Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} C 27/05 Urteil vom 26. Juli 2005 III. Kammer Besetzung Präsidentin Leuzinger, Bundesrichter Lustenberger und Kernen; Gerichtsschreiberin Hofer Parteien M.________, 1981, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Pierre Heusser, Kernstrasse 8, 8004 Zürich, gegen Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) des Kantons Aargau, Rain 53, 5000 Aarau, Beschwerdegegner Vorinstanz Versicherungsgericht des Kantons Aargau, Aarau (Entscheid vom 14. Dezember 2004) Sachverhalt: A. Die 1981 geborene M.________ reiste im Jahre 1993 in die Schweiz ein und verfügt über eine Aufenthaltsbewilligung F (Ausweis für vorläufig Aufgenommene). In der Folge absolvierte sie kurze, durch eine Asylorganisation finanzierte Praktika in Kinderhorten. Seit Juli 2001 arbeitete sie nicht mehr und gab dafür gesundheitliche Gründe an. Am 23. Februar 2004 stellte sie Antrag auf Arbeitslosenentschädigung. Diesem legte sie ein Arbeitszeugnis des Kantonsspitals Aarau vom 10. März 2004 bei, gemäss welchem sie aufgrund einer neuen Therapie wieder zu 50 % arbeitsfähig ist. Mit Verfügung vom 7. April 2004 lehnte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) des Kantons Aargau den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung wegen fehlender Vermittlungsfähigkeit ab. Zur Begründung führte die Verwaltung aus, eine Anfrage beim Migrationsamt des Kantons Aargau habe ergeben, dass die Versicherte aus arbeitsmarktlichen Gründen nicht damit rechnen könne, dass ihr ein Stellenantritt bewilligt werde. An diese Feststellung sei sie gebunden. An diesem Standpunkt hielt das AWA im Einspracheentscheid vom 30. Juni 2004 fest. B. Die hiegegen von M.________ erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 14. Dezember 2004 ab, soweit es darauf eintrat. C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt M.________ beantragen, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei die Vermittlungsfähigkeit zu bejahen und es seien ihr ab dem 23. Februar 2004 die gesetzlichen Leistungen zuzusprechen. Eventuell sei die Sache zur ergänzenden Abklärung der Vermittlungsfähigkeit an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem ersucht sie um unentgeltliche Verbeiständung. Das AWA schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Staatssekretariat für Wirtschaft auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. c AVIG u.a. voraus, dass die versicherte Person in der Schweiz wohnt. Gemäss Art. 12 AVIG in der seit 1. Januar 2003 geltenden Fassung gelten Ausländer ohne Niederlassungsbewilligung, in Abweichung von Art. 13 ATSG, als in der Schweiz wohnend, solange sie sich auf Grund einer Aufenthaltsbewilligung zur Erwerbstätigkeit oder einer Saisonbewilligung tatsächlich in der Schweiz aufhalten. 1.2 Eine weitere gesetzliche Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG). Der Arbeitslose ist vermittlungsfähig, wenn er bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen (Art. 15 Abs. 1 AVIG in der seit 1. Juli 2003 geltenden Fassung). Somit gehören zur Vermittlungsfähigkeit nicht nur die Arbeitsfähigkeit und die Vermittlungsbereitschaft, sondern auch die Arbeitsberechtigung. Wenn und solange keine Arbeitsberechtigung besteht, fehlt es auch an der Vermittlungsfähigkeit der versicherten Person und damit an ihrer Anspruchsberechtigung (BGE 126 V 378 Erw. 1b mit Hinweisen). Ausländer ohne Niederlassungsbewilligung müssen grundsätzlich über eine Arbeitsbewilligung verfügen oder mit einer solchen rechnen können, falls sie eine zumutbare Arbeitsstelle finden (Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR] Bd. Soziale Sicherheit, Rz 217). Art. 12 AVIG, welcher Art. 8 Abs. 1 lit. c AVIG für Ausländer ohne Niederlassungsbewilligung konkretisiert, betrachtet diese denn auch - abweichend von Art. 23 ff. ZGB - als in der Schweiz wohnend, wenn sie sich auf Grund einer Aufenthaltsbewilligung zur Erwerbstätigkeit oder einer Saisonbewilligung hier aufhalten. Für Ausländer ohne Niederlassungsbewilligung enthält der Begriff des Wohnens somit ein zusätzliches, durch Art. 3 Abs. 3 ANAG bedingtes fremdenpolizeiliches Element (Thomas Nussbaumer, a.a.O., Rz 141). 1.3 Nach Art. 14c Abs. 3 ANAG (SR 142.20) bewilligen die kantonalen Behörden den Ausländern eine unselbstständige Erwerbstätigkeit, sofern die Arbeitsmarkt- und Wirtschaftslage dies gestattet. Das Bewilligungsverfahren ist so geregelt, dass die kantonale Fremdenpolizeibehörde vor der Erteilung einer Bewilligung in der Regel "die Begutachtung des zuständigen Arbeitsnachweises einzuholen" hat, wenn der Ausländer eine Stelle antreten will (Art. 16 Abs. 2 ANAG). Bevor die kantonale Fremdenpolizei dem Ausländer eine Bewilligung erteilt, hat sie deshalb einen Vorentscheid (bei erstmaligen Gesuchen) oder eine Stellungnahme (insbesondere bei Verlängerungsgesuchen und Gesuchen um Bewilligung eines Stellenwechsels) der kantonalen Arbeitsmarktbehörde zur Frage einzuholen, ob die nach Art. 6 ff. der Verordnung über die Begrenzung der Zahl der Ausländer vom 6. Oktober 1986 (BVO; SR 823.21) geltenden Voraussetzungen erfüllt sind und ob die Wirtschafts- und Arbeitsmarktlage die Erteilung einer Arbeitsbewilligung gestattet (Art. 42 Abs. 1 und 43 Abs. 2 BVO). Vorentscheid oder Stellungnahme der Arbeitsmarktbehörde sind für die Fremdenpolizeibehörde verbindlich; die kantonale Fremdenpolizei kann jedoch trotz eines positiven Vorentscheides die Bewilligung aus andern als wirtschaftlichen oder arbeitsmarktlichen Gründen verweigern (Art. 42 Abs. 4 und 43 Abs. 4 BVO; BGE 120 V 380 Erw. 2b). 1.4 Gemäss BVO dürfen Ausländern Bewilligungen zur erstmaligen Erwerbstätigkeit, zum Stellen- oder Berufswechsel und zur Verlängerung des Aufenthaltes nur erteilt werden, wenn der Arbeitgeber trotz - konkret nachgewiesener - Bemühungen keine einheimische Arbeitskraft findet, die gewillt und fähig ist, die Arbeit zu den orts- und berufsüblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen zu leisten (Art. 7 Abs. 1 und 4 BVO; BGE 126 V 381 Erw. 5b). 2. Im Rahmen der Prüfung der Vermittlungsfähigkeit stellt die Frage nach der Arbeitsberechtigung ausländischer Staatsangehöriger eine Vorfrage dar (BGE 120 V 382 Erw. 3a). Sie beurteilt sich auf Grund einer individuell-konkreten und nicht einer generell-abstrakten Betrachtungswiese, wobei im konkreten Einzelfall zu entscheiden ist, ob der Ausländer über eine Arbeitsbewilligung verfügt oder mit einer solchen rechnen kann (BGE 126 V 383 Erw. 6a mit Hinweisen). Die Vermittlungsfähigkeit beurteilt sich prospektiv, d.h. von jenem Zeitpunkt aus und auf Grund der tatsächlichen Verhältnisse, wie sie bei Erlass der Ablehnungsverfügung bestanden hatten (BGE 120 V 387 Erw. 2 mit Hinweisen). Nach Lehre und Rechtsprechung sind Verwaltungsbehörden und Gerichte zur selbstständigen Entscheidung von Vorfragen aus anderen Rechtsgebieten berechtigt, sofern das Gesetz nichts anderes sagt und die zuständige Behörde über die Vorfrage noch nicht entschieden hat (BGE 120 V 382 Erw. 3a mit Hinweisen). 3. 3.1 Das kantonale Gericht hat im angefochtenen Entscheid erwogen, das Migrationsamt, welches nach der kantonalen Verordnung über den Vollzug der Bundesvorschriften über die Begrenzung der Zahl der Ausländer als kantonale Arbeitsmarktbehörde im Sinne der BVO wirke, habe mit Vorentscheid im Sinne von Art. 42 dieser Verordnung vom 5. März 2004 festgehalten, die Versicherte könne aus arbeitsmarktlichen Gründen nicht mit einer Arbeitsberechtigung rechnen. Da das Migrationsamt als zuständige Behörde die Frage der Arbeitsberechtigung bereits beurteilt und entschieden habe, könne dieser Punkt im arbeitslosenversicherungsrechtlichen Verfahren vom Gericht nicht vorfrageweise geprüft werden. Abgesehen davon erscheine der Entscheid des Migrationsamtes auch deshalb als richtig, weil die Versicherte eine Tätigkeit als Hilfsarbeiterin für leichte Arbeiten, als (ungelernte) Kinderbetreuerin oder im Gastgewerbe und somit nicht eine Beschäftigung suche, für welche Spezialkenntnisse vonnöten sind und bei der ein Mangel an Arbeitnehmern herrscht. Eine Hilfsarbeitertätigkeit sei bei der derzeitigen Arbeitsmarktlage kaum zu finden und könne erst angeboten werden, wenn der Arbeitgeber nachweislich keine einheimischen Bewerber oder Ausländer mit einer Arbeitsbewilligung finden würde. Die Vermittlungsfähigkeit müsse daher verneint werden. 3.2 Demgegenüber macht die Beschwerdeführerin geltend, es liege lediglich ein handschriftlich ausgefülltes Formular des Migrationsamtes vom 5. März 2004 vor, in welchem dieses die Arbeitsberechtigung mit der Bemerkung "aus arbeitsmarktlichen Gründen" verneint habe. Dieses sei ihr nie zugestellt worden und sie habe dagegen auch kein Rechtsmittel ergreifen können. Nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts stelle eine einfache Auskunft der zuständigen Arbeitsmarktbehörde keinen bindenden Vorentscheid dar, weshalb Arbeitslosenkasse und Gericht eine selbstständige Beurteilung der Arbeitsberechtigung vorzunehmen hätten. Gegen einen negativen Vorentscheid müsse sich der betroffene Ausländer zur Wehr setzen können. Aus Art. 42 Abs. 1 BVO ergebe sich, dass dieser in Form einer Verfügung zu ergehen habe. Gemäss Art. 53 Abs. 1 BVO könne gegen Verfügungen Beschwerde erhoben werden. Zudem bestreitet die Beschwerdeführerin unter Hinweis auf ihre Schwester, welcher im Juli 2004 der Stellenantritt als Serviceaushilfe bewilligt worden sei, dass es ihr unmöglich sei, eine Arbeit zu finden. Statistikmässig übe rund die Hälfte der erwerbswilligen Ausländer im Besitze einer F-Bewilligung tatsächlich eine Erwerbstätigkeit aus. 4. 4.1 Das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Baden hat zwecks Beurteilung der Vermittlungsfähigkeit am 26. Februar 2004 beim AWA eine Auskunft über die Arbeitsberechtigung der Beschwerdeführerin eingeholt. Mit Schreiben vom 9. März 2004 teilte dieses der Versicherten mit, laut Mitteilung des Migrationsamtes des Kantons Aargau vom 5. März 2004 könne sie aus arbeitsmarktlichen Gründen nicht damit rechnen, dass ihr eine Bewilligung für einen Stellenantritt erteilt werde. Eine Arbeitsberechtigung werde verneint. Nachdem die Versicherte sich dazu am 16. März 2004 hatte äussern können, erliess das AWA die Verfügung vom 7. April 2004 und anschliessend den Einspracheentscheid vom 30. Juni 2004, in welchen sie festhielt, für die Beurteilung der Frage, ob ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bestehe, sei allein die Feststellung des Migrationsamtes massgebend. Dieses hat indessen die Voraussetzungen für eine Aufnahme der Erwerbstätigkeit der Beschwerdeführerin für den Fall, dass sie eine Arbeitsstelle finden würde, weder formell im Rahmen eines Vorentscheides im Sinne von Art. 42 BVO noch materiell rechtsgenüglich abgeklärt, noch hat sie eine entsprechende Bewilligung erteilt oder verweigert. Die im Formular "Erhebungsbogen zum Vorentscheid betreffend Arbeitsberechtigung" enthaltene Verneinung der Arbeitsberechtigung enthält keine ausreichend begründete Stellungnahme der Arbeitsmarktbehörde. Insbesondere kann aus dem Hinweis "aus arbeitsmarktlichen Gründen" nicht geschlossen werden, ob sich dies auf die bisher ausgeübte Tätigkeit als Kinderbetreuerin bezieht oder ob die Versicherte bezüglich sämtlicher Hilfsarbeiten für den Fall des Findens einer Stelle mit einem negativen Vorentscheid bzw. einer negativen Stellungnahme rechnen muss. Unklar blieb auch, inwiefern die Chancen, eine Arbeitsbewilligung zu erhalten, vom Umstand abhängig sind, dass sie eine Erwerbstätigkeit im Rahmen eines 50%igen Pensums suchte. Arbeitslosenkasse und Vorinstanz blieben daher zur selbstständigen Beurteilung der Arbeitsberechtigung der Beschwerdeführerin für den Fall des Findens einer Stelle berechtigt und - aufgrund des für das Verwaltungs- und das Beschwerdeverfahren geltenden Untersuchungsgrundsatzes - auch verpflichtet. 4.2 Die Vorinstanz war auf Grund der Akten, angesichts der lückenhaften Stellungnahme der kantonalen Arbeitsmarktbehörde jedoch nicht in der Lage zu entscheiden, ob die nach der genannten Verordnung über die Begrenzung der Zahl der Ausländer geltenden Voraussetzungen erfüllt waren und ob die Wirtschafts- und Arbeitsmarktlage die Erteilung einer Arbeitsbewilligung somit gestattet hätte. Die Sache ist unter diesen Umständen an die Verwaltung zurückzuweisen, damit sie durch Rückfrage bei der zuständigen Behörde näher abkläre, ob die Beschwerdeführerin mit einer Arbeitsbewilligung rechnen konnte, falls sie eine Stelle finden würde, und ob demzufolge die Vermittlungsfähigkeit zu bejahen ist. Gegebenenfalls wird sie auch die weiteren Anspruchsvoraussetzungen zu prüfen haben. 5. Da es um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, ist von der Auferlegung von Gerichtskosten abzusehen (Art. 134 OG). Dem Prozessausgang entsprechend ist der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 135 in Verbindung mit Art. 159 OG). Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung erweist sich damit als gegenstandslos. Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 14. Dezember 2004 und der Einspracheentscheid vom 30. Juni 2004 aufgehoben, und es wird die Sache an die Verwaltung zurückgewiesen, damit sie nach ergänzender Abklärung im Sinne der Erwägungen über die Vermittlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin neu verfüge. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Aargau hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen 4. Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben. 5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt. Luzern, 26. Juli 2005 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Die Präsidentin der III. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: