C-2689/2006 - Abteilung III - Invaliditätsbemessung - Invalidität (Einspracheentscheid vom 17. Februar 2...

Abtei lung II I
C-2689/2006/frj/fas
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 1 . O k t o b e r 2 0 0 8
Richter Johannes Frölicher (Vorsitz),
Richterin Madeleine Hirsig,
Richter Beat Weber,
Gerichtsschreiberin Susanne Fankhauser.
D._______,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Peter Stadler,
Dufourstrasse 140, 8008 Zürich,
Beschwerdeführer,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA,
avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100,
1211 Genf 2,
Vorinstanz.
Invalidität (Einspracheentscheid vom 17. Februar 2006).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-2689/2006
Sachverhalt:
A.
Der 1962 in Mazedonien geborene D._______ arbeitete von 1988 bis
1991 als Hilfsdachdecker in der Schweiz und entrichtete – entspre-
chend seinem aufenthaltsrechtlichen Status als Saisonnier – Beiträge
an die schweizerische Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversiche-
rung (AHV/IV; IV-Akt. 35). Nach einem im März 1990 erlittenen Arbeits-
unfall sprach ihm die SUVA als zuständige Unfallversicherung ab
1. November 1992 eine Invalidenrente von 30 % zu (SUVA-Akten).
Einen am 15. Juli 1992 gestellten Antrag auf Berufsberatung wies die
IV-Stelle des Kantons Zürich mit der Begründung ab, dass der
Versicherte mittlerweile die Schweiz verlassen habe und berufliche
Massnahmen aufgrund einer Einreisesperre nicht durchgeführt werden
könnten (Verfügung vom 5. Februar 1993, IV-Akt. 24). Eine als Revi-
sionsgesuch bezeichnete Eingabe, welche der Versicherte am
13. Oktober 1997 einreichen liess (IV-Akt. 25), nahm die IV-Stelle des
Kantons Zürich als Neuanmeldung zum Bezug einer Invalidenrente
entgegen und holte unter anderem ein Gutachten der Rheumaklinik
Y._______ (nachfolgend: Rheumaklinik) ein, das am 24. Juni 1998
erstattet wurde (IV-Akt. 48). Mit Verfügung vom 27. August 1998 wies
sie das Leistungsbegehren ab, nachdem sie einen Invaliditätsgrad von
30 % ermittelt hatte (IV-Akt. 56). Die dagegen erhobene Beschwerde
wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Urteil
vom 14. Juli 2000 ab (IV-Akt. 65).
Mit Schreiben vom 28. August 2001 liess D._______ durch seinen
neuen Rechtsvertreter eine wesentliche Verschlechterung des
Gesundheitszustandes geltend machen und eine neue Prüfung des
Rentenanspruchs, eventualiter des Anspruchs auf medizinische bzw.
berufliche Massnahmen, beantragen (IV-Akt. 72). Auf Nachfrage der
IV-Stelle Zürich teilte der Rechtsvertreter mit, der Versicherte habe
ausreisen müssen (IV-Akt. 75), worauf das Dossier an die IV-Stelle für
Versicherte im Ausland (nachfolgend: IV-Stelle) überwiesen wurde.
Nach Eingang der Arztberichte legte die IV-Stelle das Dossier ihrem
medizinischen Dienst vor, welcher eine rheumatologische und psy-
chiatrische Begutachtung als erforderlich betrachtete (IV-Akt. 97). Mit
Schreiben vom 30. Oktober 2002 beauftragte die IV-Stelle die
Rheumaklinik mit der Begutachtung (IV-Akt. 99). Die am 26. Septem-
ber 2003 vorgesehene Begutachtung (IV-Akt. 104) konnte nicht
durchgeführt werden, weil dem Versicherten keine Einreisebewilligung
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erteilt wurde. Aus dem gleichen Grund scheiterte die auf den
21. November 2003 verschobene Untersuchung (IV-Akt. 111 ff.). Auch
die auf den 2. Juli 2004 angesetzte Begutachtung konnte nicht statt-
finden (IV-Akt. 138 ff.). Erst die für den 1. April 2005 geplante Begut-
achtung – welche dem damaligen Rechtsvertreter am 22. Februar
2005 bekannt gegeben wurde (IV-Akt. 154) – konnte tatsächlich durch-
geführt werden. Das rheumatologische Gutachten von Dr. med.
A._______ und Dr. med. B._______ wurde am 1. Juni 2005, das
psychiatrische Teilgutachten von Dr. med. C._______ am 6. Mai 2005
erstattet (IV-Akt. 157 f.). Die Verwaltung legte das Dossier erneut ihrem
medizinischen Dienst vor (IV-Akt. 160, 162), ermittelte aufgrund eines
Einkommensvergleichs einen Invaliditätsgrad von 36 % und wies das
Leistungsbegehren mit Verfügung vom 8. August 2005 ab (IV-
Akt. 165). In seiner Einsprache vom 17. August 2005 verlangte der
Versicherte die Zusprechung einer Rente aufgrund eines Invaliditäts-
grades von 60 – 70 % sowie Einsicht in die Gutachten (IV-Akt. 166).
Nachdem der Rechtsvertreter die Begründung unter Berücksichtigung
der Gutachten ergänzt hatte, wies die IV-Stelle die Einsprache ab
(Einspracheentscheid vom 17. Februar 2006; IV-Akt. 171).
B.
D._______, nun vertreten durch Rechtsanwalt Peter Stadler, liess am
17. März 2006 Beschwerde bei der Eidgenössischen AHV/IV-Rekurs-
kommission für die im Ausland wohnenden Personen (nachfolgend:
Rekurskommission AHV/IV) erheben und die Zusprechung von
mindestens einer halben Invalidenrente beantragen, eventualiter sei
ein neues Gutachten von unabhängigen Sachverständigen einzuholen.
Im Weiteren beantragte er, es sei ein zweiter Schriftenwechsel
durchzuführen, Rechtsanwalt Peter Stadler sei ihm als unentgeltlicher
Rechtsbeistand zu bestellen und es sei ihm eine Parteientschädigung
zuzusprechen, wobei dem Rechtsvertreter vor der Festsetzung der
Entschädigung Gelegenheit zur Darlegung seines Zeitaufwandes zu
geben sei. Der Beschwerdeführer rügte verschiedene Verfahrensfehler
der Vorinstanz sowie Mängel des Gutachtens (Akt. 1).
C.
In ihrer Vernehmlassung vom 1. Mai 2006 beantragte die Vorinstanz,
die Beschwerde sei abzuweisen. Sowohl das psychiatrische als auch
das rheumatologische Gutachten erfüllten die Anforderungen an eine
beweiskräftige Stellungnahme. Die vom Beschwerdeführer dagegen
vorgebrachten Einwände seien unbegründet. Im Übrigen seien die vom
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neuen Rechtsvertreter gerügten Verfahrensmängel bei der Ernennung
der Gutachter im aktuellen Verfahrensstadium als verspätet zu
betrachten (Akt. 4).
D.
Im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels hielten die Parteien an
ihren Anträgen und Begründungen fest (Replik vom 22. Mai 2006
[Akt. 7], Duplik vom 1. Juni 2006 [Akt. 9]).
E.
Am 6. Juni 2006 wurde der Schriftenwechsel abgeschlossen (Akt. 10).
F.
Das Bundesverwaltungsgericht teilte den Parteien am 6. März 2007
mit, dass es das Verfahren per 1. Januar 2007 übernommen habe
(Akt. 12).
G.
Mit Verfügung vom 24. Juli 2008 (Akt. 13) teilte das Gericht den
Parteien die Änderung der Zusammensetzung des Spruchkörpers mit
und forderte den Beschwerdeführer zur Einreichung der erforderlichen
Angaben zu seinem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege auf.
H.
Mit Eingabe vom 5. September 2008 liess der Beschwerdeführer die
eingeforderten Unterlagen zum Gesuch um unentgeltliche Rechts-
pflege sowie einen Bericht von Dr. K._______ vom 2. Juli 2008
einreichen (Akt. 14). Der Rechtsvertreter legte zudem seine Honorar-
note bei. Gegen die Zusammensetzung des Spruchkörpers wurden
keine Einwände erhoben.
I.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten
wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, im Rahmen der
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht übernimmt, sofern es zuständig ist, die
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Beurteilung der am 1. Januar 2007 bei den Eidgenössischen Rekurs-
oder Schiedskommissionen oder bei den Beschwerdediensten der
Departemente hängigen Rechtsmittel. Das neue Verfahrensrecht ist
anwendbar (vgl. Art. 53 Abs. 2 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]).
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht
Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes
vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR
172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als
Vorinstanzen gelten die in Art. 33 und 34 VGG genannten Behörden.
Die IV-Stelle des Bundes für Versicherte im Ausland ist eine Vorinstanz
im Sinne von Art. 33 Bst. d VGG. Die Zuständigkeit des Bundesver-
waltungsgerichts zur Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügun-
gen dieser IV-Stelle ist zudem in Art. 69 Abs. 1 Bst. b des Bundes-
gesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung (IVG, SR
831.20) ausdrücklich vorgesehen.
1.2 Im Streit liegt der Einspracheentscheid der IV-Stelle für Versi-
cherte im Ausland vom 17. Februar 2006. Das Bundesverwaltungs-
gericht ist somit zur Beurteilung der Beschwerde zuständig.
2.
Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach
dem Verwaltungsverfahrensgesetz, soweit das Verwaltungsgerichts-
gesetz nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG; zur Anwendung des
VwVG im Verfahren vor der Rekurskommission AHV/IV siehe Art. 69
Abs. 2 IVG in Verbindung mit Art. 85bis des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung
[AHVG, SR 831.10] in der bis Ende Dezember 2006 gültigen Fassung).
Vorbehalten bleiben gemäss Art. 3 Bst. dbis VwVG die besonderen
Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1).
2.1 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht durch den ordentlich
vertretenen Beschwerdeführer eingereicht (vgl. Art. 38 ff. und Art. 60
ATSG, Art. 52 VwVG). Als Adressat des die Einsprache abweisenden
Entscheides ist der Beschwerdeführer berührt und er hat ein schutz-
würdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (Art. 59
ATSG, Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist daher einzu-
treten.
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2.2 Die Beschwerdeführenden können im Rahmen des Beschwerde-
verfahrens die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Miss-
brauchs oder der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder
unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie
die Unangemessenheit des Entscheids rügen (Art. 49 VwVG).
3.
Der Beschwerdeführer rügt zunächst verschiedene Verfahrensfehler
der Vorinstanz und bringt vor, die medizinischen Sachverständigen
seien voreingenommen gewesen.
3.1 Für Sachverständige gelten grundsätzlich die gleichen Ausstands-
und Ablehnungsgründe wie sie für Richterinnen und Richter vorgese-
hen sind (BGE 120 V 357 E. 3a). Danach ist Befangenheit anzuneh-
men, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die
Unparteilichkeit zu erwecken. Bei der Befangenheit handelt es sich
allerdings um einen inneren Zustand, der nur schwer bewiesen werden
kann. Es braucht daher für die Ablehnung nicht nachgewiesen zu
werden, dass die sachverständige Person tatsächlich befangen ist. Es
genügt vielmehr, wenn Umstände vorliegen, die den Anschein der
Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen
vermögen. Bei der Beurteilung des Anscheins der Befangenheit und
der Gewichtung solcher Umstände kann jedoch nicht auf das subjek-
tive Empfinden einer Partei abgestellt werden. Im Hinblick auf die
erhebliche Bedeutung, welche den Arztgutachten im Sozialversiche-
rungsrecht zukommt, ist an die Unparteilichkeit eines Gutachters oder
einer Gutachterin ein strenger Massstab anzusetzen (BGE 132 V 93
E. 7.1).
3.1.1 Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers begründet der
Umstand, dass die IV-Stelle wiederum die Rheumaklinik Y._______ mit
der Begutachtung beauftragte, noch keine Zweifel an der Unvorein-
genommenheit der Gutachter. Nach der Rechtsprechung liegt auch
dann keine unzulässige Vorbefassung vor, wenn die gleichen Sachver-
ständigen in einem früheren Gutachten zu Schlussfolgerungen
gelangten, die für die leistungsansprechende Person ungünstig waren
(BGE 132 V 93 E. 7.2.2). Vielmehr erweist es sich in Fällen, wie dem
Vorliegenden, in welchen eine Verschlechterung des
Gesundheitszustandes in Frage steht, oft als sinnvoll, wenn die bereits
früher mit dem Fall befassten Gutachter beurteilen, ob eine solche
Veränderung eingetreten ist. Im Übrigen erscheinen die Vorbringen in
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der Beschwerde angesichts der Verfahrensgeschichte (insbesondere
der Schwierigkeiten, eine Begutachtung durchführen zu können)
zumindest als widersprüchlich. Nachdem der erste Begutachtungs-
termin im September 2003 abgesagt werden musste, weil der
Beschwerdeführer aufgrund einer Einreisesperre nicht in die Schweiz
einreisen konnte, bemühte sich sein damaliger Rechtsvertreter selbst
darum, dass die geplante Untersuchung in der jetzt als voreinge-
nommen kritisierten Rheumaklinik möglichst bald erfolge (vgl. IV-
Akt. 123 ff.). Dies zeigt, dass es dem Beschwerdeführer wohl vielmehr
um das inhaltliche Resultat der Untersuchung als um die Person eines
Gutachters geht. Erstere Frage bildet aber Gegenstand der Beweis-
würdigung.
3.1.2 Unbegründet ist auch die Rüge, die IV-Stelle habe in unzu-
lässiger Weise auf die Begutachtung Einfluss genommen, indem sie in
ihren Schreiben an die Rheumaklinik auf die nach der Rechtsprechung
erforderlichen Voraussetzungen für die Annahme einer Invalidität aus
psychischen Gründen bzw. aufgrund einer somatoformen Schmerz-
störung (vgl. nachfolgende E. 4.3) hinwies. Dies bildet vielmehr Teil
des Auftrages bzw. der Fragen an die Gutachter. Würden solche
Fragen nicht gestellt und demzufolge auch nicht beantwortet, wäre das
entsprechende Gutachten keine ausreichende Grundlage zur Beur-
teilung einer somatoformen Schmerzstörung.
3.2 Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, die Vorinstanz habe
Art. 44 ATSG verletzt, weil sie ihm bzw. seinem damaligen Rechtsver-
treter weder die Fragen an die Sachverständigen noch deren Namen
mitgeteilt habe. Zudem sei er nicht darauf hingewiesen worden, dass
er die Gutachter aus triftigen Gründen hätte ablehnen können.
3.2.1 Das Abklärungsverfahren wurde am 15. März 2002, das heisst,
bevor das ATSG am 1. Januar 2003 in Kraft getreten ist, eröffnet. Bei
den allgemeinen Verfahrensbestimmungen (Art. 27 – Art. 62 ATSG) gilt
mangels anders lautender Übergangsbestimmungen und angesichts
der weitgehenden Kontinuität zwischen altem und neuem Recht der
allgemeine Grundsatz, wonach Verfahrensvorschriften mit dem Tag
des Inkrafttretens sofort und in vollem Umfang anwendbar sind (BGE
132 V 368 E. 2 mit Hinweisen). Dies bedeutet jedoch nicht, dass das
neue Recht auf alle im Zeitpunkt seines Inkrafttretens noch hängigen
Verfahren Anwendung findet. Bezüglich der verfahrensrechtlichen
Neuerungen des ATSG ist auf den Zeitpunkt abzustellen, in welchem
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sich die strittige Verfahrensfrage stellt oder darüber entschieden
wurde. Liegt der Streitgegenstand in diesem Sinne nach dem
1. Januar 2003, ist gestützt auf die Bestimmungen des ATSG zu
befinden (BGE 132 V 368 E. 2.2). Als die IV-Stelle am 22. Februar
2005 die Begutachtung anordnete, hatte sie demnach die Garantien
des Art. 44 ATSG zu beachten.
3.2.2 Gemäss Art. 44 ATSG hat der Versicherungsträger der Partei die
Namen der Sachverständigen bekannt zu geben, welchen er den
Auftrag erteilt, ein Administrativgutachten zu erstellen. Die versicherte
Person kann den Gutachter aus triftigen Gründen ablehnen und kann
Gegenvorschläge machen. Erteilt die Verwaltung den Gutachtens-
auftrag einer Institution (wie einer MEDAS), können die Namen der
Sachverständigen oft nicht zusammen mit der Anordnung der
Begutachtung bekannt gegeben werden. In diesen Fällen hat die IV-
Stelle der versicherten Person mitzuteilen, dass ihr die Namen der
Gutachter zu einem späteren Zeitpunkt von der Gutachtensstelle
bekannt gegeben würden, allfällige Einwände jedoch gegenüber der
IV-Stelle vorzubringen sind (BGE 132 V 376 E. 9).
3.2.3 Mit der Aufforderung der IV-Stelle vom 22. Februar 2005, sich
am 1. April 2005 um 8 Uhr für eine ambulante Begutachtung bei der
Rheuma-Poliklinik einzufinden (IV-Akt. 154), erhielt der damalige
Rechtsvertreter auch eine an den Beschwerdeführer gerichtete
Einladung der Klinik, aus welcher hervorgeht, dass er um 8 Uhr von
Herr Dr. B._______ und um 10 Uhr von Herr Dr. C._______
begutachtet werden sollte. In ihrem Schreiben vom 17. Februar 2005
(welches bei der IV-Stelle am 24. Februar einging) teilte die
Rheumaklinik der IV-Stelle mit, das Gutachten werde von einem
Assistenzarzt in Zusammenarbeit mit Dr. med. F._______ / Prof. Dr.
G._______ gemacht. Die rheumatologische Begutachtung wurde
schliesslich von Dr. B._______ (Assistenzarzt) und Dr. A._______
(Oberarzt) durchgeführt, anschliessend wurde der Versicherte dem
Klinikleiter Dr. G._______ vorgestellt. Die psychiatrische Untersuchung
erfolgte durch Dr. C._______. Dem Versicherten wurden demnach nur
unvollständige Angaben zu den an der Begutachtung beteiligten
Sachverständigen gemacht. Indessen ist zu berücksichtigen, dass der
damalige Rechtsvertreter des Beschwerdeführers in seiner – nach
Einsicht in das Gutachten erstellten – Ergänzung zur Einsprache im
Wesentlichen vorbrachte, aufgrund des Gutachtens sei die
Verschlechterung des Gesundheitszustandes und eine dauernde
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Erwerbsunfähigkeit im Umfang von 60 bis 70 % ausgewiesen (IV-
Akt. 168). Der Beschwerdeführer machte aber weder geltend, es seien
ihm die Namen (oder die fachärztliche Qualifikation) der mit der
Abklärung befassten Gutachter vorgängig nicht bekannt gegeben
worden, noch erhob er nachträglich Einwände gegen die mit der
Begutachtung betrauten Personen.
Gestützt auf den Grundsatz von Treu und Glauben und das Verbot des
Rechtsmissbrauchs, welche auch im Verfahrensrecht Geltung haben,
ist es nicht zulässig, formelle Rügen, die in einem früheren Stadium
hätten geltend gemacht werden können, bei ungünstigem Ausgang
noch später vorzubringen (BGE 132 II 485 E. 4.3, BGE 128 V 82
E. 2b). In einem noch unter alter Rechtslage (vor Inkrafttreten des
ATSG) gefällten Urteil hat das Eidgenössische Versicherungsgericht
(EVG) erwogen, der Anspruch auf Geltendmachung von Verfahrens-
mängeln bei der Ernennung von Sachverständigen verwirke, wenn die
Rügen nicht unmittelbar nach Bekanntwerden der Mängel erhoben
würden (Urteil EVG I 607/03 vom 12. Februar 2004 E. 5.3 mit Hin-
weisen). Im Anwendungsbereich von Art. 44 ATSG ist im Einzelfall zu
prüfen, ob eine Missachtung von Verfahrensgarantien gegeben ist, die
einen schwerwiegenden Verfahrensmangel darstellt, und eine Hei-
lungsmöglichkeit entfällt (Urteil des Bundesgerichts [BGer] I 843/06
vom 12. Oktober 2007 E. 8.3 mit Hinweisen). Vorliegend sind die nach
der Rechtsprechung für eine Heilung massgeblichen Kriterien (vgl.
auch Urteil BGer 8C_463/2007 vom 28. April 2008 E. 4.2, Urteil BGer
U 155/06 vom 19. April 2007 E. 2) erfüllt. Im Zeitpunkt, als die IV-Stelle
den Beschwerdeführer zur Begutachtung aufbot, war die Rechtslage
hinsichtlich der Mitwirkungsrechte der versicherten Person im Rahmen
einer Begutachtung durch eine Gutachtensstelle noch nicht geklärt.
Das entsprechende Grundsatzurteil BGE 132 V 376 wurde erst am
14. Juli 2006 gefällt. Überdies werden auch in der Beschwerde keine
konkreten gesetzlichen Ausstandsgründe (vgl. Art. 36 Abs. 1 ATSG
und 132 V 93 E. 6.5) betreffend die Gutachter, die den Versicherten in
der Rheumaklinik untersucht haben, geltend gemacht.
Soweit die Rüge, die Vorinstanz habe die durch Art. 44 ATSG gewähr-
leisteten Rechte missachtet und insofern den Anspruch auf rechtliches
Gehör verletzt, nicht ohnehin verspätet vorgebracht wurde, wäre die
Gehörsverletzung demnach als geheilt zu betrachten.
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3.3 Unbehelflich ist sodann die Rüge, die IV-Stelle habe dem Be-
schwerdeführer die Fragen an die Gutachter nicht bekannt gegeben.
Weil Art. 44 ATSG die Parteirechte im Sozialversicherungsverfahren
insofern abschliessend regelt, besteht kein Anspruch, vorgängig zu
den Fragen der Verwaltung an die Gutachter Stellung zu nehmen
(BGE 133 V 446 E. 7.4). Es kann daher offen bleiben, ob dem
damaligen Rechtsvertreter der Fragenkatalog zugestellt wurde (vgl. IV-
Akt. 154).
4.
In materieller Hinsicht streitig ist der Anspruch auf eine Invalidenrente.
Zunächst sind die für die Beurteilung dieser Streitsache wesentlichen
Rechtssätze und die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze
darzustellen.
4.1 Nach der Rechtsprechung stellt das Sozialversicherungsgericht
bei der Beurteilung einer Streitsache in der Regel auf den bis zum
Zeitpunkt des Erlasses des streitigen Einspracheentscheides (hier:
17. Februar 2006) eingetretenen Sachverhalt ab (BGE 129 V 1 E. 1.2
mit Hinweis). Weiter sind in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen
Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen
führenden Tatbestandes Geltung hatten (BGE 130 V 329).
4.1.1 Bei den im ATSG (in der Fassung vom 20. Oktober 2000, in Kraft
seit 1. Januar 2003) enthaltenen Legaldefinitionen der Arbeitsunfähig-
keit, der Erwerbsunfähigkeit, der Invalidität und der Einkommensver-
gleichsmethode handelt es sich um Kodifizierungen der bisherigen
Rechtsprechung. Die von der Rechtsprechung zu den einzelnen
Begriffen entwickelten Grundsätze haben unter der Herrschaft des
ATSG weiterhin Geltung (BGE 130 V 343). Daher kann im vorliegen-
den Fall – ungeachtet der Tatsache, dass sich der Beschwerdeführer
bereits vor dessen Inkrafttreten wieder zum Leistungsbezug angemel-
det hat – auf die Legaldefinitionen des ATSG verwiesen werden.
4.1.2 Bei den materiellen Bestimmungen des IVG und der Verordnung
vom 17. Januar 1961 über die Invalidenversicherung (IVV, SR 831.
201) ist für die Beurteilung eines Rentenanspruchs vor dem 1. Januar
2004 auf die bis Ende 2003 gültige Fassung, danach auf die Fassung
gemäss den am 1. Januar 2004 in Kraft getretenen Änderungen (4. IV-
Revision) abzustellen. Nicht zu berücksichtigen sind die durch die
5. IV-Revision eingeführten Änderungen, welche am 1. Januar 2008 in
Kraft getreten sind (AS 2007 5129). Im Folgenden werden deshalb die
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bis Ende 2007 gültig gewesenen Bestimmungen des IVG und der IVV
zitiert.
4.1.3 Der Beschwerdeführer ist Staatsangehöriger der Republik Maze-
donien, so dass vorliegend das am 1. Januar 2002 in Kraft getretene
Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der
Republik Mazedonien über Soziale Sicherheit vom 9. Dezember 1999
(SR 0.831.109.520.1) anwendbar ist (vgl. Art. 40 des Abkommens).
Gemäss Art. 4 Abs. 1 des Abkommens sind die Staatsangehörigen des
einen Vertragsstaates sowie deren Familienangehörige und Hinterlas-
sene in ihren Rechten und Pflichten aus den Rechtsvorschriften des
anderen Vertragsstaates den Angehörigen dieses Vertragsstaates bzw.
deren Angehörigen und Hinterlassenen gleichgestellt; abweichende
Bestimmungen bleiben vorbehalten.
4.2 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dau-
ernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG).
Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder
Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beein-
trächtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit
verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung
verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten
auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7
ATSG, in der bis Ende 2007 gültigen Fassung). Arbeitsunfähigkeit ist
die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psy-
chischen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, im
bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten.
Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen
Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (Art. 6 ATSG).
4.3 Die Annahme eines psychischen Gesundheitsschadens, so auch
einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung, setzt zunächst eine
fachärztlich (psychiatrisch) gestellte Diagnose nach einem wissen-
schaftlich anerkannten Klassifikationssystem voraus. Nach der Recht-
sprechung vermag indes eine diagnostizierte anhaltende somatoforme
Schmerzstörung als solche nur ausnahmsweise eine Invalidität zu
begründen. Vielmehr besteht eine Vermutung, dass die somatoforme
Schmerzstörung oder ihre Folgen mit einer zumutbaren Willensan-
strengung überwindbar sind (BGE 131 V 49 E. 1.2). Dieser Grundsatz
gilt für sämtliche pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen
Beschwerdebilder ohne nachweisbare organische Grundlage (Urteil
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BGer I 70/07 vom 14. April 2008 E. 5). Bestimmte Umstände, welche
die Schmerzbewältigung intensiv und konstant behindern, können den
Wiedereinstieg in den Arbeitsprozess unzumutbar machen, weil die
versicherte Person alsdann nicht über die für den Umgang mit den
Schmerzen notwendigen Ressourcen verfügt. Ob ein solcher
Ausnahmefall vorliegt, entscheidet sich im Einzelfall anhand der von
der Rechtsprechung festgelegten Kriterien (vgl. dazu BGE 130 V 352,
BGE 131 V 49 E. 1.2).
4.4 Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung
(und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die
ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu
stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesund-
heitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem
Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person
arbeitsunfähig ist. Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine
wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeits-
leistungen der versicherten Person noch zugemutet werden können
(BGE 125 V 256 E. 4, BGE 115 V 133 E. 2; AHI-Praxis 2002 S. 62
E. 4b/cc).
4.5 Die Verwaltung und im Beschwerdefall das Gericht haben die
medizinischen Unterlagen nach dem Grundsatz der freien Beweis-
würdigung – wie alle anderen Beweismittel – frei, d.h. ohne Bindung
an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu
würdigen. Dies bedeutet für das Gericht, dass es alle Beweismittel,
unabhängig, von wem sie stammen, objektiv zu prüfen und danach zu
entscheiden hat, ob die verfügbaren Unterlagen eine zuverlässige
Beurteilung des streitigen Rechtsanspruches gestatten. Insbesondere
darf es bei einander widersprechenden medizinischen Berichten den
Prozess nicht erledigen, ohne das gesamte Beweismaterial zu wür-
digen und die Gründe anzugeben, warum es auf die eine und nicht auf
die andere medizinische These abstellt. Hinsichtlich des Beweiswertes
eines Arztberichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen
Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch
die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten
(Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizini-
schen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen
Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen der Expertin oder
des Experten begründet sind. Ausschlaggebend für den Beweiswert ist
grundsätzlich somit weder die Herkunft eines Beweismittels noch die
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Bezeichnung der eingereichten oder in Auftrag gegebenen Stellung-
nahme als Bericht oder Gutachten (BGE 125 V 351 E. 3a, BGE 122 V
157 E. 1c).
4.6 Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss
Art. 16 ATSG in Verbindung mit Art. 28 Abs. 2 IVG aufgrund eines Ein-
kommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkom-
men, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach
Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliede-
rungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgegli-
chener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sogenanntes Invalidenein-
kommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie
erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sogenanntes
Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der
Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkom-
men ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenüber-
gestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invalidi-
tätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensver-
gleichs; BGE 130 V 343 E. 3.4.2, BGE 128 V 29 E. 1). Für den Einkom-
mensvergleich sind die Verhältnisse im Zeitpunkt des Beginns eines
allfälligen Rentenanspruchs massgebend, wobei Validen- und Invali-
deneinkommen auf zeitidentischer Grundlage zu erheben und allfällige
rentenwirksame Änderungen der Vergleichseinkommen bis zum
Verfügungserlass respektive bis zum Einspracheentscheid zu berück-
sichtigen sind (BGE 129 V 222 E. 4).
4.7 Gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG (in der bis zum 31. Dezember 2003
gültig gewesenen Fassung) haben Versicherte Anspruch auf eine
ganze Rente, wenn sie mindestens zu 66 2/3 %, auf eine halbe Rente,
wenn sie mindestens zu 50 %, oder auf eine Viertelsrente, wenn sie
mindestens zu 40 % invalid sind. Die seit dem 1. Januar 2004 mass-
geblichen neuen Rentenabstufungen geben bei einem Invaliditätsgrad
von mindestens 40 % Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem
Invaliditätsgrad von mindestens 50 % Anspruch auf eine halbe Rente,
bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 % Anspruch auf eine
Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 %
Anspruch auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 1 IVG in der vom
1. Januar 2004 bis 31. Dezember 2007 gültigen Fassung).
Laut Abs. 1ter dieser Norm werden Renten, die einem Invaliditätsgrad
von weniger als 50 % entsprechen, jedoch nur an Versicherte ausge-
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richtet, die ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt (Art. 13 ATSG)
in der Schweiz haben, soweit nicht völkerrechtliche Vereinbarungen
eine abweichende Regelung vorsehen. Eine solche abweichende
Regelung enthält das Sozialversicherungsabkommen mit Mazedonien
nicht, vielmehr bestätigt dessen Art. 5 Abs. 2 ausdrücklich, dass
Viertelsrenten nicht exportiert werden.
4.8 Wurde eine Rente wegen eines zu geringen Invaliditätsgrades
verweigert, so wird nach Art. 87 Abs. 4 IVV eine neue Anmeldung nur
geprüft, wenn die Voraussetzungen gemäss Abs. 3 dieser Bestimmung
erfüllt sind. Danach ist im Revisionsgesuch glaubhaft zu machen, dass
sich der Grad der Invalidität der versicherten Person in einer für den
Anspruch erheblichen Weise geändert hat. Tritt die Verwaltung auf die
Neuanmeldung ein, so hat sie die Sache materiell abzuklären und sich
zu vergewissern, ob die von der versicherten Person glaubhaft
gemachte Veränderung des Invaliditätsgrades auch tatsächlich einge-
treten ist; sie hat demnach in analoger Weise wie bei einem
Revisionsfall nach Art. 17 Abs. 1 ATSG vorzugehen (vgl. dazu BGE
130 V 71; AHI 1999 S. 83 E. 1b mit Hinweisen). Stellt sie fest, dass der
Invaliditätsgrad seit Erlass der früheren rechtskräftigen Verfügung
keine Veränderung erfahren hat, so weist sie das neue Gesuch ab.
Andernfalls hat sie zunächst noch zu prüfen, ob die festgestellte
Veränderung genügt, um nunmehr eine anspruchsbegründende Invali-
dität zu bejahen, und hernach zu beschliessen. Im Beschwerdefall
obliegt die gleiche materielle Prüfungspflicht auch dem Gericht (BGE
130 V 71 E. 3.2.2 f.).
Eine Änderung des Invaliditätsgrades setzt stets auch eine Änderung
der tatsächlichen Verhältnisse voraus. Zu vergleichen ist dabei der
Sachverhalt im Zeitpunkt der letzten der versicherten Person
eröffneten rechtskräftigen Verfügung, welche auf einer materiellen
Prüfung des Rentenanspruchs mit rechtskonformer Sachverhalts-
abklärung, Beweiswürdigung und Durchführung eines Einkommens-
vergleichs (bei Anhaltspunkten für eine Änderung in den erwerblichen
Auswirkungen des Gesundheitszustandes) beruht; vorbehalten bleibt
die Rechtsprechung zur Wiedererwägung und prozessualen Revision
(BGE 130 V 71 E. 3.2.3). Ferner muss die Veränderung der Verhältnis-
se erheblich, d.h. hinsichtlich der Auswirkungen auf den Invaliditäts-
grad rentenwirksam sein (siehe Art. 17 ATSG, BGE 130 V 343 E. 3.5
mit Hinweisen). Unter revisionsrechtlichen Gesichtspunkten – welche
gleichermassen für das Neuanmeldungsverfahren gelten (vgl. BGE
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133 V 108 E. 5.2; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
I 658/05 vom 27. März 2006 E. 4.4) – ist die unterschiedliche Beur-
teilung eines im Wesentlichen unverändert gebliebenen Sachverhaltes
unerheblich (BGE 112 V 371 E. 2b mit Hinweisen; SVR 1996 IV Nr. 70
S. 204 E. 3a).
5.
Streitig und im vorliegenden Verfahren zu prüfen ist, ob sich der
Gesundheitszustand des Beschwerdeführers in der Zeit zwischen dem
27. August 1998 (Datum der ersten abweisenden Verfügung) und dem
17. Februar 2006 (streitiger Einspracheentscheid) erheblich ver-
schlechtert hat und die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit dadurch ver-
mehrt beeinträchtigt wird.
5.1 Bei der Abweisung des Rentenbegehrens im Jahr 1998 stützte
sich die IV-Stelle Zürich für die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit im
Wesentlichen auf das Gutachten der Rheumaklinik vom 24. Juni 1998
(IV-Akt. 48) und die früher von der SUVA bei der gleichen Institution
eingeholten Gutachten. Im Gutachten vom 24. Juni 1998 werden
folgende Diagnosen aufgeführt: Chronisches lumbospondylogenes
Syndrom linksbetont bei Status nach traumatischer BWK11-, LWK2-
und LWK3-Fraktur nach Sturz am 26. März 1990, Verhebetrauma am
23. August 1991; Wirbelsäulenfehlform, -haltung (leichte Rotations-
skoliose thorako-lumbal, BWS-Kyphose); Verdacht auf somatoforme
Schmerzstörung. Für eine schwere körperliche Tätigkeit bestehe eine
Arbeitsunfähigkeit von 100%, in einer leichten bis mittelschweren,
wechselbelastenden Tätigkeit ohne repetitives Heben über 15 kg sei
die Arbeitsfähigkeit aber nicht eingeschränkt (S. 4).
Gemäss dem rheumatologischen Gutachten vom 1. Juni 2005 leidet
der Beschwerdeführer an einem chronischen Panvertebral- und lumbo-
spondylogenen Syndrom bei (1) Status nach traumatischer BWK11-,
LWK2- und LWK3-Fraktur nach Sturz am 26. März 1990 mit posttrau-
matisch aufgetretener ossärer Einengung des Spinalkanals auf Höhe
LWK3 und aktuell erstmals nachweisbaren degenerativen Veränderun-
gen der Segmente L2-L5 und (2) Wirbelsäulenfehlform (linkskonvexe
Skoliose der LWS mit Knickbildung zwischen LWK2 und LWK3, Abfla-
chung der Lordose der LWS, langgezogene BWS-Kyphose, links-
konvexe thorakale Skoliose) und leichtgradige Wirbelsäulenfehlhaltung
(Kopfprotraktion). Zusammenfassend hielten die Gutachter unter ande-
rem fest, es bestünden erhebliche Veränderungen der LWS. Aufgrund
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der gegenüber der letzten Beurteilung im Jahr 1998 neu aufgetretenen
degenerativen Veränderungen erachteten sie den Versicherten auch
für eine mittelschwere Tätigkeit als nicht mehr arbeitsfähig. Für eine
leichte, wechselhafte Tätigkeit mit häufigen Positionswechseln und
Heben von Gegenständen unter 5 kg bestehe eine theoretische
Arbeitsfähigkeit von 100 % (S. 10 f.).
Dr. C._______ verneint in seinem psychiatrischen Teilgutachten das
Vorliegen einer psychischen Störung von Krankheitswert. Es bestehe
weder ein depressives Syndrom von klinisch relevantem Ausmass,
noch eine somatoforme Schmerzstörung. Aus psychiatrischer Sicht
ergäben sich daher keine zusätzlichen Einschränkungen der Arbeits-
fähigkeit (IV-Akt. 157, S. 6 f.).
5.2 Aus den erwähnten Gutachten erhellt, dass sich der Gesundheits-
zustand und die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers aus somati-
scher (rheumatologischer) Sicht insofern verschlechtert haben, als ihm
nur noch leichte, wechselhafte Tätigkeiten mit häufigen Positions-
wechseln und Heben von Gegenständen unter 5 kg zumutbar sind. In
einer solchen – dem Leiden angepassten – Tätigkeit besteht jedoch
keine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit.
5.3 Die beiden von der IV-Stelle eingeholten Gutachten (das rheuma-
tologische Gutachten vom 1. Juni 2005 und das psychiatrische Teil-
gutachten vom 6. Mai 2005) erfüllen die Anforderungen an ein beweis-
kräftiges Gutachten. Sie sind für die streitigen Belange umfassend,
beruhen auf allseitigen Untersuchungen, berücksichtigen die geklag-
ten Beschwerden, wurden in Kenntnis der Vorakten abgegeben und
die Gutachter haben eine Anamnese erhoben. Weiter leuchten die
Darlegung der medizinischen Zusammenhänge sowie die Beurteilung
der medizinischen Situation ein und die Schlussfolgerungen der
Experten sind nachvollziehbar begründet.
5.3.1 Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringen lässt, vermag
an dieser Beurteilung nichts zu ändern. Dies gilt insbesondere auch
für den Vorwurf, das rheumatologische Gutachten sei nur von einem
Assistenzarzt verfasst worden (vgl. Akt. 7). Entscheidend ist, dass die
die Untersuchung zusammen mit dem Oberarzt vorgenommen wurde
(siehe S. 1 des Gutachtens) und das Gutachten von diesem (wie auch
vom Klinikdirektor, welchem der Versicherte vorgestellt wurde) visiert
wurde.
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5.3.2 Auch die Beurteilungen der behandelnden Ärzte vermögen keine
Zweifel an der Zuverlässigkeit der gutachterlichen Einschätzungen zu
begründen. Dr. H._______ attestierte in seinem Bericht vom
19. August 2002 eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes
und eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % für die zuletzt ausgeübte
Tätigkeit seit März 1990 (IV-Akt. 95). Ein Widerspruch zur Beurteilung
der Gutachter lässt sich darin aber nicht erkennen. Im Übrigen wäre er
als Facharzt für innere Medizin auch nicht dafür zuständig, eine
rheumatologisch oder psychiatrisch begründete Beeinträchtigung zu
beurteilen. Der kurze Bericht von Dr. J.________ vom 26. Juli 2002
(IV-Akt. 94) und der im Beschwerdeverfahren eingereichte Bericht von
Dr. K._______ vom 14. Juli 2008 (der im Übrigen nicht den hier zu
beurteilenden Zeitabschnitt betrifft; Akt. 14), wonach körperlich
anstrengende Arbeiten nicht mehr möglich seien, lassen ebensowenig
Zweifel am Gutachten aufkommen, zumal nicht einmal klar ist, ob es
sich überhaupt um eine abweichende Einschätzung handelt, weil auch
im rheumatologischen Gutachten körperlich anstrengende Arbeiten als
nicht zumutbar erachtet werden (vgl. E. 5.1 hievor).
Schliesslich können auch die beiden Berichte von Dr. L._______,
Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 20. Juni 2000 und
vom 30. Mai 2001 (IV-Akt. 91 f.) nicht als Indiz gegen die
Zuverlässigkeit der psychiatrischen Beurteilung von Dr. C._______
angeführt werden. Dr. L._______ erstellte seine Berichte zu Handen
der Fremdenpolizei, weshalb sie für die vorliegende Streitfrage der
Arbeitsfähigkeit kaum aussagekräftig sind. Überdies stellte
Dr. L._______ auch keine psychiatrische Diagnose, was für die
Anerkennung einer psychisch bedingten Beeinträchtigung der
Arbeitsfähigkeit eine erste, wenn auch noch nicht hinreichende,
Voraussetzung wäre.
5.4 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz zu Recht
auf das (rheumatologische und psychiatrische) Gutachten der Rheu-
maklinik abgestellt und eine vollumfängliche Arbeitsfähigkeit in einer
leidensangepassten Tätigkeit angenommen hat.
6.
Zu prüfen ist weiter, ob die aufgrund der medizinischen Unterlagen
festgestellte qualitative Verschlechterung der Arbeitsfähigkeit eine
Veränderung des Invaliditätsgrades bewirkt.
Seite 17
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6.1 Bei der Invaliditätsbemessung im Jahr 1998 ermittelte die IV-Stelle
Zürich einen Invaliditätsgrad von 30 %, was das Sozialversicherungs-
gericht Zürich als zu „grosszügig“ erachtete und einen Invaliditätsgrad
von maximal 24 % errechnete (IV-Akt. 65, S. 7).
6.2 Bei dem im Juli 2005 durchgeführten Einkommensvergleich hat
die IV-Stelle – mehr als nur grosszügig – eine Einkommenseinbusse
von 36 % ermittelt (IV-Akt. 164). Beim Valideneinkommen hat sie auf
die Durchschnittslöhne gemäss der schweizerischen Lohnstrukturer-
hebung des Bundesamtes für Statistik (LSE) 2002, Total im privaten
Sektor für einfache und repetitive Tätigkeiten (Tabelle TA1, Anforde-
rungsniveau 4, Männer) abgestellt. Beim Invalideneinkommen hat sie
den Wert für Arbeiten im Bereich „sonstige öffentliche und persönliche
Dienstleistungen“ herangezogen, weil die vom IV-Stellenarzt genann-
ten leichten Tätigkeiten in diese Kategorie fielen. Unter Hinweis auf
den Einkommensvergleich von 1998 hat sie von diesem Einkommen
schliesslich einen leidensbedingten Abzug von 30 % vorgenommen.
6.2.1 Das von der Verwaltung ermittelte Valideneinkommen liegt um
Fr. 260.- über dem Einkommen, welches der Beschwerdeführer – unter
Berücksichtigung der Nominallohnentwicklung seit 1992 von 16.5 %
(T1.1.93, Nominallohnindex, Männer, Baugewerbe, in: Bundesamt für
Statistik [BFS], Lohnentwicklung 2005, S. 30; T1.2; Die neue Lohn-
entwicklungsstatistik, BFS 1995, S. 25) – im Jahr 2005 als Hilfsdach-
decker voraussichtlich erzielt hätte. Weil die letzte Erwerbstätigkeit des
Beschwerdeführers bereits sehr lange zurück liegt, war es jedenfalls
nicht unzulässig, das hypothetische Valideneinkommen anhand der
Tabellenlöhne festzulegen (vgl. Urteil BGer I 698/06 vom 4. Juli 2007
E. 4.2.2), was sich im vorliegenden Fall für den Versicherten vorteil-
hafter auswirkte. Indem die Vorinstanz beim Invalideneinkommen nicht
auf den Durchschnittswert im gesamten privaten Sektor, sondern nur
auf den (tieferen) Wert für übrige Dienstleistungen, abstellte und dem
Versicherten zusätzlich einen leidensbedingten Abzug gewährte, hat
sie dem Umstand, dass der Beschwerdeführer nur noch leichte, wech-
selbelastende Tätigkeiten ausführen kann, aber zweimal Rechnung
getragen (vgl. dazu auch BGE 134 V 322).
6.2.2 Nach der Rechtsprechung ist beim Einkommensvergleich unter
Verwendung statistischer Tabellenlöhne zu berücksichtigen, dass
gesundheitlich beeinträchtigte Personen, die selbst bei leichten Hilfs-
arbeitertätigkeiten behindert sind, im Vergleich zu voll leistungsfähigen
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und entsprechend einsetzbaren Arbeitnehmern lohnmässig benach-
teiligt sind und deshalb in der Regel mit unterdurchschnittlichen Lohn-
ansätzen rechnen müssen. Sodann ist dem Umstand Rechnung zu
tragen, dass weitere persönliche und berufliche Merkmale einer versi-
cherten Person, wie Alter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Nationa-
lität oder Aufenthaltskategorie sowie Beschäftigungsgrad Auswirkun-
gen auf die Lohnhöhe haben können. In BGE 126 V 75 hat das Eidge-
nössische Versicherungsgericht die bisherige Praxis dahin gehend
präzisiert, dass die Frage, ob und in welchem Ausmass Tabellenlöhne
herabzusetzen sind, von sämtlichen persönlichen und beruflichen
Umständen des konkreten Einzelfalls (leidensbedingte Einschränkung,
Alter, Dienstjahre, Nationalität/Aufenthaltskategorie und Beschäfti-
gungsgrad) abhängig ist. Der Einfluss sämtlicher Merkmale auf das
Invalideneinkommen ist nach pflichtgemässem Ermessen gesamthaft
zu schätzen, wobei der Abzug auf höchstens 25% zu begrenzen ist
(BGE 129 V 472 E. 4.2.3 mit Hinweisen).
6.2.3 Kann eine versicherte Person nur noch leichte Hilfsarbeitertätig-
keiten ausführen, bedeutet dies nicht, dass nur noch Tätigkeiten aus
dem Bereich sonstige Dienstleistungen in Frage kommen (vgl. Urteil
EVG I 588/05 vom 27. April 2006 E. 5.2 mit Hinweisen). Da dem
Beschwerdeführer trotz seiner Behinderung ein breiter Fächer von
Arbeitsgelegenheiten auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt zur
Verfügung steht, wäre es zulässig gewesen, auf den Wert „Total
Privater Sektor“ abzustellen (vgl. in BGE 133 V 545 nicht publizierte
E. 5 [Urteil BGer 9C_237/2007 vom 24. August 2007], Urteil EVG
U 326/06 vom 3. Oktober 2006, E. 3.3.2). Werden Validen- und Invali-
deneinkommen anhand des gleichen Tabellenlohns ermittelt, ent-
spricht der Invaliditätsgrad dem Grad der Arbeitsunfähigkeit unter
Berücksichtigung des Abzuges vom Tabellenlohn (Urteil BGer I 697/05
vom 9. März 2007 E. 5.4 mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall ist einer-
seits zu Gunsten des Beschwerdeführers sogar ein höherer Abzug als
der von der Rechtsprechung zugelassene vorgenommen worden,
andererseits erscheint selbst der maximale Abzug von 25% als nicht
nachvollziehbar, weil ein tieferes Einkommen aufgrund des Aufent-
haltsstatus und der Nationalität durch die Parallelisierung der Einkom-
men bereits berücksichtigt wurde. Demnach liegt der Invaliditätsgrad
deutlich unter demjenigen, der von der Vorinstanz berücksichtigt
worden ist.
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6.3 Die Vorinstanz hat im Ergebnis einen Rentenanspruch zu Recht
verneint. Der angefochtene Entscheid ist deshalb zu bestätigen und
die Beschwerde abzuweisen.
7.
Zu prüfen bleibt noch das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege.
7.1 Gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG kann eine Partei, die nicht über die
erforderlichen Mittel verfügt und deren Begehren nicht als aussichtslos
erscheinen, auf Antrag von der Bezahlung der Verfahrenskosten
befreit werden. Nach Abs. 2 dieser Bestimmung kann der Partei ein
Anwalt bestellt werden, wenn es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig
ist. Vorliegend ist ausschliesslich über das Gesuch um Bestellung
eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes zu entscheiden, weil das
Verfahren noch vor dem 30. Juni 2006 bei der Rekurskommission
AHV/IV anhängig gemacht wurde und daher kostenlos ist (vgl.
Schlussbestimmungen vom 16. Dezember 2005 zur Änderung des IVG
[Massnahmen zur Verfahrensstraffung] Bst. c in Verbindung mit Art. 69
Abs. 1bis und Abs. 2 IVG).
7.2 Die Bedürftigkeit des Beschwerdeführers erscheint ausgewiesen,
ist er doch ohne Beeinträchtigung des für ihn und seine Familie
nötigen Lebensunterhaltes nicht in der Lage, die Prozesskosten zu
bestreiten (vgl. BGE 128 I 225 E. 2.5.1). Die Beschwerde ist nicht als
aussichtslos zu bezeichnen (vgl. BGE 129 I 129 E. 2.3.1 mit Hinweis)
und die Vertretung war angesichts der sich stellenden Sachverhalts-
und Rechtsfragen geboten. Das Gesuch um unentgeltliche Verbeistän-
dung und Beiordnung von Rechtsanwalt Peter Stadler als Rechtsbei-
stand ist daher gutzuheissen.
7.3 Das Honorar für amtlich bestellte Anwältinnen und Anwälte
bemisst sich nach dem notwendigen Zeitaufwand (Art. 10 Abs. 1 in
Verbindung mit Art. 12 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die
Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
[VGKE, SR 173.320.2]). Unter Berücksichtigung des Umfangs der
Vorakten, der Tatsache, dass sich keine komplexen Rechts- oder
Sachverhaltsfragen stellten und des Umstandes, dass lediglich der
objektiv erforderliche Aufwand zu entschädigen ist, wird das Honorar
auf pauschal Fr. 2'000.- festgesetzt. Dieser Betrag liegt innerhalb der
Bandbreite für Entschädigungen, welche das Bundesverwaltungs-
gericht praxisgemäss für gleichgelagerte Fälle zuspricht. Nicht zu
entschädigen ist die Mehrwertsteuer (vgl. Art. 5 Bst. b des Bundes-
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gesetzes vom 2. September 1999 über die Mehrwertsteuer [Mehrwert-
steuergesetz, MWSTG, SR 641.20] in Verbindung mit Art. 14 Abs. 3
Bst. c MWSTG; Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Dem Beschwerdeführer wird für das Beschwerdeverfahren die unent-
geltliche Rechtspflege gewährt und Rechtsanwalt Peter Stadler zum
Rechtsbeistand bestellt. Dem Rechtsvertreter wird zu Lasten der
Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2'000.- zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. ...)
- das Bundesamt für Sozialversicherungen
- Winterthur Columna, 8401 Winterthur (Nr. ...)
- SUVA Bereich Renten, 6002 Luzern
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Johannes Frölicher Susanne Fankhauser
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff.
und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der
angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die
beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42
BGG).
Versand:
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