-Rente hat.
4.2. Gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG (in der bis Ende 2007 gültig gewesenen
Fassung) bzw. Art. 28 Abs. 2 IVG (in der seit dem 1. Januar 2008
geltenden Fassung) besteht bei einem Invaliditätsgrad von mindestens
70% Anspruch auf eine ganze Rente, bei einem Invaliditätsgrad von
mindestens 60% Anspruch auf eine Dreiviertelsrente, bei einem In-
validitätsgrad von mindestens 50% Anspruch auf eine halbe Rente und
bei einem solchen von mindestens 40% Anspruch auf eine Viertelsrente.
Renten, die einem Invaliditätsgrad von weniger als 50% entsprechen,
werden jedoch nur an Versicherte ausgerichtet, die ihren Wohnsitz und
gewöhnlichen Aufenthalt (vgl. Art. 13 ATSG) in der Schweiz haben (vgl.
Art. 28 Abs. 1ter erster Satz IVG in der bis Ende 2007 gültig gewesenen
Fassung bzw. Art. 29 Abs. 4 erster Satz IVG in der seit dem 1. Januar
2008 geltenden Fassung), was laut Rechtsprechung eine besondere
Anspruchsvoraussetzung darstellt (vgl. BGE 121 V 264 E. 6c). Eine
– vorliegend zutreffende – Ausnahme von diesem Prinzip gilt seit dem
1. Juni 2002 für Schweizer Bürger und Staatsangehörige der
Europäischen Gemeinschaft (EU), denen bei einem Invaliditätsgrad ab
40% eine ordentliche Rente ausgerichtet wird, auch wenn sie in einem
Mitgliedstaat der EU Wohnsitz haben.
4.3. Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dau-
ernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG), die
Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein kann (Art. 4
C-2662/2009
Seite 14
Abs. 1 IVG). Invalidität ist somit der durch einen Gesundheitsschaden
verursachte und nach zumutbarer Behandlung oder Eingliederung ver-
bleibende länger dauernde (volle oder teilweise) Verlust der Erwerbs-
möglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeits-
markt resp. der Möglichkeit, sich im bisherigen Aufgabenbereich zu
betätigen. Der Invaliditätsbegriff enthält damit zwei Elemente (vgl. UELI
KIESER, ATSG-Kommentar, 2.Aufl., Zürich 2009 [im Folgenden: KIESER,
ATSG], Rz.7 zu Art. 8): Ein medizinisches (Gesundheitsschaden mit Aus-
wirkungen auf die Arbeitsfähigkeit) und ein wirtschaftliches im weiteren
Sinn (dauerhafte oder länger dauernde Einschränkung der Erwerbs-
fähigkeit oder der Tätigkeit im Aufgabenbereich).
4.3.1. Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der
körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder
teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich
zumutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare
Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt
(Art. 6 ATSG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der
körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und
nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze
oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht
kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 ATSG).
4.3.2. Der Begriff des ausgeglichenen Arbeitsmarkts ist ein theoretischer
und abstrakter Begriff, welcher dazu dient, den Leistungsbereich der IV
von jenem der Arbeitslosenversicherung abzugrenzen. Er umschliesst
einerseits ein bestimmtes Gleichgewicht zwischen dem Angebot und der
Nachfrage nach Stellen; andererseits bezeichnet er einen Arbeitsmarkt,
der von seiner Struktur her einen Fächer verschiedenartiger Stellen offen
hält. Nach diesen Gesichtspunkten bestimmt sich im Einzelfall, ob die
invalide Person die Möglichkeit hat, ihre restliche Erwerbsfähigkeit zu
verwerten und sie ein rentenausschliessendes Einkommen zu erzielen
vermag oder nicht (BGE 110 V 273 E. 4b; ZAK 1991 S. 320 E. 3b).
Demnach ist für die Invaliditätsbemessung nicht darauf abzustellen, ob
eine invalide Person unter den konkreten Arbeitsmarktverhältnissen
vermittelt werden kann, sondern einzig darauf, ob sie die ihr verbliebene
Arbeitskraft noch wirtschaftlich nutzen könnte, wenn die verfügbaren
Arbeitsplätze dem Angebot an Arbeitskräften entsprechen würden (AHI
1998 S. 291 E. 3b). Von einer Arbeitsgelegenheit im Sinne von Art. 16
ATSG kann aber nicht mehr gesprochen werden, sofern die gesund-
heitlich zumutbare Tätigkeit nur in so eingeschränkter Form möglich ist,
C-2662/2009
Seite 15
dass sie der allgemeine Arbeitsmarkt praktisch nicht kennt oder dass sie
nur unter nicht realistischem Entgegenkommen eines durchschnittlichen
Arbeitgebers möglich wäre (vgl. SVR 1996 IV Nr. 70 S. 204 E. 3c und
ZAK 1989 S. 322 E. 4).
4.4. Der Rentenanspruch entsteht frühestens in jenem Zeitpunkt, in dem
der Versicherte mindestens zu 40% bleibend erwerbsunfähig (Art. 7
ATSG) geworden ist oder während eines Jahres (Wartezeit) ohne
wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens zu 40% arbeits-
unfähig und hernach mindestens im gleichen Grad erwerbsunfähig bzw.
invalide gewesen ist (vgl. Art. 29 Abs. 1 Bst. a und b IVG in den bis Ende
2007 gültig gewesenen Fassungen sowie Urteile des Bundesgerichts
9C_882/ 2009 vom 1. April 2010 E. 5.2 und 9C_718/2008 vom 2. De-
zember 2008 E. 4. 1.1, je mit Hinweisen). Nach Art. 28 Abs. 1 IVG in der
ab dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung haben jene Versicherten
Anspruch auf eine Rente, welche ihre Erwerbsfähigkeit oder die
Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen, nicht durch zumutbare
Eingliederungsmassnahmen wieder herstellen, erhalten oder verbessern
können (Bst. a), und die zusätzlich während eines Jahres (Wartezeit)
ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich zu mindestens 40%
arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen sind und auch nach Ablauf dieses
Jahres zu mindestens 40% invalid (Art. 8 Abs. 1 ATSG) sind (Bst.
b und c).
4.5. Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, sind die Verwaltung
und im Beschwerdeverfahren das Gericht auf Unterlagen angewiesen,
die ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu
stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesund-
heitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem
Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person ar-
beitsunfähig ist. Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige
Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der
versicherten Person noch zugemutet werden können (BGE 125 V 256 E.
4, BGE 115 V 133 E. 2; AHI-Praxis 2002 S. 62 E. 4b/cc). Eine zumutbare
Arbeitsmöglichkeit (sog. leidensangepasste Verweisungstätigkeit; vgl.
ZAK 1986 S. 204 f.) hat sich der Versicherte infolge seiner Schaden-
minderungspflicht anrechnen zu lassen (vgl. BGE 113 V 22 E. 4a und
BGE 111 V 235 E. 2a, je mit Hinweisen). Ebenso ist ein nicht oder nur
teilweise erwerbstätiger Versicherter gehalten, im Rahmen des Möglichen
und Zumutbaren Verhaltensweisen zu entwickeln, welche die Auswirkun-
C-2662/2009
Seite 16
gen seiner Behinderung im ihn betreffenden Aufgabenbereich reduzieren
(vgl. BGE 133 V 504 E. 4.2 mit Hinweisen).
4.5.1. Für den Beweiswert eines Arztberichtes ist entscheidend, ob er für
die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen
beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der
Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beurteilung der
medizinischen Zusammenhänge und Situation einleuchtet, und ob die
Schlussfolgerungen der Experten begründet und in sich widerspruchsfrei
sind. Auch auf Beurteilungen versicherungsinterner Ärzte der Vorinstanz
oder von Ärzten eines regionalen ärztlichen Dienstes (RAD) darf nur
abgestellt werden, sofern sie diesen beweisrechtlichen Anforderungen
genügen. Nicht in jedem Einzelfall zwingend erforderlich ist, dass solche
Ärzte den Versicherten persönlich untersuchen. Das Fehlen eigener
Untersuchungen vermag daher ihre Stellungnahmen für sich alleine nicht
in Frage zu stellen. Dies gilt insbesondere dann, wenn es im
Wesentlichen um die Beurteilung der erwerblichen Folgen eines bereits
feststehenden medizinischen Sachverhalts geht, folglich die direkte
ärztliche Befassung mit dem Versicherten in den Hintergrund rückt.
Ausschlaggebend für den Beweiswert ist grundsätzlich somit weder die
Herkunft des Beweismittels noch die Bezeichnung der eingereichten oder
in Auftrag gegebenen medizinischen Beurteilung als Bericht, Gutachten
oder Stellungnahme (vgl. zum Ganzen die Urteile des Bundesgerichts
9C_323/ 2009 vom 14. Juli 2009 E. 4.3.1 und I 1094/06 vom 14. No-
vember 2007 E.3.1.1 sowie BGE 125 V 351 E. 3.a und E. 3b/ee, je mit
Hinweisen).
4.5.2. Allerdings sind Berichte der behandelnden Ärzte – obschon deren
Erkenntnissen durchaus Gehör zu schenken ist – aufgrund ihrer
auftragsrechtlichen Vertrauensstellung zum Patienten mit Vorbehalt zu
würdigen. Dies gilt für den allgemein praktizierenden Hausarzt wie auch
für den behandelnden Spezialarzt (vgl. Urteil des Bundesgerichts
9C_24/2008 vom 27. Mai 2008 E. 2.3.2, BGE 125 V 351 E. 3b/cc sowie
Urteil des EVG I 655/05 vom 20. März 2006 E. 5.4, je mit Hinweisen).
Ferner müssen versicherungsinterne Ärzte oder solche eines RAD über
die zur Beurteilung des Einzelfalles erforderlichen persönlichen und
fachlichen Qualifikationen verfügen, andernfalls ein gewichtiges Indiz
gegen die Zuverlässigkeit ihrer Expertise oder Stellungnahme vorliegt
(vgl. dazu Urteile des Bundesgerichts I 142/07 vom 20. November 2007
E. 3.2.3 ff. und I 362/06 vom 10. April 2007 E. 3.2.1, je mit Hinweisen).
C-2662/2009
Seite 17
4.6. Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird das Erwerbsein-
kommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach
Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliede-
rungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener
Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Bezie-
hung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie
nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen, Art. 16 ATSG). Der
Einkommensvergleich bei Erwerbstätigen hat in der Regel so zu erfolgen,
dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig
möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf
sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt
(allgemeine Methode). Massgeblicher Zeitpunkt für den Einkommens-
vergleich sind die Verhältnisse im Zeitpunkt des (hypothetischen) Beginns
des Rentenanspruchs (vgl. BGE 129 V 222 E. 4.1).
4.6.1. Für die Ermittlung des Einkommens, welches die versicherte
Person ohne Invalidität erzielen könnte (Valideneinkommen), ist entschei-
dend, was sie im Zeitpunkt des frühestmöglichen Rentenbeginns nach
dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunde
tatsächlich verdient hätte. Dabei wird in der Regel am zuletzt erzielten,
nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung ange-
passten Verdienst angeknüpft (BGE 134 V 322 E. 4.1, 129 V 222
E. 4.3.1; RKUV 2006 U 568 S. 66 E. 2). Lässt sich aufgrund der
tatsächlichen Verhältnisse das ohne gesundheitliche Beeinträchtigung
realisierbare Einkommen nicht hinreichend genau beziffern, ist auf
Erfahrungs- und Durchschnittswerte gemäss Tabellenlohn abzustellen.
Auf sie darf jedoch im Rahmen der Invaliditätsbemessung nur unter Mit-
berücksichtigung der für die Entlöhnung im Einzelfall gegebenenfalls rele-
vanten persönlichen und beruflichen Faktoren abgestellt werden (Urteil
des EVG I 517/02 vom 30. Oktober 2002, E. 1.2).
4.6.2. Für die Bestimmung des Invalideneinkommens ist primär von der
beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte
Person konkret steht. Ist kein solches tatsächlich erzieltes Erwerbs-
einkommen gegeben, namentlich weil die versicherte Person nach Eintritt
des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich zu-
mutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, so sind nach der
Rechtsprechung in der Regel die gesamtschweizerischen Tabellenlöhne
gemäss den vom Bundesamt für Statistik periodisch herausgegebenen
Lohnstrukturerhebungen (LSE) heranzuziehen (vgl. das Urteil des
Bundesgerichts U 75/03 vom 12. Oktober 2006), allenfalls die Zahlen der
C-2662/2009
Seite 18
Dokumentation über Arbeitsplätze (DAP; vgl. BGE 129 V 472 E. 4.2.1,
BGE 126 V 75 E. 3.b). Von dem mittels Tabellen ermittelten Invaliden-
einkommen kann sodann ein Abzug von maximal 25% vorgenommen
werden, wenn der Versicherte voraussichtlich infolge seiner leidens-
bedingten Einschränkung, seines Alters, seiner Herkunft, der geleisteten
Dienstjahre, des Beschäftigungsgrades und dem Umstand, dass er eine
gänzlich neue Arbeit antreten muss, nicht das Lohnniveau einer ge-
sunden Person am gleichen Arbeitsplatz erreichen dürfte (sog. leidens-
bedingter Abzug; BGE 126 V 75 E. 5a).
4.7. Der Einkommensvergleich nach Art. 16 ATSG setzt voraus, dass bei
der Ermittlung der beiden Vergleichseinkommen gleich vorgegangen wird,
dass also eine gleichartige Datenbasis vorliegt (Gleichartigkeit der Ver-
gleichseinkommen, vgl. KIESER, ATSG, Rz. 7 zu Art. 16).
5.
Im Folgenden ist in Würdigung der relevanten Unterlagen in erster Linie
zu beurteilen, ob die Vorinstanz den rechtserheblichen Sachverhalt voll-
ständig sowie richtig erhoben und das Leistungsbegehren vom 9. April
2009 zu Recht mangels anspruchsbegründender Invalidität abgewiesen
hat – was von der Beschwerdeführerin bestritten wird.
5.1. Die angefochtene Verfügung vom 9. April 2009 beruht im Wesent-
lichen auf der Stellungnahme vom 23. März 2009 von Dr. med.
O._______ vom medizinischen Dienst der IVSTA, der der
Beschwerdeführerin sowohl im angestammten Beruf als auch in einer
leidensangepassten Verweistätigkeit eine Arbeitsunfähigkeit von 20%
attestiert (vgl. IV-act. 72). Diese Stellungnahme stützt sich in erster Linie
auf das neurologische Gutachten von Dr. med. X._______ vom 17.
Februar 2009 (IV-act. 64) sowie auf das psychiatrische Gutachten von Dr.
med. Y._______ vom 23. Februar 2009 (vgl. IV-act. 67). Die beiden
Gutachten sind aufgrund eines von Dr. med. O._______ im Rahmen des
Vorbescheidverfahrens geäusserten Verdachts auf eine somatoforme
Schmerzstörung in Auftrag gegeben worden (IV-act. 44).
5.1.1. Dr. med. X._______, Spezialarzt für Neurologie/Elektroencephalo-
graphie/Elektromyographie, stellte bei der Beschwerdeführerin aus neuro-
logischer Sicht eine unkomplizierte, vorwiegend rechtsseitige Migräne mit
Beginn mindestens im frühen Erwachsenenalter fest, die sich während
der Einnahme von Ovulationshemmern verstärkt habe. Ein Zusammen-
hang mit einem im Jahre 2006 per Zufallsfund festgestellten Aneurysma
C-2662/2009
Seite 19
könne nach dessen Behandlung und im Jahre 2007 erfolgter Kontroll-
untersuchung ausgeschlossen werden (vgl. IV-act. 64, Punkt 5 S. 11). Ab
dem Jahr 2000 seien schliesslich mehrheitlich depressive Störungen im
Vordergrund gestanden. Dr. med. X._______ fügte schliesslich an, dass
es sich bei der Migräne nach dem heutigen Stand des Wissens um eine
komplexe biologische Funktionsstörung des Gehirns handle, die zu einer
intermittierenden Störung der trigeminovaskulären Innervation führe.
Sowohl biologische-hormonale-genetische Dispositionen als auch oft psy-
chische Faktoren wie Stress spielten dabei eine Rolle. Aufgrund dieser
Erkenntnisse schätzt er eine Rückkehr der Beschwerdeführerin in ihren
früheren Beruf als Bardame als ungünstig ein, bringe diese Tätigkeit doch
unregelmässige Arbeitszeiten, Nachtarbeit, beruflich bedingten Kontakt
mit Alkohol und Nikotin sowie ständige psychische Belastungen durch die
Problematik der Kunden mit sich. Hingegen sei der Beschwerdeführerin
eine Tätigkeit im kaufmännischen Bereich nach einer Übergangsphase
von etwa zwei Jahren zu 100% zumutbar.
5.1.2. Dr. med. Y._______, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie,
diagnostizierte bei der Beschwerdeführerin eine rezidivierende depres-
sive Störung, wobei die gegenwärtig depressive Episode leicht ausge-
prägt sei (ICD-10: F33.0). Eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung
konnte er dabei ausschliessen (vgl. IV-act. 67, S. 6 letzter Absatz sowie
Punkt 4. S. 8). Nach Einschätzung von Dr. med. Y._______ sei die Be-
schwerdeführerin aufgrund ihrer psychischen Leiden in allen von ihr
bisher durchgeführten Arbeiten seit 2007 durchschnittlich zu 20% einge-
schränkt und die zu erwartende Arbeitsfähigkeit werde nicht höher liegen.
Seither habe sich der Verlauf stabil entwickelt und es sei weiterhin mit
einer durchschnittlichen Arbeitsunfähigkeit von 20% zu rechnen. Obwohl
die Beschwerdeführerin alle früher ausgeübten Arbeiten weiter verrichten
könne, sei es aber möglich, dass ihr die Arbeit als Bardame aus krank-
heitsfremden Gründen nicht mehr zumutbar sei.
5.2. Die beiden Gutachter berücksichtigten bei ihrer Beurteilung neben
dem Ergebnis der persönlichen Untersuchungen auch den Austrittsbericht
der Universitätsklinik für Neurologie I._______ vom 27. Juli 2007 (IV-act.
17), das ärztliche Gutachten vom 21. September 2007 von Dr. med.
H._______, Fachärztin Psychiatrie und Neurologie (IV-act. 18), sowie die
Berichte der behandelnden Ärzte Dr. D._______, Fachärztin für
Psychiatrie und Psychotherapie (IV-act. 20, 21, 36 und 65), und Dr.
E._______, Facharzt für Neurologie (IV-act. 19, 22, 23, 35 und 38).
C-2662/2009
Seite 20
Die Stellungnahmen der beiden Gutachter erfolgten demnach in Kenntnis
der vollständigen Anamnese und unter Berücksichtigung der von den
österreichischen Ärzten gestellten Diagnosen. Die Beurteilung der medi-
zinischen Situation ist schlüssig und nachvollziehbar – und stimmt zudem
im Wesentlichen mit derjenigen der österreichischen Gutachterin Dr. med.
H._______, Fachärztin für Psychiatrie und Neurologie, vom 21.
September 2007 überein (vgl. IV-act. 18 S. 3).
5.2.1. Allerdings bewerteten die Gutachter die Auswirkungen der Leiden
auf die Restarbeitsfähigkeit unterschiedlich. Einerseits attestierte der
Psychologe Dr. med. Y._______ der Beschwerdeführerin bei der
Ausübung aller früheren Arbeiten eine Einschränkung von 20%, fügte
jedoch noch an, dass ihr "die Arbeit als Bardame aus krankheitsfremden
Gründen nicht mehr zumutbar ist" (vgl. IV-act. 67, S. 9 Punkt 7; E. 5.2.2.
hiervor). Andererseits erachtete der Neurologe Dr. med. X._______ die
Rückkehr der Beschwerdeführerin in ihren Beruf als Bardame – ange-
sichts ihrer Migräne – als ungünstig, unter anderem wegen der damit
verbundenen Nachtarbeit. Hingegen befand er, die Beschwerdeführerin
sei im KV-Bereich nach einer Einarbeitungszeit von etwa zwei Jahren zu
100% arbeitsfähig (vgl. IV-act. 64, S. 11 und 12). Dr. med. H._______
schliesslich hielt leichte bis mittelschwere Tätigkeiten ohne Heben und
Tragen schwerer und mittelschwerer Lasten sowie ohne Einnahme von
Zwangshaltungen und ohne ständigen besonderen Zeitdruck für voll-
schichtig zumutbar, wobei Nacht- und Schichtarbeiten gemieden werden
sollten (vgl. IV-act. 18, S. 3). Der Auffassung der Beschwerdeführerin, die
Ausführungen von Dr. med. H._______ seien als therapeutische Anwei-
sungen zu verstehen, kann nicht gefolgt werden. Vielmehr handelt es sich
ohne Zweifel um eine Beurteilung der Restarbeitsfähigkeit.
5.2.2. Diese unterschiedlichen Einschätzungen der Restarbeitsfähigkeit
mögen auf den ersten Blick als widersprüchlich erscheinen. Sie sind
jedoch durch die verschiedenen Begutachtungsspektren zu erklären und
lassen durchaus eine ausreichend sichere Beurteilung der Restarbeits-
fähigkeit sowohl im angestammten Beruf als auch in angepassten Ver-
weisungstätigkeiten zu. Es ist zu beachten, dass Dr. med. Y._______ die
Beschwerdeführerin ausschliesslich aus psychiatrischer Sicht zu begut-
achten hatte und aufgrund der diagnostizierten rezidivierenden depres-
siven Störung eine 20%-ige Arbeitsunfähigkeit in allen (bisher ausge-
übten) Tätigkeiten attestierte. Vor diesem Hintergrund ist auch seine
Aussage zu verstehen, dass die Ausübung des Berufs einer Bardame aus
krankheitsfremden Gründen nicht mehr zumutbar sei. Dies muss so ver-
C-2662/2009
Seite 21
standen werden, dass in diesem Beruf aus rein psychiatrischen Gründen
eine Arbeitsunfähigkeit von 20% besteht, die Restarbeitsfähigkeit aber
aus krankheitsfremden nicht ausgeschöpft werden kann. Keine Aussage
macht Dr. med. Y._______ zur Frage, ob die Arbeitsfähigkeit als Bardame
allenfalls aufgrund anderer, nicht psychischer Krankheiten – etwa
neurologischer Leiden – in einem grösseren Masse eingeschränkt sein
könnte. Dr. med. X._______ dagegen begutachtete die Beschwerde-
führerin ausschliesslich aus neurologischer Sicht und kam zum Schluss,
dass diese trotz der diagnostizierten Migräne insbesondere im KV-
Bereich – nach einer nicht krankheitsbedingten Einarbeitungszeit von
etwa zwei Jahren – voll arbeitsfähig sei. Aufgrund der Migräne sei aber
die (bisherige) Tätigkeit als Bardame ungünstig, nicht zuletzt wegen der
damit verbundenen Nachtarbeit – die auch nach Einschätzung von Dr.
med. H._______ gemieden werden soll. Es entspricht der Natur der
Migräne als anfallartige Erkrankung, dass anfallsauslösende Faktoren –
wie etwa Umwelteinflüsse, gewisse alkoholische Getränke, psychische
Belastungen (vgl. PSCHYREMBEL, Klinisches Wörterbuch, 262. Aufl., Berlin
und New York 2010) – möglichst zu vermeiden sind. Eine Arbeit, die
regelmässig derartige Expositionen mit sich bringt, ist aus gesund-
heitlicher Sicht als unzumutbar zu qualifizieren. Es sind damit – entgegen
der Auffassung der von Dr. med. O._______ – nicht etwa IV-fremde,
sondern durchaus zu beachtende medizinische Gründe, welche die
berufliche Tätigkeit der Beschwerdeführerin als Bardame als nicht mehr
zumutbar erscheinen lassen und damit ausschliessen. Zu betonen ist
allerdings, dass andere leidensangepasste Arbeiten während des Tages
auch im Bereiche des Gastgewerbes durchaus als zumutbar zu
qualifizieren sind.
5.2.3. Durch die überzeugenden Gutachten von Dr. med. X._______ und
Dr. med. Y._______ ist damit mit überwiegender Wahrscheinlichkeit
erstellt, dass die Beschwerdeführerin in ihrem bisherigen Beruf als Bar-
dame aus neurologischen Gründen (Migräne) zu 100% arbeitsunfähig ist.
In leidensangepassten Verweisungstätigkeiten ist die Beschwerdeführerin
dagegen aus psychiatrischen Gründen (rezidivierende depressive Stö-
rung) nur zu 20% arbeitsunfähig. Unter diesen Umständen erübrigt sich
eine zusätzliche Begutachtung und der diesbezügliche Antrag der Be-
schwerdeführerin ist abzuweisen.
5.2.4. Die Beschwerdeführerin macht allerdings sinngemäss geltend, die
Gutachter Dr. med. X._______ und Dr. med. Y._______ wichen bei der
Einschätzung der Restarbeitsfähigkeit ohne ausreichende Begründung
C-2662/2009
Seite 22
von den Beurteilungen durch die behandelnden Fachärzte ab. Im Gegen-
satz zu den beiden erwähnten Gutachtern attestierten sowohl Dr. med.
E._______, Facharzt für Neurologie, als auch Dr. med. D._______,
Fachärztin für Psychiatrie/Psychotherapie, der Beschwerdeführerin
aufgrund migräniformer Kopfschmerzen sowie mittelschwerer bis
schwerer depressiver Episoden eine Arbeitsunfähigkeit von 100%.
5.2.4.1 Hierzu ist vorab festzuhalten, dass die mit der Eingabe vom
27. Oktober 2009 vorgelegten ärztlichen Stellungnahmen von Dr. med.
D._______ vom 5. Oktober 2009 sowie von Dr. med. E._______ vom 15.
Oktober 2009 vorliegend unbeachtlich sind, da sie nach dem Verfügungs-
zeitpunkt vom 9. April 2009 erstellt worden sind und keine neuen Erkennt-
nisse bezüglich des früheren Gesundheitszustands der Beschwerde-
führerin enthalten (vgl. E. 2.4 hiervor). Der Auffassung, dass die Dres.
med. D._______ und E._______ in ihren Stellungnahmen Widersprüche
und Unstimmigkeiten in den Gutachten der Dres. med. X._______ und
Y._______ erkannt haben sollen, kann nicht gefolgt werden. Der Bericht
von Dr. med. D._______ vom 5. Oktober 2011 setzt sich in keiner Weise
mit den beiden Gutachten auseinander. Die Kritik von Dr. med.
E._______, dass im Zusammenhang mit dem operierten Aneurysma "im
Gegensatz zu den Anmerkungen in diversen Gutachten nicht eine
mögliche Warnblutung vorlag, sondern tatsächlich durch Hämosiderin-
depots nachweisbar war", ist insoweit nicht nachvollziehbar, als sowohl
Dr. med. X._______ wie auch Dr. Y._______ nur dem ersten akten-
kundigen Bericht von Dr. med. E._______ vom 29. August 2007 folgen,
wonach "die Patientin wohl eine 'Warnblutung' ohne neurologisches De-
fizit überstanden" habe (vgl. act. 19). Darüber hinaus ist es wider-
sprüchlich, wenn Dr. med. E._______ in seiner Stellungnahme vom 15.
Oktober 2009 ohne jede Begründung von seiner ursprünglichen
Einschätzung abweicht, die er noch im Bericht vom 13. März 2008 im
Wesentlichen bestätigt hatte ("ein PCA-Aneurisma mit Haemosiderin-
ablagerungen, welches wohl geblutet haben musste", act 23).
5.2.4.2 Entsprechend der dargestellten Praxis sind die diversen Berichte
der behandelnden Ärzte Dres. med. D._______ und E._______ aufgrund
ihrer langjährigen auftragsrechtlichen Vertrauensstellung gegenüber der
Beschwerdeführerin ohnehin mit Vorbehalt zu würdigen (vgl. E. 4.5.2 hier-
vor; Urteil des Bundesgerichts 9C_24/2008 vom 27. Mai 2008 E. 2.3.2,
BGE 125 V 351 E. 3b/cc). Die im vorliegenden Verfahren zur Verfügung
stehenden Berichte dieser Ärzte genügen zudem nicht den Anforde-
rungen an voll beweistaugliche medizinische Gutachten, basieren sie
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doch nicht auf einer vollständigen Anamnese und begründen sie nur äus-
serst knapp und wenig fundiert die geltend gemachte Arbeitsunfähigkeit
von 100%. Sie sind deshalb nicht genügend nachvollziehbar, so dass
betreffend die Feststellung der Arbeitsunfähigkeit nicht auf sie abgestellt
werden kann. Die Berichte sind nicht geeignet, die Beurteilung durch die
Dres. med. X._______ und Y._______ in Frage zu stellen.
6.
Vor diesem Hintergrund sind die erwerblichen Auswirkungen der
festgestellten gesundheitlichen Beeinträchtigungen zu prüfen. Dabei kann
den verschiedenen Berechnungen der Beschwerdeführerin, die sie in
ihrer Stellungnahme vom 27. Oktober 2009 sowie in ihrer Replik vom 22.
Januar 2010 vornimmt, nicht gefolgt werden, da sie jeglicher Begründung
entbehren und nicht nachvollziehbar ist, anhand welcher Grundlagen das
Validen- und das Invalideneinkommen ermittelt wurden.
6.1. Für die Ermittlung des Valideneinkommens ist entscheidend, was die
versicherte Person im Zeitpunkt des frühestmöglichen Rentenbeginns
nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Ge-
sunde tatsächlich verdient hätte. Dabei wird in der Regel am zuletzt
erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkommensent-
wicklung angepassten Verdienst angeknüpft, da es empirischer Erfahrung
entspricht, dass die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fort-
gesetzt worden wäre. Ausnahmen müssen mit überwiegender Wahr-
scheinlichkeit erstellt sein (BGE 134 V 322 E. 4.1 mit Hinweisen; vgl. zum
Ganzen E. 4.6.1 hiervor).
6.1.1. Obwohl die Beschwerdeführerin gelernte Einzelhandelskauffrau ist
(vgl. IV-act. 14), ergibt sich aus den Akten, dass sie – mit saisonalen
Unterbrüchen, während denen sie Arbeitslosengelder bezog (vgl. act. 2) –
von 1987 bis September 2005 in verschiedenen Restaurations- und
Hotelbetrieben arbeitete, weshalb ihre letzte Tätigkeit als Bardame als
angestammter Beruf zu qualifizieren ist (vgl. Auszug aus dem indivi-
duellen Konto [IK], IV-act. 4). Es ist allerdings fraglich, ob zur Bestimmung
des hypothetischen Valideneinkommens auf das zuletzt als Bardame
erzielte Erwerbseinkommen abgestellt werden kann, gab sie diese Er-
werbstätigkeit doch nach eigenen Angaben auf das Saisonende hin am
30. September 2005 auf, um sich beruflich neu zu orientieren. Da sich
die Stellensuche in der Schweiz und in Österreich problematisch ge-
staltete, war sie in der Folge arbeitslos (vgl. act. 14).
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Eine die teilweise Arbeitsunfähigkeit auslösende Erkrankung ist nach den
Angaben der Beschwerdeführerin im Fragebogen für den Versicherten
sowie im Fragebogen für den Arbeitgeber erst Ende 2006 eingetreten,
mithin zu einem Zeitpunkt, als die Beschwerdeführerin bereits auf der
Suche nach einer neuen Stelle war (vgl. IV-act. 13 und 14), wobei sie sich
selbst für den Beruf einer Bardame als altersmässig nicht mehr geeignet
einschätzte (vgl. IV-act. 67 S. 5). Die erst nachträglich, im Rahmen des
Vorbescheidverfahrens vorgebrachte Behauptung, die Arbeitslosigkeit sei
Folge der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit (vgl. IV-act. 35 S. 4),
kann nicht gehört werden, stützen doch die verschiedenen medizinischen
Unterlagen den in den Formularen geschilderten Ablauf. Aus ihnen ergibt
sich klar, dass die Beschwerdeführerin erst seit dem Jahre 2006 unter
regelmässiger ärztlicher Betreuung (bzw. in erneuter Betreuung) steht.
Aus dem Bericht von Dr. med. E._______ vom 13. März 2008 (IV-act. 23)
ist ersichtlich, dass sie sich wegen einer rechtsseitigen
Trigeminusneuralgie seit 2006 bei ihm in Behandlung befindet. Dr. med.
D._______ berichtet im Schreiben vom 18. September 2007 (IV-act. 20),
dass die Beschwerdeführerin nach einer längeren Behandlungspause
erst seit Dezember 2006 wieder bei ihr unter regelmässiger und
engmaschiger Kontrolle steht. Ferner schreibt die Ärztin in ihrem Bericht
vom 24. Juli 2008 (IV-act. 36), dass die Beschwerdeführerin aus
fachpsychiatrischer Sicht seit dem 23. Juli 2007 zu 100% als arbeits-
unfähig einzustufen sei. Auch Dr. med. Y._______ äussert in seinem
Gutachten vom 23. Februar 2009, dass die Einschränkung der Arbeits-
fähigkeit im Laufe des Jahres 2007 eingetreten sei (vgl. IV-act. 67 S. 8).
Zu beachten ist weiter, dass die langjährige Arbeitgeberin der Be-
schwerdeführerin, die G._______ AG, _______, am 11. Mai 2005 infolge
Konkurses aufgelöst worden ist (vgl. Auszug aus dem Handelsregister [im
Folgenden: HReg] des Kantons C._______). Auch über die letzte
Arbeitgeberin, die M._______ AG, _______, von welcher die
Beschwerdeführerin im Jahre 2005 als Bardame im Nightclub N._______,
Klosters, angestellt war, ist am 8. November 2006 der Konkurs eröffnet
worden, was zur Auflösung auch dieser Gesellschaft führte (vgl. HReg-
Auszug des Kantons K._______). Eine Weiterführung der bisherigen
Anstellungen war unter diesen Umständen ausgeschlossen.
6.1.2. Die Arbeitslosigkeit trat demnach aus invaliditätsfremden Gründen
ein und es ist nicht mit dem erforderlichen Beweisgrad der über-
wiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt, dass die Beschwerdeführerin ohne
gesundheitliche Einschränkung weiterhin im angestammten Beruf als
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Bardame tätig wäre. Unter diesen Umständen ist zur Festsetzung des
Valideneinkommens auf statistische Durchschnittslöhne abzustellen, wo-
bei angesichts der langjährigen Tätigkeit in der Schweiz und dem
Umstand dass die Beschwerdeführerin auch in der Schweiz eine neue
Stelle suchte, die Tabellenlöhne der LSE beizuziehen sind. Gemäss den
medizinischen Unterlagen ist die Arbeitsunfähigkeit im angestammten
Beruf im Jahre 2007 eingetreten. Zugunsten der Beschwerdeführerin und
mit Dr. med. O._______ (vgl. act. 72) ist dabei vom 1. Januar 2007
auszugehen. Ein Rentenanspruch hätte demnach nach Ablauf des
Wartejahrs frühestens am 1. Januar 2008 entstehen können, weshalb die
LSE aus dem Jahre 2008 heranzuziehen ist.
6.1.3. Aus den Akten ist nicht ersichtlich, welche neue berufliche Aus-
richtung die Beschwerdeführerin nach der Aufgabe ihrer Arbeitsstelle im
Jahre 2005 anstrebte. Aufgrund ihrer kaufmännischen Ausbildung zur
diplomierten Einzelhandelskauffrau und ihrer langjährigen Tätigkeit im
Gastgewerbe ist daher zur Bestimmung des Valideneinkommens auf den
Durchschnittslohn für einfache und repetitive Tätigkeiten im gesamten
Sektor Dienstleistungen abzustellen (LSE Tabelle Privater Sektor, TA 1,
Sektor 3 Dienstleistungen, Frauen, Niveau 4).
6.2. Auch das Invalideneinkommen der Beschwerdeführerin ist nach der
LSE aus dem Jahre 2008 zu bestimmen, ist sie doch in leidensange-
passten Verweisungstätigkeiten (insbesondere ohne Nachtarbeit) weiter-
hin zu 80% arbeitsfähig und hat sie seit Eintritt der Arbeitsunfähigkeit im
angestammten Beruf keine neue Erwerbstätigkeit aufgenommen. Auf-
grund des breiten Spektrums zumutbarer Verweisungstätigkeiten ist für
die zahlenmässige Bestimmung des Invalideneinkommens ebenfalls auf
den Durchschnittslohn für einfache und repetitive Tätigkeiten im ge-
samten Sektor Dienstleistungen abzustellen (LSE Tabelle Privater Sektor,
TA 1, Sektor 3 Dienstleistungen, Frauen, Niveau 4).
6.3. Weil Validen- und Invalideneinkommen aufgrund des gleichen Tabel-
lenlohnes festzusetzen sind, erübrigt sich deren genaue Ermittlung. Der
Invaliditätsgrad entspricht dem Grad der Arbeitsunfähigkeit (vgl. das Urteil
des EVG I 1/03 vom 15. April 2003, E. 5.2). Die Vorinstanz hat auf einen
Einkommensvergleich verzichtet und sich daher auch nicht zur Frage
eines allfälligen leidensbedingten Abzugs geäussert. Ein solcher ist dann
angezeigt, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Versicherte
wegen persönlicher und beruflicher Merkmale seine aus gesundheitlichen
Gründen reduzierte Arbeitsfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt
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nur mit unterdurchschnittlichem erwerblichem Erfolg verwerten kann (vgl.
E. 4.6.2 hiervor). Derartige Anhaltspunkte sind bei der 1963 geborenen,
lange Zeit während den Tourismussaisons im selben Betrieb arbeitstätig
gewesenen Beschwerdeführerin nicht auszumachen, so dass kein
leidensbedingter Abzug vorzunehmen ist. Die festgestellte Arbeits-
unfähigkeit in leidensangepassten Verweisungstätigkeiten führt daher zu
einer Erwerbseinbusse von 20%, was einem Invaliditätsgrad von 20%
entspricht und keinen Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung
entstehen lässt.
7.
Aus diesen Gründen erweist sich die angefochtene Verfügung im Er-
gebnis als rechtmässig, und die Beschwerde vom 29. April 2009 ist
abzuweisen.
8.
Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige
Parteientschädigung.
8.1. Als unterliegende Partei hat die Beschwerdeführerin grundsätzlich
die Verfahrenskosten zu tragen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG), die auf Fr.
400.- festgesetzt werden (vgl. Art. 63 Abs. 4bis VwVG sowie Art. 1, 2 und 4
des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschä-
digungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Da
mit Zwischenverfügung vom 29. Oktober 2009 das Gesuch der Be-
schwerdeführerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
insofern gutgeheissen wurde, als sie von der Leistung der Verfahrens-
kosten befreit wurde, sind ihr keine Verfahrenskosten aufzuerlegen.
8.2. Weder die unterliegende Beschwerdeführerin noch die obsiegende
Vorinstanz haben Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl. Art. 64
Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 und 3 VGKE).

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. _______)
– das Bundesamt für Sozialversicherungen

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Stefan Mesmer Milan Lazic


Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff.
und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange-
fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be-
schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

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