Abtei lung II I
C-2709/2008
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 9 . A u g u s t 2 0 0 8
Richter Jürg Kölliker (Vorsitz),
Richter Michael Peterli,
Richterin Madeleine Hirsig,
Gerichtsschreiberin Christine Schori Abt.
A._______,
Beschwerdeführerin,
gegen
Schweizerische Ausgleichskasse SAK,
avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100,
1211 Genf 2,
Vorinstanz.
AHV; Beitritt zur freiwilligen Versicherung.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-2709/2008
Sachverhalt:
A.
Mit Schreiben vom 29. Mai 2007 teilte die Mutter von A._______ der
Schweizerischen Ausgleichskasse (SAK) mit, dass ihre Tochter den
Wohnsitz per Ende Mai 2007 definitiv nach Brasilien verlegt habe und
nun der freiwilligen AHV/IV beitreten wolle (act. 5). Am 14. Oktober
2007 (eingegangen am 30. Oktober 2007) stellte A._______, geboren
am (...) 1976, der SAK die Beitrittserklärung zur freiwilligen AHV/IV zu.
Sie gab darin an, seit 2005 im Ausland niedergelassen zu sein. In der
Zeit von 2005 bis 2007 habe sie sich selbständig erwerbend in
Brasilien aufgehalten. Der AHV sei sie von ca. 1998 bis 2005
angeschlossen gewesen (act. 6).
B.
Mit Verfügung vom 21. Dezember 2007 lehnte die SAK das Beitrittsge-
such ab (act. 8). Der Beitritt zur freiwilligen Versicherung sei innert
Jahresfrist seit dem Wegfall der Voraussetzungen für die obligatori-
sche Versicherung einzureichen. Die Versicherte habe diese Frist über-
schritten. Weil es sich um eine freiwillige Versicherung handle, obliege
es den Betroffenen, sich nach den Vorkehrungen zu erkundigen, die
sie bei Wohnsitznahme im Ausland zu treffen haben.
C.
Die Schwester der Versicherten erhob in deren Vertretung am 15. Ja-
nuar 2008 (eingegangen am 18. Januar 2008) Einsprache gegen diese
Verfügung. Die Versicherte habe sich im Mai 2005 bei der Schweizeri-
schen Botschaft in São Paulo angemeldet. Da sie dort aber anfänglich
keinen festen Wohnsitz gehabt habe, sei sie nach wie vor in Luzern
gemeldet gewesen; dort seien auch die notwendigen AHV-Beiträge bis
März 2007 bezahlt worden. Erst im März 2007 habe die Versicherte
sich offiziell in Luzern abgemeldet und sei aus der Ausgleichskasse
entlassen worden. Im September 2007 habe sie definitiv Wohnsitz in
Brasilien nehmen können und sei seitdem dort gemeldet (act. 9).
D. Mit Entscheid vom 1. April 2008 wies die SAK die Einsprache ab
(act. 12). Gemäss Information der Einwohnerdienste der Stadt Luzern
habe sich die Versicherte per 19. Mai 2005 nach Brasilien abgemeldet.
Die fehlende Zeit von Juni bis Dezember 2005 bewirke deshalb, dass
die fünfjährige obligatorische Versicherungsdauer unmittelbar vor dem
Beitrittsgesuch unterbrochen worden sei, obwohl ab Januar 2006 wie-
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der Beiträge als nichterwerbstätige Person bezahlt worden seien.
Unter diesen Bedingungen sei es nicht möglich der freiwilligen Versi-
cherung beizutreten.
E.
Gegen diesen Einspracheentscheid liess die Versicherte (nachfolgend:
Beschwerdeführerin) am 26. April 2008 (Poststempel) Beschwerde
beim Bundesverwaltungsgericht erheben und beantragte sinngemäss
die Aufhebung des Entscheids sowie die Aufnahme in die freiwillige
Versicherung. Sie machte namentlich geltend, bei der Festlegung des
Abmeldedatums vom 19. Mai 2005 liege ganz offensichtlich ein Miss-
verständnis vor, da die Abmeldung erst per März 2007 erfolgt sei. Am
19. Mai 2005 habe die Beschwerdeführerin die Schweiz mit dem Rück-
flugticket in der Tasche verlassen. Der Beschwerde legte sie eine Pau-
schalrechnung der Ausgleichskasse Luzern für das 1. Quartal 2007,
einen Brief der Einwohnerdienste der Stadt Luzern bezüglich der
schriftlichen Abmeldung der Beschwerdeführerin vom März 2007 so-
wie Kündigungsbestätigungen der zuständigen Krankenkassen und
der Ausgleichskasse vom Mai/Juni 2007 bei.
F.
Die SAK (nachfolgend: Vorinstanz) reichte am 14. Mai 2008 ihre Ver-
nehmlassung ein und beantragte die Abweisung der Beschwerde. Eine
telefonische Abklärung habe ein Abmeldedatum der Beschwerdeführe-
rin in Luzern per 19. Mai 2005 bestätigt. Am 14. März 2008 habe die
Einwohnerkontrolle in Luzern informiert, dass eine Abmeldung der Ver-
sicherten per 19. Mai 2005 nach Brasilien stattgefunden habe. Der
Auszug aus dem individuellen Konto der Beschwerdeführerin weise
Beiträge bis Mai 2005 aus. Ab Januar 2006 bis Mai 2007 seien Bei-
träge als nichterwerbstätige Person bei der Kasse Luzern vorhanden.
Unter diesem Gesichtspunkt sei die Beitrittsfrist gewahrt, denn das
Beitrittsgesuch sei innerhalb von 12 Monaten seit Ausscheiden aus
der obligatorischen Versicherung gestellt worden.
Das Problem stelle nunmehr eine andere der gesetzlichen Beitrittsbe-
dingungen dar, nämlich unmittelbar vor dem Ausscheiden aus der obli-
gatorischen Versicherung während mindestens fünf aufeinanderfolgen-
den Jahren versichert gewesen zu sein; hier fehle die Versicherungs-
zeit von Juni bis Dezember 2005.
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G.
Mit Verfügung vom 26. Mai 2008 schloss der Instruktionsrichter des
Bundesverwaltungsgerichts den Schriftenwechsel.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten
wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, im Rahmen der
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das
Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG;
SR 173.32) in Verbindung mit Art. 33 Bst. d VGG und Art. 85bis Abs. 1
des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und
Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10) beurteilt das Bundes-
verwaltungsgericht Beschwerden von Personen im Ausland gegen Ver-
fügungen der Schweizerischen Ausgleichskasse. Eine Ausnahme im
Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor.
Das Bundesverwaltungsgericht ist demnach für die Beurteilung der
Beschwerde zuständig. Das Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968
über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021) findet keine An-
wendung in Sozialversicherungssachen, soweit das Bundesgesetz
vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversiche-
rungsrechts (ATSG; SR 830.1) anwendbar ist (Art. 3 Bst. dbis VwVG).
Gemäss Art. 1 Abs. 1 AHVG sind die Bestimmungen des ATSG auf die
im ersten Teil geregelte Alters- und Hinterlassenenversicherung an-
wendbar, soweit das AHVG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom
ATSG vorsieht.
1.1 Durch den angefochtenen Einspracheentscheid vom 1. April 2008
ist die Beschwerdeführerin besonders berührt und hat ein schutzwürdi-
ges Interesse an dessen Änderung oder Aufhebung (Art. 59 ATSG; vgl.
auch Art. 48 Abs. 1 VwVG). Sie ist daher zur Beschwerde legitimiert.
1.2 Die Beschwerdeführerin hat frist- und formgerecht (Art. 60 ATSG;
vgl. auch Art. 50 und 52 VwVG) Beschwerde erhoben. Auf das ergriffe-
ne Rechtsmittel ist einzutreten.
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1.3 Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundes-
recht einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Er-
messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechts-
erheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit (Art. 49 VwVG).
2.
Streitig und daher im Folgenden zu prüfen ist, ob die Verwaltung zu
Recht die Nichtaufnahme der Beschwerdeführerin in die freiwillige
Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung verfügt hat.
Diese Frage beurteilt sich aufgrund derjenigen Rechtssätze, die bei
Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung hatten
(BGE 126 V 136 E. 4b, 124 V 227 E. 1). Anknüpfungspunkt bildet vor-
liegend die Einreichung des Beitrittsgesuchs zur freiwilligen AHV/IV, so
dass die in jenem Zeitpunkt, d.h. im Oktober 2007 gültig gewesenen
gesetzlichen Bestimmungen anwendbar sind. In tatsächlicher Hinsicht
ist der bis zum Erlass der angefochtenen Verfügung eingetretene
Sachverhalt zu berücksichtigen; Tatsachen, die jenen Sachverhalt seit-
her verändert haben, sollen im Normalfall Gegenstand einer neuen
Verwaltungsverfügung sein (BGE 121 V 366 E. 1b mit Hinweisen).
3.
3.1 Nach Art. 1a Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hin-
terlassenenversicherung vom 20. Dezember 1949 (AHVG; SR 831.10)
sind obligatorisch versichert unter anderem die natürlichen Personen
mit Wohnsitz in der Schweiz (lit. a) und die natürlichen Personen, die
in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben (lit. b). Art. 2 Abs. 1
AHVG bestimmt unter dem Titel „Freiwillige Versicherung“, dass
Schweizer Bürger und Staatsangehörige der Mitgliedstaaten der Euro-
päischen Gemeinschaft (nachfolgend: EU), die in einem Staat ausser-
halb der EU leben, der freiwilligen Versicherung beitreten können, falls
sie unmittelbar vorher während mindestens fünf aufeinander folgenden
Jahren obligatorisch versichert waren.
3.2 Gemäss Art. 2 Abs. 6 AHVG erlässt der Bundesrat ergänzende
Bestimmungen über die freiwillige Versicherung, namentlich über die
Frist und die Modalitäten des Beitritts, des Rücktritts und des Aus-
schlusses. Ferner regelt er die Festsetzung und Erhebung der Beiträge
sowie die Gewährung von Leistungen. Gestützt darauf hat der Bundes-
rat am 26. Mai 1961 die Verordnung über die freiwillige Alters-, Hinter-
lassenen- und Invalidenversicherung für Auslandschweizer (VFV;
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SR 831.111) erlassen, deren revidierte Fassung am 1. Januar 2001 in
Kraft getreten ist. Am 1. April 2001 sind sodann die revidierten Art. 7
und 8 VFV in Kraft getreten, welche den Beitritt zur freiwilligen Versi-
cherung regeln.
3.3 Gemäss Art. 7 VFV können Personen der freiwilligen Versicherung
beitreten, welche die Versicherungsvoraussetzungen nach Art. 2
Abs. 1 AHVG erfüllen, einschliesslich jener, die für einen Teil ihres Ein-
kommens der obligatorischen Versicherung unterstellt sind. Nach
Art. 8 VFV muss die Beitrittserklärung schriftlich bei der zuständigen
Auslandsvertretung innerhalb eines Jahres ab dem Zeitpunkt des Aus-
scheidens aus der obligatorischen Versicherung eingereicht werden.
Nach Ablauf dieser Frist ist der Beitritt zur freiwilligen Versicherung
nicht mehr möglich (Abs. 1). Die Versicherung beginnt mit dem Aus-
scheiden aus der obligatorischen Versicherung (Abs. 2).
4.
Es gilt zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin die in Art. 2 Abs. 1 AHVG
vorgesehene Voraussetzung der ununterbrochenen obligatorischen
Versicherung während fünf Jahren vor dem vorgesehenen Beitritt er-
füllt.
4.1 Gemäss dem bei den Akten liegenden Auszug aus dem individuel-
len Konto (vgl. act. 11) wurden für die Beschwerdeführerin, soweit hier
von Interesse, ab September 2001 bis August 2004 und von Februar
bis Mai 2005 Beiträge abgerechnet. Aufgeführt sind zudem Beiträge
für das ganze Jahr 2006 sowie Januar bis Mai 2007. Der Wohnsitz der
Beschwerdeführerin in der Schweiz bis Mai 2005 ist unbestritten, wes-
halb die Beschwerdeführerin auch in der Zeit von September 2004 -
Januar 2005, in welcher keine Beiträge eingezahlt wurden, obligato-
risch versichert war (Art. 1a Abs. 1 Bst. a AHVG). Für den Zeitraum
von Juni bis Dezember 2005 macht die Verwaltung indes das Fehlen
eines schweizerischen Wohnsitzes geltend und damit das Fortdauern
der obligatorischen Versicherung während 7 Monaten im Jahre 2005.
4.2 Als AHV-rechtlicher Wohnsitz gilt gemäss Art. 13 Abs. 1 ATSG
derjenige des Zivilgesetzbuches (ZGB; SR 210). Nach Art. 23 ZGB be-
findet sich der Wohnsitz einer Person an dem Orte, wo sie sich mit der
Absicht dauernden Verbleibens aufhält (Abs. 1). Niemand kann an
mehreren Orten zugleich seinen Wohnsitz haben (Abs. 2). Der einmal
begründete Wohnsitz einer Person bleibt bestehen bis zum Erwerbe
eines neuen Wohnsitzes (Art. 24 Abs. 1 ZGB).
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Als Wohnsitz gilt derjenige Ort, wo sich eine Person mit der Absicht
dauernden Verbleibens aufhält und wo sich der Schwerpunkt - oder
der Mittelpunkt - ihrer Beziehungen befindet. Für die Begründung
eines Wohnsitzes müssen somit zwei Merkmale erfüllt sein: Ein
objektives äusseres, der Aufenthalt, sowie ein subjektives inneres, die
Absicht dauernden Verbleibens. Nach der Rechtsprechung kommt es
nicht auf den inneren Willen, sondern darauf an, auf welche Absicht
die erkennbaren Umstände objektiv schliessen lassen. Bei der Prüfung
der Voraussetzungen für den Beitritt zur freiwilligen Versicherung
kommt es nicht darauf an, ob eine Beitragslücke besteht, sondern
einzig darauf, ob die betreffende Person während der gesetzlich
vorgeschriebenen Dauer obligatorisch versichert war und fristgerecht
um Beitritt zur freiwilligen Versicherung ersuchte, zumal innerhalb der
fünfjährigen Verwirkungsfrist des Art. 16 Abs. 1 AHVG die Möglichkeit
besteht, allfällige fehlende Beiträge nachzuzahlen (BGE 125 V 77 f.
E. 2a; unveröffentlichtes Urteil des ehemaligen Eidgenössischen Ver-
sicherungsgerichts [heute Bundesgericht] H 140/02 vom 19. November
2002 E. 3.1). Als Anzeichen für das Bestehen eines Wohnsitzes kann
die Hinterlegung der Schriften, die Zahlung von Steuern oder die
Ausübung der politischen Rechte beachtlich, jedoch nicht bestimmend
sein (BGE 106 V 7 E. 2).
4.3 Nach der oben (E. 4.2) dargestellten Rechtsprechung lässt sich
von der Abmeldungsbestätigung der Einwohnergemeinde Luzern vom
14. März 2008 (act. 10) nicht ohne weiteres auf die Verlegung des
Wohnsitzes der Beschwerdeführerin per 19. Mai 2005 schliessen. Zu
beachten sind vielmehr sämtliche Lebensumstände. Entscheidend ist,
ob eine Person den Ort, an dem sie weilt, in einer für Dritte erkenn-
baren Weise zum Mittelpunkt ihrer Lebensinteressen gemacht hat oder
zu machen beabsichtigt. Dieser Mittelpunkt ist regelmässig dort zu
suchen, wo die familiären Interessen und Bindungen am stärksten
lokalisiert sind (BGE 119 II 65 E. mit Hinweisen).
4.4 Der Auffassung der Vorinstanz, wonach die Beschwerdeführerin
ihren Wohnsitz bereits im Mai 2005 nach Brasilien verlegt habe, kann
nicht gefolgt werden. Die Beschwerdeführerin hat in ihrer Beschwerde
zwar aufgeführt, dass sie sich in der fraglichen Zeit in Brasilien befun-
den habe. Sie erwähnt jedoch auch, dass sie bei dieser Reise ein
Rückflugticket mitgeführt und in Brasilien keine feste Adresse gehabt
habe. Sie habe sich lediglich bei der Schweizerischen Botschaft ge-
meldet und sei im Übrigen in der Stadt Luzern angemeldet geblieben.
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Trotz der Abmeldung bei ihrer schweizerischen Wohnsitzgemeinde
hatte die Beschwerdeführerin im Jahr 2005 offensichtlich noch keine
Absicht eines dauernden Verbleibens im Ausland. Indem sie ihre Rück-
reise in die Schweiz vorbereitet hatte und alle ihre Krankenkassen in
der Schweiz weiterhin bezahlte, ist nicht mit überwiegender Wahr-
scheinlichkeit erstellt, dass sie den Mittelpunkt ihrer Lebensinteressen
in der Zeit von Juni bis Dezember 2005 ins Ausland verlegte oder dies
beabsichtigte. Während ihres damaligen Aufenthalts in Brasilien hat
sie nicht ausgeprägtere familiäre Interessen und Bindungen mani-
festiert als an ihrem bisherigen schweizerischen Wohnsitz. Durch ihre
Rückkehr in die Schweiz und die anschliessende Bezahlung der
AHV/IV-Beiträge für Nichterwerbstätige gab die Beschwerdeführerin
vielmehr zum Ausdruck, dass der Mittelpunkt ihrer Lebensbeziehun-
gen in der fraglichen Periode nach wie vor in der Schweiz lag. Diesen
Mittelpunkt verlegte sie erst mit ihrer Ausreise im März 2007, als sie
definitiv nach Brasilien zog. Ab diesem Zeitpunkt hatte sie eine feste
Adresse in Brasilien und löste alle ihre Zusatzversicherungen in der
Schweiz auf. Erst dadurch wurde der bestehende schweizerische
Wohnsitz aufgehoben (Art. 24 Abs. 1 ZGB; vgl. auch das unveröffent-
lichte Urteil der Eidg. Rekurskommission vom 3. Februar 2003, AHV
57654, E. 3b).
4.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin
in dem von Art. 7 VFV in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 AHVG erfassten
Zeitraum von fünf Jahren vor dem Beitritt ununterbrochen in der
Schweiz Wohnsitz hatte und sie damit obligatorisch versichert war. Da-
mit sind sämtliche Voraussetzungen für den Beitritt zur freiwilligen Ver-
sicherung erfüllt.
5.
Die angefochtene Verfügung ist daher aufzuheben und die Beschwer-
deführerin ist in die freiwillige Versicherung aufzunehmen. Die Be-
schwerde ist gutzuheissen.
6.
Vorliegend sind keine Verfahrenskosten zu erheben (vgl. Art. 85bis
Abs. 2 AHVG).
7.
Der nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin ist keine Partei-
entschädigung zuzusprechen, da die Beschwerdeführung für ihre Ver-
treterin keinen übermässigen Aufwand zur Folge hatte (Art. 64 Abs. 1
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VwVG, Art. 7 Abs. 4 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die
Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
[VGKE, SR 173.320.2]; BGE 127 V 205 E. 4b).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der angefochtene Einspracheent-
scheid wird aufgehoben und die Vorinstanz hat die Beschwerdeführe-
rin in die freiwillige Versicherung aufzunehmen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (...)
- Bundesamt für Sozialversicherung
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf-
fentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff.
und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange-
fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be-
schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42
BGG).
Versand:
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