Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung III
C-2681/2010
Urteil vom 6. Mai 2011
Besetzung Richterin Marianne Teuscher (Vorsitz),
Richter Antonio Imoberdorf, Richter Andreas Trommer,
Gerichtsschreiber Rudolf Grun.
Parteien K._______,
vertreten durch lic. iur. Marco Bivetti, Rechtsanwalt,
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand Einreiseverbot.
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Seite 2
Sachverhalt:
A.
Der aus Bosnien und Herzegowina stammende K._______ (geb. Juni
1983) reiste im Juli 1993 mit seiner Mutter und seinem Bruder im
Rahmen des Familiennachzugs zu seinem Vater in die Schweiz ein. Im
Dezember 1994 erhielt er die Niederlassungsbewilligung für den Kanton
St. Gallen. Nachdem er vom Kreisgericht St. Gallen am 9. November
2007 wegen schwerer Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz
zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 22 Monaten verurteilt worden war,
und kurz zuvor von der Staatsanwaltschaft St. Gallen wegen
Verkehrsregelverletzung am 19. Juni 2007 mit Fr. 220.- gebüsst werden
musste, widerrief das Ausländeramt des Kantons St. Gallen mit
Verfügung vom 11. Juli 2008 seine Niederlassungsbewilligung und wies
ihn aus der Schweiz weg. Hiegegen gelangte der Beschwerdeführer
erfolglos an das kantonale Sicherheits- und Justizdepartement sowie
anschliessend an das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen.
Ebenso erfolglos rief er in dieser Angelegenheit das Bundesgericht an,
das mit Urteil vom 23. Februar 2010 seine Beschwerde abwies, soweit
darauf eingetreten wurde.
B.
Das Ausländeramt des Kantons St. Gallen räumte dem
Beschwerdeführer bereits am 21. Mai 2008 im Rahmen der Gewährung
des rechtlichen Gehörs zum Widerruf der Niederlassungsbewilligung
Gelegenheit ein, zur beabsichtigten Verhängung eines Einreiseverbots
Stellung zu nehmen. Dazu äusserte sich der Beschwerdeführer mit
Eingabe vom 20. Juni 2008.
C.
Mit Verfügung vom 29. März 2010 verhängte die Vorinstanz gegenüber
dem Beschwerdeführer ein Einreiseverbot auf unbestimmte Zeit (mit
Wirkung ab 30. April 2010) und entzog einer allfälligen Beschwerde die
aufschiebende Wirkung. Zur Begründung führte sie unter Bezugnahme
auf Art. 67 Abs. 1 Bst. a des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005
über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20; zur damaligen
Fassung vgl. AS 2007 5457) aus, wegen illegalen Drogenhandels
(schwerer Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz) liege ein
schwerer Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung vor.
D.
Mit Eingabe vom 30. März 2010 an die Vorinstanz (eingegangen am
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31. März 2010) plädiert der Beschwerdeführer, nachdem ihm im Rahmen
der Ansetzung der Ausreisefrist die Absicht des Erlasses eines
Einreiseverbots zur Kenntnis gelangt war, auf dessen Verzicht. Dabei
machte er geltend, er habe sich nun mit seiner Ehefrau in Slowenien, wo
er über eine Aufenthaltsbewilligung verfüge, eine neue Existenz
(Transportunternehmen) aufgebaut.
E.
Mit Beschwerde vom 19. April 2010 an das Bundesverwaltungsgericht
beantragt der Beschwerdeführer die Aufhebung des Einreiseverbots
sowie in verfahrensmässiger Hinsicht die Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung. In seiner Begründung rügt er vorab die
Verletzung des rechtlichen Gehörs, indem ihm keine Möglichkeit
eingeräumt worden sei, sich vorgängig zum Einreiseverbot zu äussern.
Überdies sei die diesbezüglich in Voraussicht eingereichte
Stellungnahme vom 30. März 2010 beim Erlass der angefochtenen
Verfügung nicht berücksichtigt worden. Zur eigentlichen Begründung führt
der Beschwerdeführer aus, er habe sich zwar während kurzer Zeit schwer
schuldig gemacht (Drogenhandel), indessen habe er sich seither in jeder
Hinsicht einwandfrei verhalten. Voraussetzung für die Verhängung eines
Einreiseverbots sei die wiederholte Begehung von Handlungen gemäss
Art. 67 AuG. Er habe sich nun in Slowenien, dem Wohnsitzstaat seiner
Ehefrau (mit Staatsangehörigkeit Bosnien und Herzegowina), eine neue
wirtschaftliche Existenz aufgebaut, welche aufgrund des Einreiseverbots
für den gesamten Schengenraum zerstört werde. Ohne diese
Ausdehnung hätte er das Einreiseverbot akzeptiert, da er keinesfalls
beabsichtige, in die Schweiz zurückzukehren.
F.
Die Vorinstanz schliesst in ihrer Vernehmlassung vom 29. April 2010 auf
Abweisung der Beschwerde und bestreitet insbesondere, dass dem
Beschwerdeführer das rechtliche Gehör nicht gewährt worden sei. In
Kenntnis seines slowenischen Aufenthaltstitels berichtigte sie gleichzeitig
die angefochtene Verfügung und löschte die Ausschreibung im
Schengener Informationssystem (SIS).
G.
Mit Replik vom 7. Juni 2010 hält der Beschwerdeführer an seiner
Beschwerde fest und rügt erneut die Verletzung des rechtlichen Gehörs.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG,
SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als
Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden. Dazu
gehört auch das BFM, das mit der Anordnung eines Einreiseverbotes
eine Verfügung im erwähnten Sinne und daher ein zulässiges
Anfechtungsobjekt erlassen hat. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt
nicht vor.
1.2. Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet
sich nach dem VwVG, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts
anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
1.3. Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat legitimiert (Art. 48
Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist
einzutreten, soweit sie durch die Löschung der Ausschreibung des
Einreiseverbots im SIS nicht gegenstandslos geworden ist (vgl. Art. 49 ff.
VwVG).
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des
Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhaltes sowie – soweit nicht eine kantonale
Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit
gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet
das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4
VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die
Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen
gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sach- und
Rechtslage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2007/41 E. 2
und Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-2682/2007 vom 7. Oktober
2010 E. 1.2 und 1.3).
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3.
3.1.
Mit Inkrafttreten des AuG am 1. Januar 2008 wurde das Bundesgesetz
vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer
(ANAG, BS 1 121) abgelöst (vgl. Art. 125 AuG i.V.m. Ziffer I des Anhangs
2 zum AuG). Das AuG beansprucht Geltung auf alle Verfahren, die nach
seinem Inkrafttreten eingeleitet wurden, sei es nun auf Gesuch hin oder
von Amtes wegen (vgl. Art. 126 Abs. 1 AuG e contrario; ferner BVGE
2008/1 E. 2 mit Hinweisen). Wenn bei der Anwendung des neuen Rechts
auf Verhältnisse abgestellt wird, die zum Teil noch unter der Herrschaft
des alten Rechts entstanden sind und beim Inkrafttreten des neuen
Rechts andauern, liegt eine unechte Rückwirkung vor, die – vorbehältlich
des Vertrauensschutzprinzips – grundsätzlich zulässig ist (vgl. ULRICH
HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht,
5. Aufl., Zürich/Basel/Genf/St. Gallen 2006, Rz. 337 ff. sowie BVGE
2009/3 E. 3.2)
3.2. Wird gegen eine Person, welche nicht Angehörige eines Staates ist,
der durch eines der Schengen-Assoziierungsabkommen (vgl. Anhang 1
Ziffer 1 AuG) gebunden ist, ein Einreiseverbot nach Art. 67 AuG verhängt,
wird diese Person gestützt auf Art. 94 Abs. 1 und Art. 96 des
Übereinkommens vom 19. Juni 1990 zur Durchführung des
Übereinkommens betreffend den schrittweisen Abbau der Kontrollen an
den gemeinsamen Grenzen (Schengener Durchführungsübereinkommen
[SDÜ], Abl. L 239 vom 22. September 2000, S. 19-62) und Art. 16 Abs. 2
und 4 des Bundesgesetzes vom 13. Juni 2008 über die polizeilichen
Informationssysteme des Bundes (BPI, SR 361) normalerweise im SIS
(vgl. dazu Art. 92 ff. SDÜ) zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben
(bezogen auf die Situation des Beschwerdeführers siehe allerdings E. 5.1
– 5.3 weiter unten). Eine solche Ausschreibung einer Person im SIS zur
Einreiseverweigerung aufgrund einer vom BFM verhängten
Fernhaltemassnahme bewirkt, dass ihr die Einreise in das Hoheitsgebiet
der Schengen-Mitgliedstaaten verweigert wird (vgl. Art. 13 Abs. 1 der
Verordnung [EG] Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments und des
Rates vom 15. März 2006 über einen Gemeinschaftskodex für das
Überschreiten der Grenzen durch Personen [Schengener Grenzkodex
bzw. SGK, Abl. L 105 vom 13. April 2006, S. 1-32]). Wie sich dem
Sachverhalt entnehmen lässt, hat die Vorinstanz die SIS-Ausschreibung
im konkreten Fall in der Zwischenzeit revoziert.
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4.
Der Beschwerdeführer rügt in formeller Hinsicht eine Verletzung des
rechtlichen Gehörs, indem ihm keine Möglichkeit eingeräumt worden sei,
sich vorgängig zum Einreiseverbot zu äussern. Überdies sei seine
Stellungnahme vom 30. März 2010, die er in Voraussicht der zu
erwartenden Fernhaltemassnahme verfasst habe, beim Erlass der
angefochtenen Verfügung nicht berücksichtigt worden. Die Differenz
zwischen Verfügungsdatum (29. März 2010) und Zustelldatum (7. April
2010) lasse vermuten, dass die Stellungnahme bewusst ignoriert und die
Verfügung rückdatiert worden sei.
4.1. Der Anspruch auf rechtliches Gehör, wie ihn Lehre und
Rechtsprechung aus Artikel 29 Abs. 2 der Schweizerischen
Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 102) ableiten und wie er
sich für das Bundesverwaltungsverfahren aus den Art. 29 ff. VwVG ergibt,
umfasst eine Anzahl verschiedener verfassungsrechtlicher
Verfahrensgarantien (vgl. aus der Literatur etwa
HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O, S. 360 ff.; ALFRED KÖLZ/ISABELLE
HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes,
2. Aufl., Zürich 1998, S. 46, 107 ff.; MARKUS SCHEFER, Grundrechte in der
Schweiz, Bern 2005, S. 285 ff.). Dazu gehört das Recht auf vorgängige
Äusserung und Anhörung (vgl. Art. 30 Abs. 1 VwVG), welches den
Betroffenen einen Einfluss auf die Ermittlung des wesentlichen
Sachverhaltes sichert. Dabei kommt der von einem Verfahren betroffenen
Person der Anspruch zu, sich vorgängig einer behördlichen Anordnung
zu allen wesentlichen Punkten, welche die Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhaltes betreffen, zu äussern und von der
betreffenden Behörde alle dazu notwendigen Informationen zu erhalten
(vgl. BVGE 2007/21 E. 10.2).
4.2. Aus den Akten ergibt sich, dass das Ausländeramt des Kantons
St. Gallen dem Beschwerdeführer am 21. Mai 2008 im Zusammenhang
mit dem Verfahren um Widerruf seiner Niederlassungsbewilligung
Gelegenheit gab, sich zu einer allfälligen Verhängung eines
Einreiseverbots zu äussern, wovon er am 20. Juni 2008 Gebrauch
machte. Weil es dann bis zum 23. Februar 2010 dauerte (Urteil des
Bundesgerichts), bis dieses Verfahren rechtskräftig abgeschlossen
werden konnte, erliess die Vorinstanz das Einreiseverbot erst am 29.
März 2010, ohne dem Beschwerdeführer nochmals das rechtliche Gehör
zu gewähren. Inzwischen hatte sich die persönliche Situation des
Beschwerdeführers insofern geändert, als er aufgrund einer Heirat ein
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Aufenthaltsrecht in Slowenien erworben hat. In ihrer Vernehmlassung
vom 29. April 2010 wies die Vorinstanz darauf hin, dass keine Publikation
des Einreiseverbots im Schengener Informationssystem (SIS) erfolgt
wäre, wenn sie davon gewusst hätte.
4.3. Das verfassungsmässige Recht, angehört zu werden, ist formeller
Natur. Die Verletzung dieses Rechts führt – ungeachtet der
Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst – grundsätzlich
zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung (vgl. BGVE 2009/61 E.
4.1.3 mit Hinweisen; BERNHARD WALDMANN/JÜRG BICKEL in: Bernhard
Waldmann/Philippe Weissenberger, Praxiskommentar VwVG, Art. 29 N
28 f. und N 106 f.). Die Gehörsverletzung ist aber nach ständiger Praxis
des Bundesgerichts ausnahmsweise einer Heilung zugänglich, wenn die
betroffene Partei die Möglichkeit hat, sich vor einer Beschwerdeinstanz
zu äussern, vorausgesetzt diese Instanz ist befugt zur freien Prüfung aller
Sachverhalts- und Rechtsfragen, welche der unteren Instanz hätten
unterbreitet werden können. Von der Rückweisung der Sache an die
Verwaltung zur Gewährung des rechtlichen Gehörs kann in solchen
Fällen nach dem Grundsatz der Verfahrensökonomie dann abgesehen
werden, wenn die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und
damit zu einer unnötigen Verlängerung des Verfahrens führen würde.
Diese Heilungsmöglichkeit ist unbestritten, wenn es um nicht besonders
schwerwiegende Verletzung von Parteirechten geht. Nach der neueren
Rechtsprechung kann eine Heilung aber auch dann erfolgen, wenn
schwerwiegende Verfahrensmängel das rechtliche Gehör beeinträchtigt
haben und eine Rückweisung der Interessen der Partei an einer
beförderlichen Behandlung zuwiderlaufen würde (BGE 133 I 201 E. 2.2 S.
204 f.; BGE 132 V 387 E. 5.1 S. 390; vgl. auch WALDMANN/BICKEL, a.a.O.,
Art. 29 N 116 sowie N 125 ff., LORENZ KNEUBÜHLER, Gehörsverletzung
und Heilung, Zbl. 1998 S. 116, kritisch PATRICK SUTTER in: Christoph
Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler, Kommentar zum Bundesgesetz
über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich/St. Gallen 2008, Art. 29
Rz. 21).
4.4. Das Bundesverwaltungsgericht verfügt im vorliegenden Verfahren
über die gleiche Kognition wie die Vorinstanz und ist zur freien Prüfung
aller Sachverhalts- und Rechtsfragen befugt; eine der Voraussetzungen
für die (ausnahmsweise) Heilung der Gehörsverletzung ist somit
gegeben. Auch würde eine Rückweisung an die Vorinstanz zu einem
formalistischen Leerlauf führen, da sie ihre Verfügung bereits angepasst
hat (Revozierung der SIS-Ausschreibung aufgrund des Aufenthaltsrechts
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des Beschwerdeführers in Slowenien). Hinzu kommt, dass nicht von einer
schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs auszugehen ist.
Der Beschwerdeführer wusste, dass er mit einem Einreiseverbot rechnen
musste, und konnte sich dazu auch äussern. Dass ihm das rechtliche
Gehör damals nicht durch die verfügende Behörde selbst und in einem
anderen Verfahren gewährt wurde, ist nicht von Belang (vgl. BERNHARD
WALDMANN/JÜRG BICKEL, a.a.O., Art. 30 N 16 und N 34, Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts C-6455/2009 vom 2. Februar 2010 E. 4.1 mit
Hinweisen). Im Übrigen ergeben sich keine Hinweise aus den Akten,
dass die Vorinstanz die Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 30.
März 2010 absichtlich nicht beachtet und ihre Verfügung rückdatiert hat
(vgl. die handschriftliche Notiz des BFM auf der eingegangenen
Stellungnahme: "gekreuzt mit Verfügung vom 29.3.10"). Unzutreffend ist
schliesslich auch der Einwand des Beschwerdeführers in seiner Replik,
dass seine Stellungnahme vom 20. Juni 2008 nicht in den Akten der
Vorinstanz zu finden bzw. nicht vom kantonalen Ausländeramt an die
Vorinstanz überwiesen worden sei. Auf jeden Fall befindet sich eine
Kopie dieser Stellungnahme bei den dem Bundesverwaltungsgericht von
der Vorinstanz zur Verfügung gestellten Akten.
4.5. Demnach ist festzuhalten, dass die fehlende Möglichkeit des
Beschwerdeführers, sich unmittelbar vor Erlass des Einreiseverbots
nochmals zu äussern, zwar zu einer Verletzung seines Gehörsanspruchs
geführt hat, diese Verletzung jedoch im vorliegenden
Rechtsmittelverfahren als geheilt betrachtet werden kann.
5.
5.1. Das in Art. 67 AuG geregelte Einreiseverbot entspricht der
altrechtlichen Einreisesperre des Art. 13 ANAG. Auf den 1. Januar 2011
trat als Folge der Weiterentwicklung des Schengen-Besitzstandes eine
neue Fassung in Kraft (zum Ganzen vgl. BBl 2009 8881 und AS 2010
5925). Nach Art. 67 Abs. 1 AuG wird ein Einreiseverbot vom BFM unter
Vorbehalt von Abs. 5 nun gegenüber weggewiesenen Ausländerinnen
und Ausländern verfügt, wenn die Wegweisung nach Art. 64d Abs. 2 Bst.
a – c AuG sofort vollstreckt wird (Art. 67 Abs. 1 Bst. a AuG) oder die
betroffene Person der Ausreiseverpflichtung nicht nachgekommen ist
(Art. 67 Abs. 1 Bst. b AuG). Es kann nach Art. 67 Abs. 2 AuG sodann
gegen ausländische Personen erlassen werden, die gegen die öffentliche
Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen
haben oder diese gefährden (Art. 67 Abs. 2 Bst. a), Sozialhilfekosten
verursacht haben (Art. 67 Abs. 2 Bst. b) oder in Vorbereitungs-,
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Ausschaffungs- oder Durchsetzungshaft genommen werden mussten
(Art. 67 Abs. 2 Bst. c). Das Einreiseverbot wird für eine Dauer von
höchstens fünf Jahren verhängt. Es kann für eine längere Dauer verfügt
werden, wenn die betroffene Person eine schwerwiegende Gefahr für die
öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt (Art. 67 Abs. 3 AuG).
Schliesslich kann die verfügende Behörde aus humanitären oder anderen
wichtigen Gründen von der Verhängung eines Einreiseverbots absehen
oder ein Einreiseverbot vollständig oder vorübergehend aufheben (Art. 67
Abs. 5 AuG).
Die bisher bestehende Praxis der Vorinstanz bei der Ansetzung von
Fernhaltemassnahmen ist mit den obgenannten Grundsätzen vereinbar
(vgl. BBl 2009 8896 ad Art. 67 Abs. 3 in fine), weswegen sich für den
Beschwerdeführer im Ergebnis nichts ändert (Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts C-820/2009 vom 9. März 2011 E. 5.1 mit
Hinweis).
5.2. Wie bereits die altrechtliche Einreisesperre ist das Einreiseverbot
keine Sanktion für vergangenes Fehlverhalten, sondern eine Massnahme
zur Abwendung einer künftigen Störung der öffentlichen Sicherheit und
Ordnung (siehe Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen
und Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002 3813). Die öffentliche
Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG (welcher
der alten Fassung von Art. 67 Abs. 1 Bst. a AuG entspricht) bildet den
Oberbegriff für die Gesamtheit der polizeilichen Schutzgüter. Sie umfasst
unter anderem die Unverletzlichkeit der objektiven Rechtsordnung und
der Rechtsgüter Einzelner (BBl 2002 3809; vgl. auch RAINER J.
SCHWEIZER/PATRICK SUTTER/NINA WIDMER, in: Rainer J. Schweizer [Hrsg.],
Sicherheits- und Ordnungsrecht des Bundes, SBVR Bd. III/1, Basel 2008,
Teil B, Rz. 12 und 13 mit Hinweisen). In diesem Sinne liegt nach Art. 80
Abs. 1 Bst. a der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung,
Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) ein Verstoss gegen
die öffentliche Sicherheit und Ordnung unter anderem dann vor, wenn
gesetzliche Vorschriften oder behördliche Verfügungen missachtet
werden. Somit können die vorliegenden Rechtsgüterverletzungen als Teil
der objektiven Rechtsordnung ein Einreiseverbot nach sich ziehen,
allerdings nicht als Sanktion, sondern als Massnahme zum Schutz
künftiger Störungen (vgl. BBl 2002 3813).
5.3. Laut dem Urteil des Kreisgerichts St. Gallen vom 9. November 2007
hat der Beschwerdeführer zusammen mit einem Mittäter von Mitte Juli
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Seite 10
2006 bis Dezember 2006 100 bis 150 Gramm Kokain verkauft. Von
Dezember 2006 bis März 2007 veräusserte er mit einem weiteren Täter
rund 400 Gramm Kokain. Am Verkauf weiterer 700 Gramm war er als
Mithelfer beteiligt. Das Kreisgericht erachtete sein Verschulden als
schwer, beteiligte sich der Beschwerdeführer doch am Handel von
erheblichen Mengen Kokain, war selber nicht drogenabhängig und sein
Verhalten beruhte auf Gewinnstrebigkeit.
5.4. Ausländische Straftäter, die durch Verbreitung harter Drogen die
Gesundheit anderer gefährden oder beeinträchtigen, sind während einer
gewissen Zeit von der Schweiz fernzuhalten. Damit soll der weiteren
Ausbreitung des verbotenen Handels mit Betäubungsmitteln
entgegengewirkt werden. Aufgrund der Zunahme solcher Taten ist zum
Schutz der Allgemeinheit durch eine kontinuierliche und strenge
Verwaltungspraxis zu verdeutlichen, dass schwere Widerhandlungen
gegen das Betäubungsmittelgesetz mit langjährigen
Fernhaltemassnahmen geahndet werden. Der Schutz der öffentlichen
Sicherheit und Gesundheit ist dabei durch Abschreckung nicht nur des
jeweiligen Straftäters, sondern auch anderer potenzieller Rechtsbrecher
weitest möglich zu gewährleisten (vgl. BGE 131 II 352 E. 4.3.1 S. 359 f.,
mit Hinweis oder das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-8229/2008
vom 8. Juli 2009 E. 5.2 mit Hinweisen). Verurteilungen zu Freiheitsstrafen
wegen Drogendelikten führten denn auch nach altem Recht – selbst bei
lediglich einer Verurteilung – regelmässig zur Anordnung einer
Fernhaltemassnahme (siehe beispielsweise Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts C-8211/2007 vom 16. Mai 2008 E. 5.2 oder
C-137/2006 vom 31. März 2008 E. 6.8). Die Voraussetzungen für ein
Einreiseverbot gemäss Art. 67 Abs. 1 Bst. a AuG in der Fassung vom 1.
Januar 2008 bzw. Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG in der Fassung vom 1.
Januar 2011 sind – entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers –
zweifelsohne erfüllt.
6.
Es bleibt zu prüfen, ob die Massnahme in richtiger Ausübung des
Ermessens ergangen und angemessen ist. Der Grundsatz der
Verhältnismässigkeit steht dabei im Vordergrund. Unter diesem
Gesichtspunkt ist eine wertende Abwägung vorzunehmen zwischen dem
öffentlichen Interesse an der Massnahme einerseits und den von der
Massnahme beeinträchtigten privaten Interessen des Betroffenen
andererseits. Die Stellung der verletzten oder gefährdeten Rechtsgüter,
die Besonderheiten des ordnungswidrigen Verhaltens und die
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Seite 11
persönlichen Verhältnisse des Verfügungsbelasteten bilden dabei den
Ausgangspunkt der Überlegungen (vgl. statt vieler
HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 613 ff.).
6.1. Mit Blick auf die Dauer der verhängten Massnahme von Belang
erscheint, dass der Beschwerdeführer aus rein finanziellen Motiven bereit
war, durch Drogenhandel die Gesundheit einer Vielzahl von Menschen
erheblichen Gefahren auszusetzen. Mitzuberücksichtigen gilt es ferner,
dass er nicht selbständig vom Drogenhandel Abstand nahm, sondern erst
infolge seiner Verhaftung. Auch war er nur teilweise geständig bzw. rang
er sich erst nach hartnäckigem Leugnen zu einem Geständnis durch.
Sein Fehlverhalten wiegt aus präventivpolizeilicher Sicht sehr schwer.
Unter dem spezifischen Aspekt des Ausländerrechts muss er daher über
Jahre hinweg als Risikofaktor für die öffentliche Sicherheit und Ordnung
betrachtet werden, was grundsätzlich ein unbefristetes Einreiseverbot
bzw. eine Fernhaltemassnahme von über fünf Jahren rechtfertigt (vgl. Art.
67 Abs. 3 in fine AuG).
6.2. An persönlichen Interessen macht der Beschwerdeführer in seiner
Rechtsmitteleingabe zunächst nur geltend, er habe im Wohnsitzstaat
seiner Ehefrau eine neue Existenz aufgebaut, die durch das
Einreiseverbot aufgrund der Ausdehnung auf den gesamten
Schengenraum zerstört würde. Er beabsichtige keinesfalls, in die
Schweiz zurückzukehren bzw. einzureisen. Ohne Ausdehnung des
Einreiseverbots auf die Schengen Staaten hätte er dieses akzeptiert.
Nach der Beschränkung des Einreiseverbots auf die Schweiz bringt er in
seiner Replik vom 7. Juni 2010 und in einer ergänzenden Eingabe vom
21. Dezember 2010 nun vor, dass das Einreiseverbot es ihm unmöglich
mache, seine Verwandten in der Schweiz zu besuchen, zu denen er nach
wie vor gute Beziehungen habe.
6.3. Dieser Widerspruch lässt darauf schliessen, dass ein allfälliges
Interesse des Beschwerdeführers an Besuchen seiner Eltern und seines
Bruders in der Schweiz auf jeden Fall nicht gross sein kann und
insbesondere nicht gegen das überwiegende Interesse an seiner
Fernhaltung ankommt. Zudem bestehen die Wirkungen des
Einreiseverbots nicht darin, dass dem Beschwerdeführer während dessen
Geltungsdauer Besuchsaufenthalte bei ihm nahe stehenden Personen in
der Schweiz schlichtweg untersagt wären. Es steht ihm vielmehr die
Möglichkeit offen, aus wichtigen Gründen mittels Gesuch die zeitweilige
Suspension der angeordneten Fernhaltemassnahme zu beantragen (Art.
C-2681/2010
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67 Abs. 5 AuG). Die Suspension wird aber praxisgemäss nur für eine
kurze und klar begrenzte Zeit gewährt (vgl. Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts C-8229/2008 vom 8. Juli 2009 E. 6.4 mit
Hinweisen). Der Kontakt zwischen ihm und seinen in der Schweiz
lebenden Verwandten kann im Übrigen auch auf andere Weise als durch
Besuche in der Schweiz gepflegt werden (Briefverkehr, Telefonate oder
durch Reisen der Verwandten in den Aufenthaltsstaat des
Beschwerdeführers).
6.4. Eine wertende Gewichtung der sich entgegenstehenden Interessen
führt das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, dass das unbefristete
Einreiseverbot auch im gegenwärtigen Zeitpunkt unter Berücksichtigung
der gängigen Praxis in vergleichbaren Fällen eine verhältnismässige und
angemessene Massnahme zum Schutz der öffentlichen Ordnung
darstellt. Schliesslich bedeutet die fehlende Befristung nicht, dass die
Massnahme für den Rest des Lebens Gültigkeit haben soll; ein Anspruch
auf Überprüfung der Massnahme bei Wohlverhalten besteht im
Allgemeinen etwa zehn Jahre nach Verbüssung der letzten
Freiheitsstrafe (vgl. BVGE 2008/24 E. 4.3 und 6.2 je mit Hinweisen). Eine
zuverlässige Prognose, wie lange ein relevantes öffentliches
Sicherheitsbedürfnis anzunehmen ist, lässt sich in casu zum jetzigen
Zeitpunkt nicht abgeben. Es ist vom Beschwerdeführer zu verlangen, sich
vorerst weiterhin während geraumer Zeit im Ausland zu bewähren.
7.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung –
nach der Revozierung des SIS-Eintrags – im Lichte von Art. 49 VwVG
nicht zu beanstanden ist. Die Beschwerde ist somit – soweit nicht
gegenstandslos geworden – abzuweisen. Mit dem Urteil in der Sache
erweist sich der Verfahrensantrag um Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung als gegenstandslos.
8.
Bei der Festsetzung der Verfahrenskosten ist zu berücksichtigen, dass
der Beschwerdeführer nicht vollständig unterliegt (nachträgliche
Aufhebung des SIS-Eintrags). Die dadurch ermässigten
Verfahrenskosten sind demnach auf Fr. 600.- festzusetzen (Art. 63 Abs. 1
VwVG i.V.m. Art. 1, Art. 2 und Art. 3 Bst. b des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Im Umfang seines
Obsiegens ist dem Beschwerdeführer folglich eine gekürzte
C-2681/2010
Seite 13
Parteientschädigung in gerichtlich festzusetzender Höhe zuzusprechen
(Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 ff VGKE).
8.1.
Das vorliegende Urteil ist endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
Dispositiv Seite 13
C-2681/2010
Seite 14
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit sie nicht gegenstandslos
geworden ist.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 600.- werden dem Beschwerdeführer
auferlegt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen nach Versand des
vorliegenden Urteils zugunsten der Gerichtskasse zu überweisen.
3.
Dem Beschwerdeführer wird zu Lasten der Vorinstanz eine
Parteientschädigung von Fr. 500.- zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Einschreiben; Beilage: Einzahlungsschein)
– die Vorinstanz (Akten Ref-Nr. […] zurück)
– Das Ausländeramt des Kantons St. Gallen (ad Ref-Nr. […])
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Marianne Teuscher Rudolf Grun
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