C-2663/2006 - Abteilung III - Invalidenversicherung (Übriges) - Invalidenrente

Abtei lung II I
C-2663/2006
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 5 . S e p t e m b e r 2 0 0 8
Richter Beat Weber (Vorsitz), Richter Michael Peterli,
Richter Stefan Mesmer,
Gerichtsschreiberin Susanne Flückiger.
A._______,
vertreten durch Rechtsanwalt Jürgen Christian Blum,
Villinger Strasse 8, 78054 VS-Schwenningen,
Beschwerdeführer,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA,
avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100,
1211 Genf 2,
Vorinstanz.
Invalidenrente, Einspracheentscheid der IVSTA
vom 31. Januar 2006.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-2663/2006
Sachverhalt:
A.
Der am (...) 1954 geborene, deutsche Staatsangehörige A._______
arbeitete ab 11. Mai 2001 als Kellner in der Schweiz, ab 1. Juni 2001
mit Saisonbewilligung A, und entrichtete dabei obligatorische Beiträge
an die schweizerische Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenver-
sicherung (act. IV/2, 4, 92). Am 3. August 2001 erlitt er an seinem
Arbeitsplatz einen Unfall; dabei verletzte er sich am linken Knie.
B.
B.a Mit Unfallmeldung vom 3. August 2001 wurde der Unfall der
B._______ als Unfallversicherer gemeldet (act. IV/30). Diese teilte
dem Versicherten und seinem Arbeitgeber je mit Schreiben vom
12. September 2001 mit, dass sie die Folgen des Schadens vom
3. August 2001 anerkenne. Sie bat um direkte Zustellung von Arzt-
rechnungen und teilte mit, dass sie dem Versicherten ein Taggeld von
Fr. [...] (entsprechend 80% des versicherten Verdienstes) ausrichte
(act. IV/34, 35).
B.b Die B._______ holte in der Folge diverse Arztzeugnisse, ärztliche
Zwischenberichte, Unfallscheine und Gutachten über den medizini-
schen Behandlungsverlauf ein (act. IV/31 – 33, 39, 41 – 43, 45, 48, 50,
56 – 59, 68, 74, 77 – 78, 80 – 90, 99), übernahm die Behandlungs-
kosten und richtete dem Versicherten Taggelder aus.
B.c Mit Verfügung vom 9. September 2005 schloss die B._______ den
Schadenfall per 30. September 2005 ab. Damit entfiel der Anspruch
des Versicherten auf weitere Heilbehandlungen und Taggelder. Gleich-
zeitig sprach die B._______ dem Versicherten eine Integritätsentschä-
digung von 15% bzw. Fr. [...] zu. Die Ausrichtung einer Invalidenrente
der Unfallversicherung lehnte sie aufgrund eines ermittelten Invali-
ditätsgrads von 6.54% ab (act. IV/106).
C.
C.a Am 15. August 2002 stellte der Beschwerdeführer bei der Landes-
versicherungsanstalt S._______, T._______ (nachfolgend: LVA), einen
Antrag auf Versichertenrente aus der Rentenversicherung der Arbeiter
(act. IV/5).
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C.b Die LVA holte sowohl bei der B._______ wie auch bei der IV-Stelle
für Versicherte im Ausland (nachfolgend: IV-Stelle oder IVSTA) Akten
ein (act. IV/8, 9, 10, 12). Weiter liess die LVA den Versicherten
ausführlich begutachten (act. IV/88 – 91).
C.c Mit Bescheid vom 10. Dezember 2002 wurde der Antrag des
Versicherten auf eine Versichertenrente in Deutschland von der LVA
abgelehnt (act. IV/24.4). Gegen diesen Bescheid erhob der Versicherte
Widerspruch (act. IV/24.3).
C.d Am 15. Oktober 2003 schloss die LVA das Widerspruchsverfahren
durch Widerspruchsbescheid ab. Die Bezahlung einer Rente wurde ab-
gelehnt (act. IV/26). Gegen diesen Bescheid erhob der Versicherte
Klage beim Sozialgericht in U._______ (act. IV/26 – 27).
C.e Mit Urteil des Sozialgerichts U._______ vom 14. Juli 2005 wurde
der Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Invalidenrente abge-
wiesen (act. IV/105). Gegen dieses Urteil erhob der Beschwerdeführer
Berufung beim Landessozialgericht S._______ (act. IV/108). Über den
Ausgang dieses Verfahrens sind keine Unterlagen vorhanden.
D.
D.a Mit Schreiben vom 18. Oktober 2002 übermittelte die LVA der
Schweizerischen Ausgleichskasse (SAK) den vom Versicherten am
20. Juli 2002 gestellten Antrag auf Leistungen der schweizerischen In-
validenversicherung (Ersatz Kniegelenk und Rente) sowie das ausge-
füllte Formular E 207 D über den Beschäftigungsverlauf des Versicher-
ten und den Antrag auf Versichertenrente in Deutschland (act. IV/4, 8,
10).
D.b Mit Datum vom 3. März 2003 stellte die IV-Stelle dem Versicherten
den Vorbescheid zu. Sie hielt darin fest, dass sie den Leistungsantrag
abweisen müsste, da der Antragsteller die erforderliche Beitragszeit
von mindestens einem vollen Jahr nicht erfüllt habe (act. IV/14).
D.c In seiner Stellungnahme vom 9. März 2003 machte der Versicher-
te geltend, dass er sich den Zeitpunkt seines Unfalls nicht ausgesucht
habe. Weiter gab er an, dass er von seinem Arbeitgeber nachweisbar
über die fünfmonatige Arbeitsbewilligung hinaus beschäftigt worden
wäre, der damalige Arbeitgeber aber in der Zwischenzeit Konkurs an-
gemeldet habe (act. IV/15, 92).
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D.d Mit in den Vorakten befindlicher Verfügung vom 2. April 2003 wies
die Vorinstanz den Antrag auf Gewährung einer Invalidenrente von der
IV-Stelle wegen nur fünf Monaten Beitragszeit ab (act. IV/16). Auf
Nachfrage des Bundesverwaltungsgerichts teilte die IV-Stelle am
5. September 2008 mit, diese Verfügung sei entweder nie in Rechts-
kraft erwachsen oder nie versandt worden, weil der Vorinstanz gestützt
auf ein Schreiben des Versicherten vom 9. März 2003 weitere
Abklärungen hinsichtlich der Beitragsdauer (Nachversicherung nach in
der Schweiz erlittenem Unfall) notwendig erschienen hätten; genauere
Angaben seien jedoch nicht möglich. Die Vorinstanz führte im obge-
nannten Schreiben weiter aus, dass, falls die Verfügung vom 2. April
2003 gleichwohl versandt worden sein sollte, aufgrund des weiteren
Verhaltens und Vorgehens der IV-Stelle wohl auf deren konkludente
Rücknahme zu schliessen sei (vgl. unten F.j).
E.
E.a Mit Schreiben vom 7. August 2003 wurde der Versicherte von der
IV-Stelle angewiesen, den Fragebogen für den Versicherten (EU)
ausgefüllt und unterzeichnet einzureichen (act. IV/17). Mit Schreiben
vom 25. August 2003, 16. September 2003, 1. Dezember 2003 und
21. April 2004 verlangte sie Akteneinsicht bei der B._______ und bei
der LVA (act. IV/18, 23, 25, 28). Die Akten wurden in der Folge bei der
IV-Stelle eingereicht (act. IV/21 [mit Beilagen 30 – 92], IV/24 – 24.4, 26
– 27, 29 – 29.1, 93).
E.b Der ärztliche Dienst der IV-Stelle (Dr. C._______) nahm 8. Juli
2004 zu den umfangreichen medizinischen Akten sowie dem
Fragebogen des Versicherten vom 13. August 2003 Stellung
(act. IV/94, 95).
E.c Die Ausgleichskasse erstellte auf Grund der vorliegenden Akten
am 30. September 2004 den Einkommensvergleich und errechnete für
den Zeitraum vom 3. August 2001 bis zum 11. März 2003 einen IV-
Grad von 80% und ab dem 12. März 2003 einen IV-Grad von 28%
(act. IV/96). Mit „Beschluss betreffend Invalidität“ vom 7. Oktober 2004
zu Handen der Ausgleichskasse stellte die IV-Stelle Art und Grad der
Invalidität, Dauer der befristeten Rente, Verrechnung von IV-Renten-
zahlungen mit der B._______ und die beteiligten Parteien fest und er-
stellte eine „Begründung der Verfügung“ (Rechtsmittelbelehrung fehlt;
act. IV/97, 97a).
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E.d Das Gesuch für Hilfsmittel des Versicherten (künstliches Knie-
gelenk) wurde mit Verfügung der IV-Stelle vom 8. November 2004
abgewiesen (act. 98). Die Verfügung wurde nicht angefochten.
E.e Mit Beitragsverfügung vom 14. Februar 2005 setzte die Vorinstanz
den Beitrag des Versicherten an die Alters- und Hinterlassenenver-
sicherung (AHV) und die Invalidenversicherung (IV) für die Periode
vom 1. Januar 2002 bis 31. August 2002 - errechnet aus dem Einkom-
men aus den Taggeldleistungen der Unfallversicherung - auf Fr. 849.60
fest und teilte mit, dass die Beiträge mit der Invalidenrentenzahlung
verrechnet würden (act. IV/116, 116a, 119).
E.f Mit Verfügung vom 11. April 2005 sprach die IV-Stelle dem
Versicherten mit Wirkung ab 1. August 2002 bis 30. Juni 2003 eine
ganze Invalidenrente je à Fr. 60.-- pro Monat im Jahr 2002 und Fr. 62.--
pro Monat im Jahr 2003 zu. In der Abrechnung behielt sie die
ausstehenden AHV/IV-Beiträge von Fr. 849.60 gemäss Verfügung vom
14. Februar 2005 ein, was ein Guthaben zugunsten der Kasse von
Fr. 177.60 ergab (act. IV/102).
E.g Gegen diese Verfügung legte der Versicherte am 14. April 2005
Widerspruch (von der Vorinstanz als Einsprache entgegengenommen)
bezüglich der Rentenbefristung ein mit der Begründung, seit dem
3. August 2001 zu 100% krank geschrieben zu sein. Er reichte gleich-
zeitig das im Auftrag des Sozialgerichts U._______ erstellte umfas-
sende medizinische Gutachten vom 14. Februar 2005 (act. IV/103) bei,
gemäss diesem er keine drei Stunden am Tag mehr arbeiten könne.
Man könne daraus auch ersehen, dass sein Gesundheitszustand sich
eher verschlechtern als verbessern würde (act. IV/104).
E.h Die IV-Stelle wies die Einsprache am 31. Januar 2006 (Versand
am 7. Februar 2006) nach Prüfung der neu eingereichten medizini-
schen Akten durch ihre Vertrauensärztin (act. IV/109) ab (act. IV/111).
F.
F.a Gegen diesen Entscheid liess der Versicherte am 21. Februar
2006 fristgerecht Beschwerde bei der Eidgenössischen Rekurskom-
mission der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung für die
im Ausland wohnenden Personen (nachfolgend: Reko AHV/IV) führen,
mit den Anträgen auf Zusprechung einer unbefristeten Invalidenrente
über den 30. Juni 2003 hinaus sowie je auf unentgeltliche Rechts-
pflege und Verbeiständung.
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F.b In ihrer Vernehmlassung vom 15. März 2006 beantragte die IV-
Stelle die Abweisung der Beschwerde unter Bezugnahme auf die Ein-
wände des Versicherten zum Begriff und zur Anwendbarkeit des aus-
geglichenen Arbeitsmarkts sowie zur Berechnung des Invalidenein-
kommens im vorliegenden Fall.
F.c Der Beschwerdeführer liess in seiner Replik vom 21. April 2006
an seinen Anträgen festhalten.
F.d In der Duplik vom 5. Mai 2006 hielt die Vorinstanz ihren Abwei-
sungsantrag aufrecht. Sie ergänzte, der Versicherte könne im Falle
einer Verschlechterung jederzeit mit einem neuen Leistungsgesuch an
die Invalidenversicherung gelangen.
F.e Mit Triplik vom 24. Mai 2006 liess der Beschwerdeführer ebenfalls
an seinen Anträgen festhalten.
F.f Per 1. Januar 2007 übernahm das Bundesverwaltungsgericht die
bei der Reko AHV/IV hängige Beschwerde und teilte den Parteien mit-
tels Verfügung vom 6. März 2007 die Zusammensetzung des Spruch-
körpers mit.
F.g Mit Verfügung vom 11. Juni 2008 teilte das Bundesverwaltungs-
gericht den Parteien die Änderung des Spruchkörpers mit und forderte
vom Beschwerdeführer die Vorlage einer Vertretungsvollmacht nach.
F.h Mit Eingabe vom 20. Juni 2008 wurde eine entsprechende Voll-
macht eingereicht.
F.i Innert gestellter Frist wurden keine Ausstandsgründe geltend
gemacht.
F.j Mit Verfügung vom 3. September 2008 beauftragte das Bundesver-
waltungsgericht die Vorinstanz, das Vorgehen bezüglich des in der Ver-
fügung vom 2. April 2003 abgelehnten Leistungsanspruchs des Ver-
sicherten und der anschliessenden Neueröffnung eines Verfahrens,
das mit der Zusprechung einer vollen Rente endete, zu erläutern und
fehlende Akten nachzureichen. Mit Schreiben vom 5. September 2008
kam die Vorinstanz der Aufforderung unter Beilage verschiedener
Akten (act. IV/112 – 121) nach (vgl. oben D.d).
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F.k Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten
Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwä-
gungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht übernimmt, sofern es zuständig
ist, die Beurteilung der Ende 2006 bei den Eidgenössischen Rekurs-
oder Schiedskommissionen oder bei den Beschwerdediensten der De-
partemente hängigen Rechtsmittel, wobei die Beurteilung nach neuem
Verfahrensrecht erfolgt (Art. 53 Abs. 2 Bundesgesetzes über das
Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 [Verwaltungsgerichtsge-
setz, VGG, SR 173.32]).
1.2 Gemäss Art. 31 VGG in Verbindung mit Art. 33 Bst. d VGG und
Art. 69 Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes über die Invalidenversiche-
rung vom 19. Juni 1959 (IVG, SR 831.20) sowie Art. 5 des Bun-
desgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968
(VwVG, SR 172.021) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden von Personen im Ausland gegen Verfügungen der IV-Stelle
für Versicherte im Ausland. Eine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG
liegt nicht vor.
1.3 Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilge-
nommen; er ist durch die angefochtene Verfügung berührt und hat ein
schutzwürdiges Interesse an deren Anfechtung (Art. 59 des Bundes-
gesetzes über den allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts
vom 6. Oktober 2000 [ATSG, SR 830.1]; entsprechend: Art. 48 Abs. 1
VwVG). Er ist daher zur Beschwerde legitimiert.
1.3.1 Mit nachgereichter Vollmacht vom 18. Juni 2008 hat er
Rechtsanwalt Jürgen C. Blum, Rechtsanwaltskanzlei Blum, D-78054
VS-Schwenningen, ermächtigt. Die Vollmacht „umfasst insbesondere
die Befugnis, (...) die Vollmacht ganz oder teilweise auf andere zu
übertragen (Untervollmacht) (...)“.
1.3.2 In der Beschwerde vom 21. Februar 2006 sind auf Briefpapier
der Rechtsanwaltskanzlei Blum als Prozessbevollmächtigte die
Rechtsanwälte Jürgen C. Blum und Ute Sabee aufgeführt. Die Be-
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schwerde ist von Rechtsanwältin Ute Sabee unterzeichnet. Die Replik
vom 21. April 2006, die Triplik vom 24. Mai 2006 und das Begleit-
schreiben zur Vollmachtseinreichung vom 20. Juni 2008 sind von
Rechtsanwalt Blum je auf demselben Briefpapier unterzeichnet.
1.3.3 Aus dem Zusammenhang der Blankosubstitution in der (nach-
gereichten) Vollmacht vom 18. Juni 2008 einerseits und der Tatsache
andererseits, dass Rechtsanwältin Ute Sabee zum Zeitpunkt der
Beschwerdeeinreichung bei der Rechtsanwaltskanzlei Blum tätig war,
kann gefolgert werden, dass die unterzeichnende Rechtsanwältin vom
Beschwerdeführer rechtsgültig bevollmächtigt worden ist. Ebenfalls
rechtsgültig bevollmächtigt ist Rechtsanwalt Jürgen C. Blum.
1.4 Da die Beschwerde im Übrigen frist- und formgerecht eingereicht
wurde, ist darauf einzutreten (Art. 60 ATSG und Art. 52 VwVG).
2.
2.1 Nach Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundes-
verwaltungsgericht nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVG),
soweit das VGG nichts anderes bestimmt.
Indes findet das Verwaltungsverfahrensgesetz aufgrund von Art. 3
Bst. dbis VwVG keine Anwendung in Sozialversicherungssachen, soweit
das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversiche-
rungsrechts (ATSG) anwendbar ist. Nach Art. 1 Abs. 1 IVG sind die
Bestimmungen des ATSG auf die Invalidenversicherung (Art. 1a – 26bis
und 28 – 70) anwendbar, soweit das IVG nicht ausdrücklich eine Ab-
weichung vom ATSG vorsieht.
2.2
2.2.1 Der Beschwerdeführer ist deutscher Staatsangehöriger, so dass
vorliegend das am 1. Juni 2002 in Kraft getretene Abkommen vom
21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft
einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitglied-
staaten andererseits über die Freizügigkeit (nachfolgend: FZA,
SR 0.142.112.681), insbesondere dessen Anhang II betreffend die
Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit, anzuwenden ist
(Art. 80a IVG).
2.2.2 Die bis dahin zwischen der Schweiz und den Mitgliedstaaten der
Europäischen Gemeinschaft geltenden bilateralen Abkommen über die
soziale Sicherheit werden grundsätzlich mit Inkrafttreten des FZA
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insoweit suspendiert, als letzteres denselben Sachbereich regelt
(Art. 20 FZA).
2.2.3 Nach Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates
vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicher-
heit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienange-
hörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern
(SR 0.831.109.268.1), haben die in den persönlichen Anwendungs-
bereich der Verordnung fallenden, in einem Mitgliedstaat wohnenden
Personen aufgrund der Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats grund-
sätzlich die gleichen Rechte und Pflichten wie die Staatsangehörigen
dieses Staates.
2.2.4 Soweit das FZA bzw. die auf dieser Grundlage anwendbaren
gemeinschaftsrechtlichen Rechtsakte keine abweichenden Bestim-
mungen vorsehen, richtet sich die Ausgestaltung des Verfahrens sowie
die Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen einer schweizerischen
Invalidenrente grundsätzlich nach der innerstaatlichen Rechtsordnung
(BGE 130 V 257 E. 2.4). Allerdings werden die von den Trägern der
anderen Staaten erhaltenen ärztlichen Unterlagen und Berichte
gemäss Art. 40 der Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom
21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG)
Nr. 1408/71 (SR 0.831.109.268.11; vgl. auch Art. 51 der Verordnung
574/72), berücksichtigt.
2.2.5 Demnach bestimmt sich vorliegend der Anspruch des Beschwer-
deführers auf Leistungen der schweizerischen Invalidenversicherung
ausschliesslich nach dem innerstaatlichen schweizerischen Recht, ins-
besondere nach dem IVG sowie der Verordnung über die Invalidenver-
sicherung vom 17. Januar 1961 (IVV, SR 831.210).
2.3 Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze
massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führen-
den Tatbestandes Geltung haben, und weil ferner die Gerichte im Be-
reiche der Sozialversicherung bei der Beurteilung eines Falles grund-
sätzlich auf den im Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen
Verwaltungsaktes, hier des Einspracheentscheids vom 31. Januar
2006, eingetretenen Sachverhalt abstellen (BGE 130 V 329, BGE 129
V 4 E. 1.2 mit Hinweisen), sind die ab 1. Januar 2003 geltenden
Bestimmungen des ATSG anwendbar. Das IVG ist in der Fassung vom
31. März 2003 [4. IVG-Revision] anwendbar (in Kraft seit 1. Januar
2004). Nicht zu berücksichtigen sind demnach die durch die 5. IVG-
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Revision eingeführten Änderungen, welche am 1. Januar 2008 in Kraft
getreten sind (AS 2007 5129). Im Folgenden werden deshalb die ab
1. Januar 2004 bis Ende 2007 gültig gewesenen Bestimmungen des
ATSG, des IVG und der IVV zitiert.
3.
3.1 Die Beschwerdeführenden können im Rahmen des Beschwerde-
verfahrens die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Miss-
brauchs oder der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder
unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie
die Unangemessenheit des Entscheids rügen (Art. 49 VwVG).
3.2 Der Sozialversicherungsprozess ist vom Untersuchungsgrundsatz
beherrscht. Danach hat das Gericht von Amtes wegen für die richtige
und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts zu
sorgen. Dieser Grundsatz gilt indessen nicht unbeschränkt; er findet
sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Parteien (BGE 125 V 195
E. 2, BGE 122 V 158 E. 1a, je mit weiteren Hinweisen).
3.2.1 Im Sozialversicherungsprozess hat das Gericht seinen Ent-
scheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach
dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die
blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweis-
anforderungen nicht. Das Gericht hat vielmehr jener Sachverhalts-
darstellung zu folgen, die es von allen möglichen Geschehensabläufen
als die wahrscheinlichste würdigt (BGE 126 V 360 E. 5b, 125 V 195
E. 2, je mit Hinweisen).
3.2.2 Führen die von Amtes wegen vorzunehmenden Abklärungen die
Verwaltung oder das Gericht bei pflichtgemässer Beweiswürdigung zur
Überzeugung, ein bestimmter Sachverhalt sei als überwiegend wahr-
scheinlich zu betrachten und es könnten weitere Beweismassnahmen
an diesem feststehenden Ergebnis nichts mehr ändern, so ist auf die
Abnahme weiterer Beweise zu verzichten (antizipierte Beweiswürdi-
gung; UELI KIESER, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung,
Zürich 1999, S. 212, Rz 450; vgl. auch BGE 122 V 157 E. 1d, 122 II
469 E. 4a, 120 Ib 229 E. 2b).
4.
Im vorliegenden Verfahren ist streitig und vom Bundesverwaltungs-
gericht zu prüfen, ob die IV-Stelle dem Versicherten zu Recht nur eine
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vom 1. August 2002 bis zum 30. Juni 2003 befristete Rente zuge-
sprochen und weitergehende Leistungen abgewiesen hat.
In der Folge wird aufgrund der eingebrachten Rügen zu prüfen sein,
ob
- die Arbeit des Beschwerdeführers als Kellner nicht mehr zumutbar
und unter welchen Umständen an Stelle dieser Beschäftigung eine
Verweistätigkeit möglich ist (E. 6.1);
- für die von der Vorinstanz vorgeschlagenen Verweistätigkeiten ein
ausgeglichener Arbeitsmarkt vorhanden ist (E. 6.2);
- der von der Vorinstanz errechnete Einkommensvergleich recht-
mässig zustande gekommen ist (E. 6.3).
Zunächst sind jedoch die zur Beurteilung der Streitsache massge-
benden gesetzlichen Grundlagen und die von der Rechtsprechung ent-
wickelten Grundsätze darzulegen.
4.1 Hinsichtlich der aufgrund von Art. 2 ATSG zu berücksichtigenden
Normen des ATSG zur Arbeitsunfähigkeit (Art. 6), Erwerbsunfähigkeit
(Art. 7), Invalidität (Art. 8) und zur Bestimmung des Invaliditätsgrades
(Art. 16) sowie zur Revision der Invalidenrente und anderer Dauer-
leistungen (Art. 17 ATSG) hat das Eidgenössische Versicherungs-
gericht erkannt, dass es sich bei den in Art. 3 – 13 ATSG enthaltenen
Legaldefinitionen in aller Regel um eine formellgesetzliche Fassung
der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu den entsprechenden Be-
griffen vor In-Kraft-Treten des ATSG handelt und sich inhaltlich damit
keine Änderung ergibt, weshalb die hiezu entwickelte Rechtsprechung
übernommen und weitergeführt werden kann (vgl. BGE 130 V 343,
E. 3.1 – 3.3). Auch die Normierung des Art. 16 ATSG (Grad der
Invalidität) führt nicht zu einer Modifizierung der bisherigen Judikatur
zur Invaliditätsbemessung bei erwerbstätigen Versicherten, welche
weiterhin nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs
vorzunehmen ist (BGE 130 V 343 E. 3.4 mit Hinweis auf BGE 128 V 30
E. 1 und 104 V 136 f. E. 2a und b je zu Art. 28 Abs. 2 IVG [in der bis
31. Dezember 2002 in Kraft gestandenen Fassung]).
4.2 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dau-
ernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG).
Der Zeitpunkt des Eintritts der Invalidität beurteilt sich nach Art. 29
Abs. 1 IVG. Der Rentenanspruch entsteht frühestens in dem Zeitpunkt,
in dem der Versicherte mindestens zu 40% bleibend erwerbsunfähig
geworden ist (Bst. a: Dauerinvalidität, Art. 7 ATSG) oder während
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eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindes-
tens zu 40% arbeitsunfähig war (Bst. b: langdauernde Krankheit, Art. 6
ATSG, vgl. BGE 121 V 272 ff. E. 6).
4.3 Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird das Erwerbs-
einkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und
nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Ein-
gliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei aus-
geglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkom-
men), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen
könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkom-
men, Art. 16 ATSG).
4.4 Ein Anspruch auf eine ganze Rente besteht gemäss Art. 28 Abs. 1
IVG bei einem Invaliditätsgrad von 70%, auf eine Dreiviertelsrente bei
einem Invaliditätsgrad von 60%, bei einem Invaliditätsgrad von 50%
auf eine halbe Rente und bei einem Invaliditätsgrad von 40% auf eine
Viertelsrente.
4.5 Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der körper-
lichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder
teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zu-
mutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare
Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt
(Art. 6 ATSG).
4.6 Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körper-
lichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach
zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder
teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kom-
menden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 ATSG). Vereinfacht aus-
gedrückt ist Erwerbsunfähigkeit die durch einen Gesundheitsschaden
verursachte Unfähigkeit, durch zumutbare Arbeit Geld zu verdienen
(ALFRED MAURER, Bundessozialversicherungsrecht, Basel 1993, S. 140).
Dabei sind die Erwerbs- bzw. Arbeitsmöglichkeiten nicht nur im ange-
stammten Beruf, sondern – wenn erforderlich – auch in zumutbaren
Verweisungstätigkeiten zu prüfen. Aufgrund des im gesamten Sozial-
versicherungsrecht geltenden Grundsatzes der Schadenminderungs-
pflicht ist ein in seinem bisherigen Beruf dauernd arbeitsunfähiger Ver-
sicherter gehalten, innert nützlicher Frist Arbeit in einem anderen
Berufs- oder Erwerbszweig zu suchen und anzunehmen, soweit dies
möglich und zumutbar erscheint (BGE 113 V 28 E. 4a, 111 V 239
Seite 12
C-2663/2006
E. 2a). Diese Erwerbsmöglichkeit hat sich der Versicherte anrechnen
zu lassen.
4.7
4.7.1 Der Begriff des ausgeglichenen Arbeitsmarktes ist ein theore-
tischer und abstrakter Begriff, welcher dazu dient, den Leistungsbe-
reich der Invalidenversicherung von jenem der Arbeitslosenversiche-
rung abzugrenzen. Nach der Gerichtspraxis ist für die Annahme eines
ausgeglichenen Arbeitsmarktes zu prüfen, ob die verbliebene Arbeits-
kraft nutzbar wäre, würden die verfügbaren Arbeitsplätze dem Angebot
an Arbeitskräften entsprechen (unveröffentlichter Entscheid des Eidge-
nössischen Versicherungsgerichts vom 10. Mai 1995, E. 5a; vgl. THOMAS
LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3. Auflage, Bern
2003, S. 124 mit weiteren Hinweisen). Der ausgeglichene Arbeitsmarkt
kennzeichnet sich durch ein Gleichgewicht zwischen Angebot von
Stellen und Nachfrage nach solchen; dabei muss zudem ein Fächer
verschiedenartiger Stellen vorliegen, und zwar sowohl bezüglich der
dafür verlangten beruflichen und intellektuellen Fähigkeiten wie auch
hinsichtlich des körperlichen Einsatzes (vgl. BGE 110 V 276 E. 4b;
ZAK 1991 321 E. 3b). An einem solchen ausgeglichenen Arbeitsmarkt
fehlt es etwa dort, wo die Umsetzung der verbleibenden Erwerbsmög-
lichkeit einen absolut einmaligen Glücksfall darstellt (SVR 1996 IV
Nr. 70) oder wo aufgrund der bestehenden gesundheitlichen Ein-
schränkungen ein entsprechender Arbeitsplatz nicht ohne weiteres
gefunden werden kann (vgl. UELI KIESER, ATSG-Kommentar, Zürich
2003, Rz 20 zu Art. 7; DERSELBE, D. Bundesgesetz über den Allge-
meinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG], in: ULRICH MEYER
[Herausgeber], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XIV:
Soziale Sicherheit, 2. Auflage, Basel 2007, S. 249, Rz 37; THOMAS
LOCHER, a.a.O, S. 124).
4.7.2 Massgebend ist, inwiefern sich das dem Versicherten verblie-
bene Leistungsvermögen auf dem für ihn in Frage kommenden ausge-
glichenen Arbeitsmarkt wirtschaftlich verwerten lässt (BGE 110 V 276
E. 4b, ZAK 1991 S. 321 E. 3b). Daraus folgt, dass für die Invaliditätsbe-
messung nicht darauf abzustellen ist, ob eine invalide Person unter
den konkreten Arbeitsmarktverhältnissen vermittelt werden kann, son-
dern einzig darauf, ob sie die ihr verbliebene Arbeitskraft noch wirt-
schaftlich nutzen könnte, wenn die verfügbaren Arbeitsplätze dem An-
gebot an Arbeitskräften entsprechen würden (AHI 1998 S. 291 E. 3b).
Seite 13
C-2663/2006
4.8 Gemäss Art. 88a Abs. 1 IVV ist bei einer Verbesserung der
Erwerbsfähigkeit die anspruchsbeeinflussende Änderung von dem
Zeitpunkt an zu berücksichtigen, in dem angenommen werden kann,
dass sie voraussichtlich längere Zeit dauern wird. Sie ist in jedem Fall
zu berücksichtigen, nachdem sie ohne wesentliche Unterbrechung drei
Monate angedauert hat und voraussichtlich weiterhin andauern wird.
Diese Bestimmung bezieht sich in erster Linie auf die Revision bereits
laufender Renten, sie ist sinngemäss aber auch dann anzuwenden,
wenn die anspruchsbeeinflussende Änderung des Invaliditätsgrades
noch vor Erlass der ersten Rentenverfügung eingetreten ist mit der
Folge, dass dann gleichzeitig die Änderung mitberücksichtigt wird
(BGE 121 V 275 E. 6 b/dd mit Hinweis).
4.9
4.9.1 Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung
(und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die
ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu
stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es dabei, den
Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in
welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte
Person arbeitsunfähig ist. Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte
eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeits-
leistungen der Person noch zugemutet werden können (BGE 125 V
261 E. 4 mit Hinweisen). Die – arbeitsmedizinische – Aufgabe der
Ärzte und Ärztinnen besteht darin, sich dazu zu äussern, inwiefern die
versicherte Person in ihren körperlichen oder geistigen Funktionen
leidensbedingt eingeschränkt ist. Im Vordergrund stehen dabei vor
allem jene Funktionen, welche für die nach der Lebenserfahrung im
Vordergrund stehenden Arbeitsmöglichkeiten der versicherten Person
wesentlich sind (so etwa, ob diese sitzend oder stehend, im Freien
oder in geheizten Räumen arbeiten kann oder muss, ob sie Lasten
heben und tragen kann).
4.9.2 Die Frage, welche konkreten beruflichen Tätigkeiten auf Grund
der medizinischen Angaben und unter Berücksichtigung der übrigen
Fähigkeiten der versicherten Person in Frage kommen, ist demgegen-
über nicht von der Ärztin oder dem Arzt, sondern von der Verwaltung
bzw. von der Berufsberatung zu beantworten (vgl. Urteil des Eidge-
nössischen Versicherungsgerichts I 457/04 vom 26. Oktober 2004, in:
SVR 2006 IV Nr. 10, E. 4.1 mit Verweis auf BGE 107 V 17 E. 2b).
Seite 14
C-2663/2006
4.9.3 Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist entschei-
dend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf
allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden
berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben wor-
den ist, in der Darlegung der Zusammenhänge und in der Beurteilung
der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen
der Expertinnen und Experten begründet sind (BGE 125 V 352 E. 3a,
BGE 122 V 160 E. 1c und 1d mit weiteren Hinweisen, AHI 2001 S. 113
E. 3a).
5.
Bevor die einzelnen Rügen des Beschwerdeführers geprüft werden,
sind sich stellende Fragen hinsichtlich des vorliegend erfolgten Verfah-
rensablaufs zu klären.
5.1 Die Akten enthalten eine unterschriebene Verfügung der Vorins-
tanz vom 2. April 2003 inklusive Rechtsmittelbelehrung, gemäss wel-
cher der Versicherte wegen Beitragszeiten von weniger als einem Jahr
keinen Anspruch auf die Gewährung einer ordentlichen Invalidenrente
hat und deshalb sein Rentenantrag abgewiesen wird. Die Verfügung
enthält den Zusatz „Wir haben ebenfalls von Ihren Bemerkungen vom
09.03.2003 und der beiliegenden Arbeitsbestätigung Kenntnis genom-
men und festgestellt, dass diese an der Richtigkeit unseres Vorbe-
scheides vom 03.03.2003 nichts zu ändern vermögen.“
5.1.1 Unklar ist, ob diese Verfügung Rechtskraft erlangte und somit
das neue Verfahren (Aufforderung an den Versicherten durch die
IVSTA vom 7. August 2003, Fragebogen und Unterlagen einzureichen
[act. IV/17]) als Revisionsverfahren zu beurteilen und die angefochtene
Verfügung vom 11. April 2005 unter revisionsrechtlichen Vorausset-
zungen zu beurteilen ist.
5.1.2 Die Vorinstanz argumentiert in ihrer Stellungnahme vom
5. September 2008, dass die erste Verfügung vom 2. April 2003 wohl
nie verschickt worden sei und somit auch nie Rechtskraft erlangt habe.
Dafür spreche, dass die IVSTA gleichentags ein neues Verfahren
eröffnet habe (act. IV/112). Auch im Schreiben an den Versicherten
vom 7. August 2003 sei nicht auf diese Verfügung Bezug genommen
worden, hingegen aber auf das Schreiben des Versicherten vom
9. März 2003. Es sei nie die Rede gewesen von einer wiedererwägen-
den oder revisionsweise aufzuhebenden früheren Verfügung vom
2. April 2003. Die Vorinstanz fährt fort, dass, selbst wenn die Ver-
Seite 15
C-2663/2006
fügung vom 2. April 2003 gleichwohl zum Versand gelangt sein sollte,
aufgrund des weiteren Verhaltens der IV-Stelle wohl auf deren „kon-
kludente Rücknahme“ zu schliessen sei.
5.2 Es kann heute – mit einer Zeitdifferenz von mittlerweile über fünf
Jahren – nicht mehr schlüssig aufgezeigt werden, wie sich das Ver-
fahren genau abgespielt hat. Dafür, dass die vorbereitete Verfügung
vom 2. April 2003 tatsächlich nicht verschickt wurde und somit nie
Rechtskraft erlangt hat, spricht, dass sich in den späteren Akten weder
von der Vorinstanz noch vom Beschwerdeführer, noch von anderen
beteiligten Institutionen jegliche Anzeichen und Reaktionen auf diese
Verfügung finden lassen.
Die von der Vorinstanz am 5. September 2008 nachgereichte Verfü-
gung vom 14. Februar 2005 (act. IV/116 mit Beilage 116a) erklärt
nunmehr, weshalb die Vorinstanz in der Verfügung vom 11. April 2005
von einer erfüllten Beitragszeit gemäss Art. 36 Abs. 1 IVG ausging,
aber von der zugesprochenen befristeten ganzen Rente vom 1. August
2002 – 30. Juni 2003 AHV/IV-Beiträge von Fr. 849.60 einbehielt.
5.3 Aus diesen Gründen sind im Folgenden die einzelnen Rügen des
Beschwerdeführers (siehe oben E. 4) unter den üblichen Voraussetz-
ungen der Überprüfung einer Neuanmeldung und nicht unter revisions-
rechtlichen Aspekten zu prüfen.
6.
6.1 Der Beschwerdeführer rügt, aufgrund diverser Gutachten sei fest-
gestellt worden, dass ihm die Arbeit als Kellner nicht mehr zumutbar
sei, er aber in der Lage sein solle, leichte sitzende Arbeitstätigkeiten
vollschichtig auszuüben. Eine Sanierung des Kniegelenks in operativer
oder medikamentöser Hinsicht komme zum jetzigen Zeitpunkt nicht in
Betracht. Ausserdem sei infolge seiner Knieprobleme jegliche kom-
binierte Verweistätigkeit zwischen Gehen, Stehen und Sitzen ausge-
schlossen (Replik vom 24. April 2006).
6.1.1 Dem Bundesverwaltungsgericht liegen folgende für die nach-
folgenden Ausführungen zentrale medizinische Gutachten, Beurteilun-
gen und Stellungnahmen vor:
1. Ausführlicher ärztlicher Befundbericht vom 7. Oktober 2002 und 22.
November 2002, Dr. D._______, Ärztlicher Dienst, Z._______ (act. IV/88,
89);
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2. Ärztliches Gutachten vom 12. November 2002, Dr. E._______,
Z._______, erstellt zu Handen des Ärztlichen Dienstes der LVA (act.
IV/90);
3. Ärztliche Stellungnahme vom 7. März 2003, F._______ [Hausarzt],
Y._______, an LVA, zum Gutachten vom 12. November 2002 von
Dr. E._______ (act. IV/58);
4. Bericht vom 13. März 2003, Dr. G._______, Y._______ (act. IV/57);
5. Stellungnahme vom 16. Mai 2003, Dr. D._______, Ärztlicher Dienst
Z._______, (act. IV/91);
6. Aktengutachten vom 11. Juni 2003, Dr. H._______, X._______, zu
Handen der B._______ (act. IV/77);
7. Bericht vom 8. Juli 2004, Ärztlicher Dienst der IVSTA (act. IV/94, 95);
8. Gutachten vom 10. September 2004, MEDAS [...], W._______, zu
Handen der B._______ (act. IV/99);
9. Stellungnahme vom 11. März 2005, Ärztlicher Dienst der IVSTA zum
Gutachten vom 10. September 2004 (act. IV/101);
10. Fachorthopädisches Gutachten vom 14. Februar 2005, Dr. I._______,
V._______, zu Handen des Sozialgerichts U._______ (act. IV/103);
11. Stellungnahme vom 11. Januar 2006, Ärztlicher Dienst der IVSTA zum
Gutachten vom 14. Februar 2005 (act. IV/109).
6.1.2 Der Beschwerdeführer stützt seine Rüge insbesondere auf das
fachorthopädische Gutachten vom 14. Februar 2005 (act. IV/103)
sowie die Ausführungen des ärztlichen Dienstes der IVSTA vom 8. Juli
2004 (act. IV/95). In seinem Widerspruch vom 14. April 2005 führt er
aus, aus dem Gutachten gehe hervor, dass er keine drei Stunden am
Tag mehr arbeiten könne. Weiter lässt er in der Replik vom 21. April
2006 ausführen, dass jegliche Tätigkeiten im Stehen sowie kombinier-
te Verweisungstätigkeiten zwischen Gehen, Stehen und Sitzen nicht
möglich und nur rein sitzende Tätigkeiten überhaupt vorstellbar seien.
Deshalb würden jegliche vorgeschlagenen Tätigkeiten ausscheiden.
6.1.3 Der Beschwerdeführer befindet sich mit dieser Auffassung im
Irrtum, wenn er das obgenannte Gutachten so liest. Er bezieht sich auf
einen Satz zur Frage 3 auf Seite 18. Aus der Antwort des Gutachters
geht hervor, dass der Proband seines Erachtens die Tätigkeit als
Kellner nur unter 3 Stunden pro Tag vornehmen könne, gleichzeitig
aber Tätigkeiten auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt vollschichtig wahr-
nehmbar seien. Auch übergeht der Beschwerdeführer die Feststellung
des Gutachters, dass jegliche Tätigkeit mit kaufmännischen und ver-
waltungstechnischen Schwerpunkten durchgeführt werden könne,
auch in Wechselschicht (Frage 2), soweit die Tätigkeit körperlich leicht
sei („Belastung durch Stehen, Gehen, Bücken, Heben und Tragen nur
eingeschränkt möglich, dasselbe gilt für Arbeiten auf Leitern und Ge-
rüsten sowie Arbeiten und Gehen auf unebenen Böden“ [Frage 2a]
und „bei uneingeschränkter Sitzfähigkeit ohne zeitliche Einschrän-
Seite 17
C-2663/2006
kung“ [Begründung zu Frage 3], S. 15 ff.). Dabei rechnet der Gutachter
bei Einhalten der obgenannten Verweistätigkeiten mit „einer Arbeits-
unfähigkeitszeit, welche dem Durchschnitt der deutschen Arbeitneh-
mer entspricht; diese liegt bei ca. 3% – 4%“ (Frage 8, S. 21). Gemäss
dem MEDAS-Gutachten vom 10. September 2004 (act. IV/99) ist der
Beschwerdeführer „eingeschränkt bei stehenden, knienden und
hockenden Tätigkeiten. Die Tätigkeit als Kellner ist ihm nicht mehr zu-
zumuten. Vollschichtig sind ihm vorwiegend sitzende Tätigkeiten zuzu-
muten. Gelegentliches Aufstehen und Umhergehen sowie gelegent-
liches Bücken sind erlaubt“ (Antworten zu 9. Arbeitsfähigkeit, S. 12).
Mehrfach wird festgestellt, dass sich der Beschwerdeführer selber Ge-
danken macht, welche Tätigkeit er unter diesen geänderten Um-
ständen wahrnehmen könnte und sich auf PC-Tätigkeiten konzentriert.
Er sei jedoch skeptisch, in diesem Tätigkeitsfeld nochmals beruflich
Fuss fassen zu können (vgl. act. IV/99 S. 3, letzter Absatz; S. 10,
Absatz 3; act. IV/103 S. 7, Sozialanamnese).
6.1.4 Die Vorinstanz hatte in ihrer Berechnung vom 30. September
2004 (act. IV/96) die Auffassung der Ärztin ihres ärztlichen Dienstes
(act. IV/95) übernommen, die sich einerseits auf die gutachterliche
Beurteilung im Jahr 2002 sowie die Stellungnahmen der behandeln-
den Ärzte F._______ und Dr. G._______ stützte. Durch die Berück-
sichtigung einer nur 80%-igen (statt 100%-igen) Verweistätigkeit in
sitzender Position ergab sich bereits damals eine für den Beschwerde-
führer günstigere Beurteilung, als die beiden späteren Gutachten
(MEDAS vom 10. September 2004 und Dr. I._______ vom 14. Februar
2005) festgestellt haben. In Berücksichtigung des letzteren Gutachtens
weicht die IV-Ärztin in ihrer Stellungnahme vom 11. Januar 2006 nicht
von ihrer Beurteilung ab (act. IV/109). Demgemäss bestätigt die
Vorinstanz in ihrem Einspracheentscheid ihre Berechnung vom
30. September 2004.
6.1.5 In Berücksichtigung der Einschätzungen des ärztlichen Dienstes
der IVSTA, der obgenannten Gutachten und der Feststellung, dass der
Beschwerdeführer selbst daran ist, sich auf eine sitzende Tätigkeit im
administrativen Bereich einzustellen, sieht das Bundesverwaltungsge-
richt keine Anhaltspunkte dafür, weshalb dem Beschwerdeführer jeg-
liche Verweistätigkeit im administrativen und verwaltungstechnischen
Bereich, auch mit zeitweiligem Aufstehen und Umhergehen, nicht zu-
mutbar sein sollte. In seiner Replik führt der Beschwerdeführer zwar
aus, eine kombinierte Verweisungstätigkeit sei ausgeschlossen, be-
Seite 18
C-2663/2006
gründet diese Aussage – die den Feststellungen der Ärzte entgegen-
steht – jedoch nicht weiter. Somit ist von der Beurteilung der Vorin-
stanz nicht abzuweichen. Bei dieser Beurteilung kann offen gelassen
werden, ob und wann weitere medizinische (medikamentöse bzw. ope-
rative) Massnahmen notwendig oder sinnvoll sind, zumal sie keinen
Einfluss auf die Frage haben, ob eine sitzende Tätigkeit zumutbar ist.
6.2 Weiter rügt der Beschwerdeführer, für die vorgeschlagenen Ver-
weistätigkeiten existiere kein ausgeglichener Arbeitsmarkt. In seiner
Replik vom 21. April 2006 lässt er präzisierend rügen, die vorgeschla-
genen Verweisungstätigkeiten seien insgesamt nicht zumutbar, da sie
alle einen nicht sitzenden Arbeitsanteil hätten.
6.2.1 Wie oben in E. 4.7 ausgeführt, handelt es sich beim Begriff des
ausgeglichenen Arbeitsmarktes um einen theoretischen und abstrak-
ten Begriff. Demnach ist einzig zu prüfen, ob der Beschwerdeführer die
ihm verbliebene Arbeitskraft noch wirtschaftlich nutzen könnte, wenn
die verfügbaren Arbeitsplätze dem Angebot an Arbeitskräften entspre-
chen würden. Ob die Arbeitsplätze tatsächlich vorhanden sind, ist im
Bereich der Invalidenversicherung nicht relevant.
6.2.2 Im Gutachten vom 14. Februar 2005 (act. 103 S. 22) wird fest-
gestellt, dass der gegenwärtige Zustand stationär sei und mit Wahr-
scheinlichkeit bereits bei der Erstbegutachtung vom 12. November
2002 (act. IV/90) bestanden habe. Die Ärztin des ärztlichen Dienstes
der Vorinstanz stellt aufgrund des Berichtes vom 13. März 2003 (act.
IV/57) fest, dass der Versicherte ab dem 12. März 2003 in Ver-
weistätigkeit in sitzender Position zu 80% arbeitsfähig ist (act. IV/95).
6.2.3 Aufgrund der schlüssigen ärztlichen Gutachten steht fest, dass
der Beschwerdeführer spätestens seit dem 12. März 2003 in der Lage
ist, eine leichte, vorwiegend sitzende Tätigkeit im administrativen oder
verwaltungstechnischen Bereich im Umfang von mindestens 80% aus-
zuüben. Die Vorinstanz nimmt in der Erwerbsvergleichsberechnung
vom 30. September 2004 Vergleichswerte für leichte Arbeiten an, redu-
ziert auf sitzende Positionen, vergleichbar mit einfachen und repetiti-
ven Tätigkeiten im Bereich Detailhandel und sonstigen öffentlichen
und personellen Dienstleistungen. Die Vorinstanz nennt im Rahmen
dieses Arbeitsfeldes beispielhaft einige denkbare Tätigkeiten, die alle-
samt vorwiegend in sitzender Position (mit von Zeit zu Zeit Aufstehen
und einige Schritte Herumgehen) ausgeübt werden. Den Ausführun-
gen ist beizupflichten, insbesondere da gerade auch im Gastgewerbe
Seite 19
C-2663/2006
solche Stellen existieren (z.B. am Telefon und in der Administration).
Tatsächlich hat der Bescherdeführer auch begonnen, sich am Compu-
ter weiterzubilden (siehe oben, E. 6.1.3). Ausserdem ist den Akten zu
entnehmen, dass er für drei Jahre die Hotelfachschule besucht und
jahrelang als Restaurantleiter gearbeitet hat (act. IV/99 S. 2). Die
ausführlichen Erörterungen in Replik und Triplik, weshalb keine der
vorgeschlagenen Verweistätigkeiten zumutbar sei, sind demnach nicht
nachvollziehbar.
6.2.4 Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass die Arbeits-
fähigkeit des Beschwerdeführers spätestens seit dem 12. März 2003
insofern vorhanden ist, als dass er im Bereich einer einfachen, vor-
wiegend sitzenden administrativen oder verwaltungstechnischen Tätig-
keit seine Arbeitskraft zu mindestens 80% verwerten kann. Für dieses
Tätigkeitsgebiet existiert zweifellos ein ausgeglichener Arbeitsmarkt.
Der Beschwerdeführer ist in diesem Bereich und Rahmen somit
erwerbsfähig gemäss Art. 7 ATSG und hat sich demnach im Rahmen
der Schadenminderungspflicht diese Erwerbsmöglichkeiten anrechnen
zu lassen (siehe oben E. 4.6). Die Rüge ist somit unbegründet.
6.3 Der Beschwerdeführer bestreitet schliesslich die Rechtmässigkeit
des durchgeführten Einkommensvergleichs. Bezüglich der Ermittlung
des Invalideneinkommens lässt er beanstanden, die Verdienste der
Verweistätigkeiten seien zu hoch angesetzt worden, so dass der Invali-
ditätsgrad nicht zutreffend ermittelt worden sei. In der Replik wird
zusätzlich präzisiert, dass der leidensbedingte Abzug von 10% bei der
vorliegenden schmerzhaften Funktionsbeeinträchtigung des Kniege-
lenks zu gering sei.
6.3.1 Wie die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung vom 15. März 2006
zutreffenderweise ausführt, sind gemäss ständiger Rechtsprechung
des Bundesgerichts (bis 31. Dezember 2006: Eidgenössisches Ver-
sicherungsgericht), für die Bestimmung des Invalideneinkommens die
Tabellenlöhne gemäss den vom Bundesamt für Statistik periodisch
herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen (LSE) heranzuziehen,
wenn die versicherte Person keiner Erwerbstätigkeit nachgeht (BGE
129 V 475 E. 4.2.1 mit Hinweisen, BGE 126 V 75 E. 3b/bb mit Hinwei-
sen).
6.3.2 Die Höhe des Valideneinkommens wird vom Beschwerdeführer
nicht beanstandet. Die Vorinstanz ist vom letzten Lohn von Fr. 3'800.--
pro Monat (August 2001) ausgegangen und hat diesen für das Jahr
Seite 20
C-2663/2006
2002 indexiert, was einen Validenlohn von Fr. 3'866.99 ergab. Bezüg-
lich des Invalideneinkommens steht aufgrund der Akten fest, dass der
Beschwerdeführer seit mehreren Jahren kein Erwerbseinkommen
mehr erzielt hat, weshalb die Vorinstanz zu Recht auf die LSE abge-
stellt hat. Da die Tabellenlöhne für die ermittelten Verweistätigkeiten
(sitzende, einfache und repetitive Tätigkeiten [Stufe 4, LSE 2002]
einerseits für den Detailhandel und andererseits für sonstige öffent-
liche und persönliche Dienstleistungen) höher waren als das errechne-
te Valideneinkommen, wurde anstelle der Tabellenlöhne das Validen-
einkommen als Invalideneinkommen eingesetzt.
6.3.3 Nach der Rechtsprechung kann vom Tabellenlohn zusätzlich ein
Prozentabzug vorgenommen werden, weil Versicherte wegen gesund-
heitlicher Beeinträchtigungen, des Alters, ausländischer Nationalität,
Teilzeitarbeit und dem Umstand, dass sie eine gänzlich neue Arbeit
antreten müssen, oft nicht das Lohnniveau gesunder Personen am
gleichen Arbeitsplatz erreichen. Dabei ist die Frage, ob und in wel-
chem Ausmass Tabellenlöhne herabzusetzen sind, von sämtlichen per-
sönlichen und beruflichen Umständen des konkreten Einzelfalls ab-
hängig; der Einfluss sämtlicher Merkmale auf das Invalideneinkommen
ist nach pflichtgemässem Ermessen gesamthaft zu schätzen, wobei
der Abzug auf höchstens 25% zu begrenzen ist. Die Verwaltung hat
kurz zu begründen, warum sie einen Abzug vom Tabellenlohn gewährt,
insbesondere welche Merkmale sie bei ihrer gesamten Schätzung
berücksichtigt (BGE 126 V 75 E. 5b).
6.3.4 Die Vorinstanz hat einen Leidensabzug von 10% berücksichtigt
und diesen mit dem Alter sowie der Tatsache, dass der Versicherte nur
noch sitzende und reduzierte Tätigkeiten wahrnehmen könne, begrün-
det. Weiter hat sie die von der Ärztin des medizinischen Dienstes der
Vorinstanz vorgeschlagenen 80% Arbeitsfähigkeit ab 12. März 2003 in
die Berechnung miteinbezogen. In Berücksichtigung dieser Werte
ergab sich ein Invaliditätsgrad von 28%.
6.3.5 In Beachtung der einerseits zu Handen des Sozialgerichts
U._______ und andererseits der B._______ erstellten umfassenden
Gutachten (act. IV/103 und 99), gemäss denen dem Versicherten
zumindest eine vollschichtige, vorwiegend sitzende Tätigkeit, mit
„erlaubtem gelegentlichem Aufstehen und Umhergehen sowie Bücken“
(act. IV/99 S. 12), zumutbar ist, besteht für das
Bundesverwaltungsgericht kein Anlass, in den Beurteilungsspielraum
Seite 21
C-2663/2006
der Vorinstanz einzugreifen. Der Invaliditätsgrad von 28% ist zu
bestätigen. Damit hat der Beschwerdeführer keinen Anspruch auf eine
schweizerische Invalidenrente. Hinzuweisen ist in diesem
Zusammenhang auf die unangefochtene Verfügung der B._______
vom 9. September 2005 (act. IV/106), die gar einen Invaliditätsgrad
von 6.54% ermittelt hatte.
6.3.6 Somit erweist sich auch die Rüge betreffend der Ermittlung des
Invaliditätsgrads ab 12. März 2003 als unbegründet.
6.4 Unter diesen Umständen ist die Beschwerde abzuweisen und die
angefochtene Verfügung zu bestätigen.
7.
7.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten grund-
sätzlich dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG
i.V.m. Art. 37 VGG).
Soweit sich das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechts-
pflege auf die Befreiung von der Pflicht zur Bezahlung der Verfahrens-
kosten bezieht, ist dieses gegenstandslos, da im vorliegenden Be-
schwerdeverfahren ohnehin keine Verfahrenskosten zu erheben sind
(Übergangsbestimmung zur Änderung des IVG vom 16. Dezember
2005, Bst. c in Verbindung mit Art. 69 Abs. 1bis IVG [in der Fassung
vom 16. Dezember 2005, in Kraft seit 1. Juli 2006] bzw. in Verbindung
mit Art. 69 Abs. 2 IVG [in der Fassung vom 16. Dezember 2005, in
Kraft seit 1. Januar 2007]).
7.2 Aufgrund seines Unterliegens hat der Beschwerdeführer keinen
Anspruch auf Parteientschädigung aus Art. 64 Abs. 1 VwVG in Ver-
bindung mit Art. 37 VGG; Art. 7 Abs. 1 des Reglements über die
Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom
21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2] e contrario).
7.3 Der Beschwerdeführer beantragt allerdings, dass ihm für das vor-
liegende Verfahren die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren
und die unterzeichnenden Rechtsanwälte als Rechtsbeistände beizu-
stellen seien. Deshalb ist im Weiteren zu prüfen, ob die Vorausset-
zungen zur Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung (Art. 65
Abs. 2 VwVG in Verbindung mit Art. 37 VGG) gegeben sind.
Seite 22
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7.3.1 Ein Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung der beschwer-
deführenden Person (Art. 65 Abs. 2 VwVG in Verbindung mit Art 37
VGG) setzt kumulativ die finanzielle Bedürftigkeit des Gesuchstellers,
die fehlende Aussichtslosigkeit und die Notwendigkeit der Vertretung
durch einen Anwalt voraus (vgl. Art. 65 Abs. 1 – 3 VwVG).
7.3.2 Bei der Klärung der Frage, ob eine unentgeltliche Rechtsver-
beiständung sachlich notwendig ist, sind die konkreten Umstände des
Einzelfalls und die Eigenheiten der anwendbaren Verfahrensvorschrif-
ten zu berücksichtigen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
hat die bedürftige Partei Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung,
wenn ihre Interessen in schwerwiegender Weise betroffen sind und der
Fall in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet, die
den Beizug eines Rechtsvertreters erforderlich machen. Als besondere
Schwierigkeiten, die eine Verbeiständung rechtfertigen können, fallen
auch Gründe in der Person des Gesuchstellers in Betracht, insbeson-
dere dessen Fähigkeit, sich im Verfahren zurechtzufinden. Die sach-
liche Notwendigkeit wird nicht allein dadurch ausgeschlossen, dass
das in Frage stehende Verfahren vom Untersuchungsgrundsatz be-
herrscht wird (BGE 125 V 32 E. 4; 122 III 392 E. 3b; 119 Ia 264
E. 3b/JdT 1994 I 603).
7.3.3 Als Voraussetzung einer Zusprechung von Verbeiständungs-
kosten müssten sich demnach im vorliegenden Fall bezüglich der Not-
wendigkeit der Vertretung komplexe sachverhaltliche oder rechtliche
Fragen stellen. Dem Beschwerdeführer ist hiezu insofern beizupflich-
ten, dass die Angelegenheit durch die Verfahren in zwei Ländern mit
Beteiligung verschiedener Behörden an diversen Instanzen unüber-
sichtlich geworden ist. Was jedoch das fragliche Verfahren betreffend
die Rentenbefristung in der Schweiz anbelangt, ging es einzig darum,
ob der Versicherte aufgrund der – mehrfach und übereinstimmend
gutachterlich festgestellten – Beeinträchtigung noch genügend Res-
sourcen hat, eine berufliche Tätigkeit wahrzunehmen, bzw. so stark
gesundheitlich eingeschränkt ist, dass seit März 2003 weiterhin ein
Anspruch auf eine Invalidenrente resultiert. Wie oben in E. 6 aus-
führlich dargelegt wurde, ist dies nicht der Fall.
7.3.4 Die materiellen Ausführungen und Begründungen der beiden
Rechtsvertreter haben sich als nicht nachvollziehbar herausgestellt.
Als Indiz für den Ausgang dieses Verfahrens hätte dem Beschwer-
deführer auch die Verfügung der Unfallversicherung vom 9. September
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2005 dienen können. Zu berücksichtigen hat das Bundesverwaltungs-
gericht schliesslich den Hinweis des Rechtsvertreters, dass sowohl er
wie auch sein Klient die bestehenden gesetzlichen Vorschriften in die-
sem Bereich nicht aus eigener Anschauung direkt kennen würden.
7.3.5 Zusammenfassend sind im vorliegenden Fall keine komplexen
Fragen bezüglich Sachverhalt oder Rechtsanwendung erkennbar. Es
bestand für den Beschwerdeführer deshalb keine Notwendigkeit, sich
im vorliegenden Verfahren anwaltlich vertreten zu lassen. Unter diesen
Umständen fehlt eine Voraussetzung, um eine Entschädigung für die
Verbeiständung zuzusprechen. Ob die weiteren Voraussetzungen der
Bedürftigkeit und der fehlenden Aussichtslosigkeit im vorliegenden Fall
zutreffen würden, kann somit offen bleiben.
7.3.6 Der Antrag des Beschwerdeführers auf Verbeiständung ist
deshalb abzuweisen.
7.4 Der obsiegenden Vorinstanz steht nach Art. 7 Abs. 3 VGKE keine
Parteientschädigung zu.
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen, soweit
es nicht gegenstandslos ist.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
4.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (Einschreiben mit Rückschein)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. [...])
- das Bundesamt für Sozialversicherungen
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Beat Weber Susanne Flückiger
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff.
und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der
angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die
beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42
BGG).
Versand:
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