Abtei lung II I
C-2716/2008
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 1 . J a n u a r 2 0 1 0
Richter Michael Peterli (Vorsitz), Richterin Madeleine
Hirsig, Richterin Franziska Schneider,
Gerichtsschreiber Roger Stalder.
A._______,
vertreten durch UNIA Wallis, Sektion Oberwallis,
Bahnhofstrasse 4, Postfach 220, 3930 Visp,
Beschwerdeführer,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA,
avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100,
1211 Genf 2,
Vorinstanz.
Invalidenrente.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-____/2008
Sachverhalt:
A.
Der 1951 geborene, aus Italien stammende und in seiner Heimat
wohnhafte A._______ (im Folgenden: Versicherter oder Beschwer-
deführer) besuchte während fünf Jahren die Grund- bzw. Volksschule
und absolvierte im Anschluss daran keine Berufsausbildung. In seiner
Eigenschaft als Grenzgänger arbeitete er jahrelang in der Schweiz und
leistete Beiträge an die Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenver-
sicherung (im Folgenden auch: AHV resp. IV). Zuletzt war er vom
6. Februar bis 15. Dezember 2006 bei der B_______ in C._______ (im
Folgenden: Arbeitgeberin) als Bauarbeiter (Maschinist) tätig. Am 12.
August 2007 (eingegangen am 27. August 2007) meldete er sich bei
der IV-Stelle des Kantons Wallis (im Folgenden: IV-Stelle VS) zum
Bezug von IV-Leistungen in Form von beruflichen Massnahmen an.
Zur Art der Behinderung verwies er auf – der Anmeldung beiliegende
– ärztliche Dokumente (Akten [im Folgenden: act.] der IV-Stelle für
Versicherte im Ausland [im Folgenden: IVSTA oder Vorinstanz] 4 [2], 8
[1], 43 [64 bis 86]).
Nach Vorliegen weiterer Arztberichte aus dem In- und Ausland (act. 43
[52 bis 63]) und eines Fragebogens "Arbeitgeber" (act. 43 [49 bis 51])
empfahl Dr. med. D._______, Facharzt für Allgemeinmedizin FMH, vom
Regionalen Ärztlichen Dienst Rhone (im Folgenden: RAD) am 8. No-
vember 2007 eine vom RAD durchzuführende orthopädisch/rheumato-
logische Untersuchung (act. 43 [47 bis 48]). Der entsprechende Unter-
suchungsbericht, in welchem Dr. med. E._______, Vertrauensärztin
und Fachärztin für Physikalische Medizin und Rehabilitation, eine lei-
densadaptierte Tätigkeit als vollzeitlich zumutbar erachtet hatte, datiert
vom 10. Januar 2008 (act. 43 [38 bis 42]). Nachdem Dr. med.
D._______ am 19. Januar 2008 den Schlussbericht des RAD verfasst
hatte (act. 43 [36 bis 37)], erliess die IV-Stelle VS am 1. Februar 2008
zwei Vorbescheide, mit denen sie gestützt auf den Einkommensver-
gleich vom 28. Januar 2008 (Invaliditätsgrad [im Folgenden auch: IV-
Grad]: 13 %) den Anspruch auf eine Umschulung und Arbeitsvermitt-
lung sowie auf eine Rente verneinte (act. 43 [30 bis 35]).
B.
Hiergegen liess der Versicherte, gewerkschaftlich vertreten durch die
Unia Wallis, Sektion Oberwallis, am 18. Februar 2008 vorsorglich seine
Einwendungen vorbringen (act. 43 [28 bis 29]). Nachdem diese Ein-
Seite 2
C-____/2008
wendungen am 7. März 2008 begründet worden waren (act. 43 [13 bis
26]), erliess die IVSTA aufgrund der Erhebungen der IV-Stelle VS am
7. April 2008 zwei den Vorbescheiden vom 1. Februar 2008 im Er-
gebnis entsprechende Verfügungen (act. 43 [5 bis 9]).
C.
Gegen die Verfügungen vom 7. April 2008 liess der Versicherte durch
seine Rechtsvertreterin mit Eingabe vom 21. April 2008 beim Bundes-
verwaltungsgericht Beschwerde erheben und die Überprüfung der
Rentenfrage und die Ausrichtung der Leistungen beantragen. Zur Be-
gründung wurde eingangs auf die Einwände gegen die Vorbescheide
und auf den beschwerdeweise eingereichten Bericht von Dr. med.
F._______ vom 10. März 2008 verwiesen und weiter im Wesentlichen
ausgeführt, im Falle des Beschwerdeführers bestünden erhebliche
Einschränkungen auch in einer angepassten Tätigkeit. Die
gesundheitliche Situation verschlechtere sich eher noch. Weiter sei
das Valideneinkommen falsch berechnet bzw. der anteilsmässige 13.
Monatslohn nicht berücksichtigt worden. Dieser werde im
Bauhauptgewerbe "auf den Anteil des Feriengeldes mit aufgerechnet",
so dass sich ein Lohn von Fr. 67'103.66 ergebe (act. im
Beschwerdeverfahren [im Folgenden: B-act.] 1).
D.
Mit Zwischenverfügung vom 2. Mai 2008 forderte der Instruktionsrich-
ter den Beschwerdeführer auf, einen Kostenvorschuss von Fr. 400.--
zu leisten (B-act. 2); dieser Betrag ging am 22. Mai 2008 beim Bundes-
verwaltungsgericht ein (B-act. 4).
E.
Nachdem der Versicherte im Beschwerdeverfahren diverse medizini-
sche Berichte aus Italien hatte nachreichen lassen und diese jeweils
der Vorinstanz weitergeleitet worden waren (B-act. 6 bis 9), beantragte
die IVSTA in ihrer Vernehmlassung vom 14. Juli 2008, betreffend das
Begehren auf berufliche Massnahmen sei die Beschwerde gutzuheis-
sen und hinsichtlich des Rentenbegehrens abzuweisen. Zur Begrün-
dung stützte sie sich auf die von der IV-Stelle VS ausgearbeiteten Stel-
lungnahmen vom 5. und 27. Juni 2008 (B-act. 10). Darin wurde im
Wesentlichen ausgeführt, aufgrund des Alters des Beschwerdeführers
sei hinsichtlich der Verwertung der Restarbeitsfähigkeit in einer ange-
passten Tätigkeit nicht von einer Unzumutbarkeit auszugehen. Hinzu
komme, dass diesem eine solche Tätigkeit vollschichtig zumutbar sei
Seite 3
C-____/2008
und die dabei zu berücksichtigenden funktionellen Einschränkungen
nicht zahlreich seien. Es müsse nicht schlechthin davon ausgegangen
werden, dass der massgebliche Arbeitsmarkt eine solche leichte Ver-
weistätigkeit gar nicht kenne. Weiter sei der zusätzliche Anteil (13. Mo-
natslohn) tatsächlich nicht berücksichtigt worden. Selbst unter Berück-
sichtigung dieses Anteils ergebe sich bei einem Valideneinkommen
von knapp Fr. 67'000.-- kein Anspruch auf eine IV-Rente und bestehe
bei einem IV-Grad von 20 % einzig ein Anspruch auf berufliche Mass-
nahmen.
F.
In der Folge reichte die Vorinstanz dem Bundesverwaltungsgericht am
15. Juli 2008 eine weitere Stellungnahme der IV-Stelle VS vom 8. Juli
2008 ein. Darin wurde ausgeführt, vorliegend bilde einzig der Sachver-
halt bis zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung
(7. April 2008) Prozessgegenstand. Der am 10. Juni 2008 vorgenom-
mene chirurgische Eingriff (Austrittsbericht vom 11. Juni 2008)
bzw. die allfällig daraus resultierende Arbeitsunfähigkeit bilde nicht Ge-
genstand des vorliegenden Verfahrens und sei gegebenenfalls im Rah-
men einer Neuanmeldung zu überprüfen. Man halte an den Ausführun-
gen in der Stellungnahme vom 27. Juni 2008 fest und beantrage wei-
terhin die Abweisung der Beschwerde (B-act. 12).
G.
Nachdem der Beschwerdeführer mit Replik vom 21. August 2008 unter
Beilage eines zusätzlichen ärztlichen Berichts aus Italien vom 5. Au-
gust 2008 über einen weiteren geplanten chirurgischen Eingriff hatte
informieren lassen (B-act. 14), beantragte die Vorinstanz in ihrer Duplik
vom 12. September 2008 die Abweisung der Beschwerde und die Be-
stätigung der angefochtenen Verfügung. Zur Begründung verwies sie
auf die am 27. Juni resp. 8. Juli 2008 gemachten Ausführungen sowie
auf die Stellungnahme der IV-Stelle VS vom 5. September 2008. Darin
wurde unter anderem ausgeführt, inzwischen sei mit Schreiben vom
21. August 2008 eine "Wiederanmeldung" erfolgt, anlässlich welcher
auch der im Beschwerdeverfahren nachgereichte Bericht vom 5. Au-
gust 2008 eingereicht worden sei. Man habe diesen im Rahmen der
Neuanmeldung dem RAD vorgelegt. Nach dessen Einschätzung könn-
ten daraus keine abweichenden neuen Erkenntnisse bezüglich der
Restarbeitsfähigkeit gewonnen werden (B-act. 16).
Seite 4
C-____/2008
H.
Nach weiteren Eingaben des Beschwerdeführers vom 3. Oktober
2008, 17. Februar und 3. März 2009 bzw. nach Eingang der vertrau-
ensärztlichen Berichte des Krankenversicherers (B-act. 18 bis 26) liess
sich die Vorinstanz am 25. März 2009 ergänzend vernehmen. Sie hielt
an ihren Anträgen fest und verwies zur Begründung auf eine weitere
Stellungnahme der IV-Stelle VS vom 18. März 2009 (B-act. 28). Diese
machte weitere Ausführungen zum aus ihrer Sicht massgebenden
Überprüfungszeitpunkt sowie zu drei Berichten des Vertrauensarztes
des Krankenversicherers, hielt an ihren Ausführungen anlässlich der
Stellungnahmen vom 27. Juni, 8. Juli und 5. September 2008 fest und
beantragte unverändert die Abweisung der Beschwerde.
I.
Auf den weiteren Inhalt der Akten sowie der Rechtsschriften der Par-
teien ist – soweit erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen ein-
zugehen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und auf eine Be-
schwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Am-
tes wegen und mit freier Kognition (vgl. BVGE 2007/6 E. 1 mit Hinwei-
sen).
1.1.1 Laut Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht seit dem
1. Januar 2007 Beschwerden gegen Verfügungen gemäss Art. 5 des
Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfah-
ren (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG
vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behör-
den. Zu diesen gehört auch die IVSTA, die mit Verfügungen über Ren-
tengesuche von Grenzgängerinnen und Grenzgängern – wie dem Be-
schwerdeführer – befindet (Art. 33 Bst. d VGG; vgl. Art. 69 Abs. 1
Bst. b des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversi-
cherung [IVG, SR 831.20] sowie Art. 40 Abs. 2, dritter Satz und Art. 40
Abs. 3 der Verordnung vom 17. Januar 1961 über die Invalidenversi-
cherung [IVV, SR 831.201]).
Seite 5
C-____/2008
1.1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich
nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt
(vgl. Art. 37 VGG). Gemäss Art. 3 Bst. dbis VwVG bleiben in sozialversi-
cherungsrechtlichen Verfahren die besonderen Bestimmungen des
Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungs-
rechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG, SR 830.1) vorbehalten.
1.1.3 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht
(vgl. Art. 38 ff. und Art. 60 ATSG, Art. 52 VwVG). Als Adressat des an-
gefochtenen Entscheides ist der Beschwerdeführer berührt und hat ein
schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung
(vgl. Art. 59 ATSG).
1.1.4 Nachdem auch der Kostenvorschuss fristgerecht geleistet wur-
de, ergibt sich zusammenfassend, dass sämtliche Prozessvorausset-
zungen erfüllt sind. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
1.2
1.2.1 Nachdem die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung vom 14. Juli
2008 bezüglich der zumindest implizit beantragten beruflichen Mass-
nahmen die Gutheissung der Beschwerde beantragt hatte (vgl. insb.
E. 6.2 hiernach), bildet Anfechtungsobjekt nunmehr primär die Verfü-
gung vom 7. April 2008, mit welcher der Rentenanspruch abgewiesen
worden ist. Streitig und zu prüfen ist demnach insbesondere der An-
spruch des Beschwerdeführers auf eine IV-Rente und in diesem Zu-
sammenhang insbesondere die Frage, ob die Vorinstanz den Sachver-
halt rechtsgenüglich abgeklärt und gewürdigt hat.
1.2.2 Insoweit der Versicherte – zumindest implizit – sowohl gegen die
abweisende Verfügung vom 7. April 2008 hinsichtlich beruflicher Mass-
nahmen als auch gegen diejenige betreffend Rentenanspruch hatte
Beschwerde erheben lassen, ist festzustellen, dass grundsätzlich jeder
vorinstanzliche Entscheid ein selbstständiges Anfechtungsobjekt bildet
und deshalb einzeln anzufechten ist. Da die einzelnen Sachverhalte
insbesondere mit Blick auf den IV-Grad bzw. der daraus resultierenden
Leistungsansprüche (Rente und berufliche Massnahmen) in einem
engen inhaltlichen Zusammenhang stehen und sich hinsichtlich der
Bestimmung des IV-Grades gleiche Rechtsfragen stellen, rechtfertigt
es sich vorliegend, vom eingangs erwähnten Grundsatz abzuweichen
und die Anfechtung in einer gemeinsamen Beschwerdeschrift und in
einem gemeinsamen Verfahren mit einem einzigen Urteil zuzulassen
Seite 6
C-____/2008
(vgl. BGE 128 V 126 E. 1 und 128 V 194 E. 1; vgl. auch ZAK 1991
S. 85 mit Hinweisen auf BGE 110 V 148 E. 1, 108 V 192 E. 1 und 94 I
638 E. 2; zur Vereinigung von Verfahren vgl. auch Handbücher für die
Anwaltspraxis, Band X, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsger-
icht, MOSER/BEUSCH/KNEU-BÜHLER, Basel, 2008, Ziff. 3.17 S. 114).
2.
2.1 Der Beschwerdeführer ist italienischer Staatsbürger und wohnt in
Italien, weshalb das am 1. Juni 2002 in Kraft getretene Abkommen
vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft
einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihrer Mitglieds-
staaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA, SR 0.142.112.681)
zu beachten ist. Nach Art. 1 Abs. 1 des auf der Grundlage des Art. 8
FZA ausgearbeiteten und Bestandteil des Abkommens bildenden
(Art. 15 FZA) Anhangs II ("Koordinierung der Systeme der sozialen Si-
cherheit") des FZA in Verbindung mit Abschnitt A dieses Anhangs
wenden die Vertragsparteien untereinander insbesondere die Verord-
nung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung
der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbststän-
dige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft
zu- und abwandern (SR 0.831.109.268.1; nachfolgend: Verordnung
Nr. 1408/71), und die Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom
21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG)
Nr. 1408/71 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit
auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehöri-
ge, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (SR
0.831.109.268.11; nachfolgend: Verordnung Nr. 574/72), oder gleich-
wertige Vorschriften an. Dabei ist im Rahmen des FZA auch die
Schweiz als "Mitgliedstaat" im Sinne dieser Koordinierungsverordnun-
gen zu betrachten (Art. 1 Abs. 2 Anhang II des FZA).
Nach Art. 40 Abs. 4 der Verordnung Nr. 1408/71 ist die vom Träger ei-
nes Staates getroffene Entscheidung über die Invalidität eines Antrag-
stellers für den Träger eines anderen betroffenen Staates nur dann
verbindlich, wenn die in den Rechtsvorschriften dieser Staaten festge-
legten Tatbestandsmerkmale der Invalidität in Anhang V dieser Verord-
nung als übereinstimmend anerkannt sind. Eine solche anerkannte
Übereinstimmung besteht für das Verhältnis zwischen einzelnen EU-
Mitgliedstaaten und der Schweiz nicht. Der Invaliditätsgrad bestimmt
Seite 7
C-____/2008
sich daher auch im Geltungsbereich des FZA nach schweizerischem
Recht ( BGE 130 V 253 E. 2.4).
2.2
2.2.1 Gemäss Art. 2 ATSG sind die Bestimmungen dieses Gesetzes
auf die bundesgesetzlich geregelten Sozialversicherungen anwendbar,
wenn und soweit die einzelnen Sozialversicherungsgesetze es vorse-
hen. Nach Art. 1 IVG sind die Bestimmungen des ATSG auf die Invali-
denversicherung anwendbar (Art. 1a bis 70 IVG), soweit das IVG nicht
ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht. Dabei finden nach
den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln in formell-rechtlicher
Hinsicht mangels anders lautender Übergangsbestimmungen grund-
sätzlich diejenigen Rechtssätze Anwendung, welche im Zeitpunkt der
Beschwerdebeurteilung Geltung haben (BGE 130 V 1 E. 3.2). In mate-
riellrechtlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze
massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tat-
bestandes Geltung haben (BGE 130 V 329). Ein allfälliger
Leistungsanspruch ist für die Zeit vor einem Rechtswechsel aufgrund
der bisherigen und ab diesem Zeitpunkt nach den neuen Normen zu
prüfen (pro rata temporis; BGE 130 V 445). Im vorliegenden Verfahren
finden demnach grundsätzlich jene Vorschriften Anwendung, die bei
Eintritt des Versicherungsfalles, spätestens jedoch bei Erlass der Ver-
fügungen vom 7. April 2008 in Kraft standen; weiter aber auch solche
Vorschriften, die zu jenem Zeitpunkt bereits ausser Kraft getreten wa-
ren, die aber für die Beurteilung eines allenfalls früher entstandenen
Rentenanspruchs von Belang sind (das IVG ab dem 1. Januar 2004 in
der Fassung vom 21. März 2003 [AS 2003 3837; 4. IVG-Revision] und
ab dem 1. Januar 2008 in der Fassung vom 6. Oktober 2006 [AS 2007
5129; 5. IV-Revision]; die IVV in den entsprechenden Fassungen der
4. und 5. IV-Revision).
Für die Prüfung des Rentenanspruchs ab 1. Januar 2003 ist sodann
das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene ATSG anwendbar. Da die
darin enthaltenen Formulierungen der Arbeitsunfähigkeit, der Erwerbs-
unfähigkeit, der Invalidität und der Einkommensvergleichsmethode den
bisherigen von der Rechtsprechung dazu entwickelten Begriffen in der
Invalidenversicherung entsprechen und die von der Rechtsprechung
dazu herausgebildeten Grundsätze unter der Herrschaft des ATSG
weiterhin Geltung haben (BGE 130 V 343), wird im Folgenden auf die
dortigen Begriffsbestimmungen verwiesen.
Seite 8
C-____/2008
2.2.2 Das Sozialversicherungsgericht beurteilt die Gesetzmässigkeit
einer angefochtenen Verfügung in der Regel nach dem Sachverhalt,
der zur Zeit ihres Erlasses gegeben war. Tatsachen, die jenen Sach-
verhalt seither verändert haben, sollen im Normalfall Gegenstand einer
neuen Verwaltungsverfügung sein (vgl. BGE 130 V 138 E. 2.1, 121 V
362 E. 1b mit Hinweis; vgl. E. 4.9 hiernach). Hingegen sind Tatsachen,
die sich erst später verwirklichen, insoweit zu berücksichtigen, als sie
mit dem Streitgegenstand in engem Sachzusammenhang stehen und
geeignet sind, die Beurteilung im Zeitpunkt des Verfügungserlasses zu
beeinflussen (BGE 116 V 80 E. 6b; ZAK 1989 S. 111 E. 3b mit Hinwei-
sen; zur Ausdehnung des Streitgegenstandes vgl. auch BGE 130 V
138 E. 2.1 mit Hinweisen; vgl. E. 4.7 hiernach).
2.3 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dau-
ernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG),
die Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein kann
(Art. 4 Abs. 1 IVG). Invalidität ist somit der durch einen Gesundheits-
schaden verursachte und nach zumutbarer Behandlung oder Einglie-
derung verbleibende länger dauernde (volle oder teilweise) Verlust der
Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgegliche-
nen Arbeitsmarkt resp. der Möglichkeit, sich im bisherigen Aufgaben-
bereich zu betätigen. Der Invaliditätsbegriff enthält damit zwei Elemen-
te (vgl. UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2009, Art. 8
Rz. 7): Ein medizinisches (Gesundheitsschaden mit Auswirkungen auf
die Arbeitsfähigkeit) und ein wirtschaftliches im weiteren Sinn (dauer-
hafte oder länger dauernde Einschränkung der Erwerbsfähigkeit oder
der Tätigkeit im Aufgabenbereich).
Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen,
geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise
Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Ar-
beit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in
einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (Art. 6
ATSG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperli-
chen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach
zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder
teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kom-
menden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 ATSG).
2.4 Gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG (in der von 2004 bis Ende 2007 gültig
gewesenen Fassung) besteht der Anspruch auf eine ganze Rente,
Seite 9
C-____/2008
wenn die versicherte Person mindestens 70 %, derjenige auf eine
Dreiviertelsrente, wenn sie mindestens 60 % invalid ist. Bei einem In-
validitätsgrad von mindestens 50 % besteht Anspruch auf eine halbe
Rente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 % ein solcher
auf eine Viertelsrente. Hieran hat die 5. IV-Revision nichts geändert
(Art. 28 Abs. 2 IVG in der ab 2008 geltenden Fassung). Laut Art. 28
Abs. 1ter IVG (in der von 2004 bis Ende 2007 gültig gewesenen Fas-
sung) bzw. Art. 29 Abs. 4 IVG (in der ab 2008 geltenden Fassung) wer-
den Renten, die einem Invaliditätsgrad von weniger als 50 % entspre-
chen, jedoch nur an Versicherte ausgerichtet, die ihren Wohnsitz und
gewöhnlichen Aufenthalt (Art. 13 ATSG) in der Schweiz haben, soweit
nicht völkerrechtliche Vereinbarungen eine abweichende Regelung
vorsehen. Eine solche Ausnahme gilt seit dem 1. Juni 2002 für die
Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates der EU und der Schweiz, so-
fern sie in einem Mitgliedstaat der EU Wohnsitz haben (BGE 130 V
253 E. 2.3 und 3.1). Nach der Rechtsprechung des Eidg. Versiche-
rungsgerichts (EVG; ab 1. Januar 2007: Bundesgericht) stellt diese
Regelung nicht eine blosse Auszahlungsvorschrift, sondern eine be-
sondere Anspruchsvoraussetzung dar (BGE 121 V 275 E. 6c).
2.5 Nach den Vorschriften der 4. IV-Revision entsteht der Rentenan-
spruch frühestens in dem Zeitpunkt, in dem die versicherte Person
mindestens zu 40% bleibend erwerbsunfähig (Art. 7 ATSG) geworden
ist oder während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durch-
schnittlich mindestens zu 40% arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen
war (Art. 29 Abs. 1 Bst. a und b IVG in der von 2004 bis Ende 2007
gültig gewesenen Fassung). Gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG in der ab
1. Januar 2008 geltenden Fassung haben jene Versicherten Anspruch
auf eine Rente, die ihre Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im
Aufgabenbereich zu betätigen, nicht durch zumutbare Eingliederungs-
massnahmen wieder herstellen, erhalten oder verbessern können
(lit. a), und die zusätzlich während eines Jahres ohne wesentlichen
Unterbruch durchschnittlich mindestens 40 % arbeitsunfähig (Art. 6
ATSG) gewesen sind und auch nach Ablauf dieses Jahres zu mindes-
tens 40 % invalid (Art. 8 ATSG) sind (lit. b und c).
2.6 Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung
(und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die
ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu
stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesund-
heitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem
Seite 10
C-____/2008
Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person ar-
beitsunfähig ist. Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichti-
ge Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen
der versicherten Person noch zugemutet werden können (BGE 125 V
256 E. 4, BGE 115 V 133 E. 2; AHI-Praxis 2002 S. 62 E. 4b/cc).
Wie das Bundesgericht in BGE 125 V 351 erkannt hat, haben Versi-
cherungsträger und Sozialversicherungsrichter die Beweise frei, d.h.
ohne Bindung an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und
pflichtgemäss zu würdigen. Für das Beschwerdeverfahren bedeutet
dies, dass das Sozialversicherungsgericht alle Beweismittel, unabhän-
gig davon, von wem sie stammen, objektiv zu prüfen und danach zu
entscheiden hat, ob die verfügbaren Unterlagen eine zuverlässige Be-
urteilung des streitigen Rechtsanspruches gestatten. Insbesondere
darf es bei einander widersprechenden medizinischen Berichten den
Prozess nicht erledigen, ohne das gesamte Beweismaterial zu würdi-
gen und die Gründe anzugeben, warum es auf die eine und nicht auf
die andere medizinische These abstellt. Hinsichtlich des Beweiswertes
eines Arztberichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen
Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch
die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten
(Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beurteilung der medizini-
schen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Si-
tuation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen des Experten be-
gründet sind. Ausschlaggebend für den Beweiswert ist grundsätzlich
somit weder die Herkunft eines Beweismittels noch die Bezeichnung
der eingereichten oder in Auftrag gegebenen Stellungnahme als Be-
richt oder Gutachten (BGE 125 V 351 E. 3a).
Berichten und Gutachten versicherungsinterner Ärzte kommt Beweis-
wert zu, sofern sie als schlüssig erscheinen, nachvollziehbar begrün-
det sowie in sich widerspruchsfrei sind und keine Indizien gegen ihre
Zuverlässigkeit besteht. Die Tatsache allein, dass der befragte Arzt in
einem Anstellungsverhältnis zum Versicherungsträger steht, lässt nicht
schon auf mangelnde Objektivität und auf Befangenheit schliessen. Es
bedarf vielmehr besonderer Umstände, welche das Misstrauen in die
Unparteilichkeit der Beurteilung objektiv als begründet erscheinen las-
sen (BGE 125 V 351 E. 3b/ee mit Hinweisen).
Die Rechtsprechung hat sich verschiedentlich auch zum Beweiswert
eines RAD-Berichts geäussert, bspw. in den Urteilen I 142/07 vom
Seite 11
C-____/2008
20. November 2007 und I 143/07 vom 14. September 2007. In letzte-
rem wurde festgestellt, dass interne Berichte des RAD nach Art. 49
Abs. 3 IVV eine andere Funktion haben als die medizinischen Gutach-
ten (Art. 44 ATSG) oder die Untersuchungsberichte des RAD im Sinne
von Art. 49 Abs. 2 IVV. Sie erheben nicht selber medizinische Befunde,
sondern würdigen die vorhandenen Befunde aus medizinischer Sicht.
Aufgrund dieser unterschiedlichen Funktion können und müssen sie
nicht die an ein medizinisches Gutachten gestellten inhaltlichen Anfor-
derungen erfüllen. Es kann ihnen aber nicht jegliche Aussen- oder Be-
weiswirkung abgesprochen werden. Sie sind vielmehr entscheidrele-
vante Aktenstücke. Ihre Funktion besteht darin, aus medizinischer
Sicht - gewissermassen als Hilfestellung für die medizinischen Laien in
Verwaltung und Gerichten, welche in der Folge über den Leistungsan-
spruch zu entscheiden haben - den medizinischen Sachverhalt zusam-
menzufassen und zu würdigen, wozu namentlich auch gehört, bei wi-
dersprüchlichen medizinischen Akten eine Wertung vorzunehmen und
zu beurteilen, ob auf die eine oder die andere Ansicht abzustellen oder
aber eine zusätzliche Untersuchung vorzunehmen sei (I 143/07 E. 3.3).
Die genannte Bestimmung von Art. 49 Abs. 3 IVV stand bis zum
31. Dezember 2007 in Kraft und wurde dann aufgehoben. Auf den
1. Januar 2008 wurde Art. 59 Abs. 2bis IVG eingeführt, wonach die re-
gionalen ärztlichen Dienste den IV-Stellen zur Beurteilung der medizi-
nischen Voraussetzungen des Leistungsanspruchs zur Verfügung ste-
hen und die für die Invalidenversicherung nach Art. 6 ATSG massge-
bende funktionelle Leistungsfähigkeit der Versicherten festsetzen, eine
zumutbare Erwerbstätigkeit oder Tätigkeit im Aufgabenbereich auszu-
üben. Eine ähnliche Bestimmung fand sich bisher schon und, in leicht
geänderter Fassung seit dem 1. Januar 2008, in Art. 49 Abs. 1 IVV. Im-
mer noch in Kraft steht Art. 49 Abs. 2 IVV, wonach die regionalen ärzt-
lichen Dienste bei Bedarf selber ärztliche Untersuchungen von Versi-
cherten durchführen können.
3.
Der Beschwerdeführer war ein Grenzgänger. Wie in der Zuständig-
keitsregelung des Art. 40 Abs. 2 IVV hiefür vorgesehen, hat die IV-
Stelle VS, in deren Tätigkeitsgebiet der Versicherte in seiner Eigen-
schaft als Grenzgänger eine Erwerbstätigkeit ausgeübt hat, in korrek-
ter Weise die Anmeldung für Leistungen der Invalidenversicherung
entgegengenommen und geprüft, während die Vorinstanz die ange-
fochtenen Verfügungen vom 7. April 2008 erlassen hat.
Seite 12
C-____/2008
4.
Die Vorinstanz stütze sich im Rahmen der angefochtenen Verfügungen
vom 7. April 2008 insbesondere auf den Untersuchungsbericht der
RAD-Ärztin Dr. med. E._______ vom 10. Januar 2008 (act. 43 [38 bis
42) und den Bericht des RAD-Arztes Dr. med. D._______ vom
19. Januar 2008 (act. 43 [36 bis 37]). Diese sowie weitere Berichte
sind nachfolgend zusammengefasst wiederzugeben bzw. zu würdigen.
4.1 In Kenntnis der Berichte der Dres. med. H._______ (Spezialarzt
FMH für Physikalische Medizin und Rehabilitation) und I._______ vom
9. März 2007 und 3. Oktober 2007 sowie weiteren Berichten aus dem
In- und Ausland (act. 43 [52 bis 63, 80 bis 86]) diagnostizierte Dr. med.
E._______ mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit in der
Hauptsache ein chronisches lumbospondylogenes Syndrom
linksbetont mit sensibler Restausfallkomponente auf Höhe L3 links
sowie ein chronisches zervikospondylogenes Syndrom. Unter
"Beurteilung" führte sie weiter aus, aufgrund der klinischen
Untersuchung und den bildgebenden Befunden stünden beim
Versicherten die Beschwerden im lumbalen Bereich mit Ausstrahlung
in das rechte Bein im Vordergrund. Dies könne mit einer
Wirbelsäulenfehlhaltung/Fehlform, muskulären Verkürzungen und
Verspannungen, einer Diskushernie auf Höhe L2/3 links und dege-
nerativen Veränderungen erklärt werden. Die Erklärung für die Be-
schwerden im Nackenbereich liege in den degenerativen Veränderun-
gen im Sinne einer Spondylose und Spondylarthrose auf der Höhe
C5/6 und C6/7. Das ganze klinische Bild sei durch den Nikotinabusus
stark belastet. Dr. med. E._______ attestierte dem Versicherten in der
bisherigen, angestammten Tätigkeit eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit
ab 11. November 2006. Hinsichtlich einer leidensadaptierten Tätigkeit
führte sie aus, in Anbetracht der Gesamtsituation und aufgrund der kli-
nischen Untersuchung sowie den bildgebenden Befunden sei dem Ver-
sicherten eine leichte, wechselbelastende Tätigkeit ohne Heben und
Tragen von Gewichten über 10 kg, ohne Arbeiten über Kopfhöhe, ohne
längere Körperzwangshaltung und ohne Exposition (Feuchtigkeit/Käl-
te) zu 100 % zumutbar. Berufliche Massnahmen in Form einer Einglie-
derung seien von medizinischer Seite her angezeigt, wobei die Motiva-
tion des Versicherten gering sei.
4.2 Der Bericht der RAD-Ärztin Dr. med. E._______ vom 10. Januar
2008, welcher unter der ab 1. Januar 2008 geltenden Rechtslage
Seite 13
C-____/2008
(vgl. E. 2.6 hiervor) verfasst wurde, basiert auf deren eigenen Untersu-
chungen und Befunderhebungen und ist als Untersuchungsbericht im
Sinne von Art. 49 Abs. 2 IVV zu qualifizieren. Dieser Bericht erfüllt die
an den Beweiswert eines ärztlichen Berichts gestellten Kriterien. Er ist
schlüssig, nachvollziehbar begründet und es bestehen keine Indizien
gegen dessen Zuverlässigkeit. Hinzu kommt, dass er für die streitigen
Belange umfassend ist, auf einer allseitigen Untersuchung beruht, die
geklagten Beschwerden berücksichtigt und in Kenntnis der Vorakten
(Anamnese) abgegeben wurde. Demnach lässt sich der gesamtheitli-
che Gesundheitszustand bzw. dessen Auswirkungen auf die Arbeits-
und Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers im vorliegenden Ver-
fahren schlüssig und zuverlässig beurteilen (vgl. zum Ganzen E. 2.6
hiervor) und dem Bericht der RAD-Ärztin vom 10. Januar 2008 kommt
volle Beweiskraft zu (vgl. BGE 125 V 351 E. 3b/bb). Weitere medizini-
sche Abklärungen sind auch mit Blick auf die ärztlichen Stellungnah-
men der Dres. med. H._______ und I._______ , welche Kenntnis von
den – bis zum Zeitpunkt des Erfassens ihrer Berichte vorliegenden –
ärztlichen Dokumenten aus Italien hatten, nicht geboten (antizipierte
Beweiswürdigung; vgl. SVR 2001 IV Nr. 10 Erw. 4b mit Hinweisen).
4.3 Die RAD-Ärztin selber vertrat keine im Wesentlichen von den Dres.
med. H._______ und I._______ abweichende Meinung. Ersterer hielt
in seinem Bericht vom 9. März 2007 dafür, dass der Versicherte zwar
keine Gewichte über 10 kg heben könne, ihm jedoch das Lenken eines
Personenwagens möglich sei und er unter der Voraussetzung häufiger
Positionswechsel leichtere Belastungen ertragen könne. Obwohl
Dr. med. H._______ seine Auffassung als rein theoretisch qualifiziert
hatte, vermag dieser Umstand die Beurteilung von Dr. med. E._______
nicht in Zweifel zu ziehen. Denn die diesbezüglichen Ausführungen
von Dr. med. H._______ sind vor dem Hintergrund zu verstehen, dass
sich der Beschwerdeführer trotz damals nicht vorhandener
motorischer Schwächen bis anhin nicht um die Aufnahme einer seiner
Leiden angepassten Erwerbstätigkeit bemüht hatte. Mit Blick auf den
ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 16 ATSG; vgl. hierzu BGE 110 V
273 E. 4b S. 276, Urteile des Bundesgerichts 9C_95/2007 vom 29.
August 2007 E. 4.3 mit Hinweisen, 9C_854/2008 vom 17. Dezember
2008 E. 2.1 und U 232/06 vom 6. März 2007 sowie Urteile des
vormaligen Eidg. Versicherungsgerichts I 858/05 vom 6. April bzw. I
332/06 vom 23. Juni 2006; SVR 2008 IV Nr. 62 S. 203 E. 5.1 mit
Hinweis [9C_830/2007]; ZAK 1991 S. 318 E. 3b) bietet dieser aufgrund
der allgemeinen Lebenserfahrung für den Beschwerdeführer jedoch
Seite 14
C-____/2008
genügend Tätigkeiten, welche dem von Dr. med. E._______
abgegebenen Zumutbarkeitsprofil entsprechen. Zwar ist die Ausübung
einer Erwerbstätigkeit aufgrund des gesundheitlichen Zustands des
Beschwerdeführers nur eingeschränkt möglich, dennoch sind die
entsprechenden Beeinträchtigungen nicht derart eindrücklich und
gehen nicht dermassen weit, als dass der allgemeine Arbeitsmarkt
entsprechende Stellen mit leichten und wechselbelastenden
Tätigkeiten zum Beispiel im Bereich der industriellen Fertigung (bspw.
Verpackung/Bedienen von einfachen eingestellten Maschinen) oder
anderen leichten Hilfs-, Kontroll- und Überwachungstätigkeiten
praktisch nicht kennt oder solche Tätigkeiten nur unter nicht
realistischem Entgegenkommen eines durchschnittlichen Arbeitgebers
ausgeübt werden können, zumal auch Nischenarbeitsplätze zu
berücksichtigen sind. Hinzu kommt schliesslich, dass an die Kon-
kretisierung von Arbeitsgelegenheiten und Verdienstaussichten praxis-
gemäss nicht übermässige Anforderungen zu stellen sind (vgl. hierzu
Urteile 9C_744/2008 vom 19. November 2008 E. 3.2 und 9C_236/2008
vom 4. August 2008 E. 4.2; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I
349/01 vom 3. Dezember 2003 E. 6.1). Insbesondere spricht auch die
Tatsache, dass der Versicherte seit November 2006 nicht mehr er-
werbstätig war, nicht gegen die Verwertbarkeit der verbleibenden Ar-
beitsfähigkeit.
4.4 Nicht in Widerspruch zur Beurteilung von Dr. med. E._______
stehen auch die vertrauensärztlichen Berichte von Dr. med. J._______
vom 26. März und 29. Mai 2007 (act. B-act. 25). In Kenntnis des Be-
richts von Dr. med. H._______ vom 9. März 2007 schlug Dr. med.
J._______ die Aufnahme bzw. Zuweisung einer den Leiden
angepassten Tätigkeit vor. Insofern ging er implizit ebenfalls davon
aus, dass der Beschwerdeführer in einer solchen Tätigkeit arbeits- und
leistungsfähig wäre. Die Beurteilung, wonach derzeit die
Arbeitsunfähigkeit noch als medizinisch hinreichend begründet
eingestuft werden müsse, bezog sich nicht auf eine leidensadaptierte,
sondern auf die bis November 2006 auf dem Bau als
Maschinist/Maurer ausgeübte Tätigkeit. Nichts anderes ergibt sich
auch aus dem Bericht vom 29. Mai 2007, in welchem Dr. med.
J._______ die Möglichkeit, dass der Beschwerdeführer dereinst wieder
in seiner angestammten Tätigkeit arbeiten könnte, als wenig
wahrscheinlich einschätzte. Zusammengefasst ging somit auch Dr.
med. J._______ übereinstimmend mit Dr. med. E._______ von einer
vollständigen Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Tätigkeit aus.
Seite 15
C-____/2008
4.5 Den Bericht von Dr. med. E._______ vermag auch derjenige von
Dr. med. I._______ vom 3. Oktober 2007 nicht in Zweifel zu ziehen. Dr.
med. I._______ attestierte dem Versicherten in der angestammten
Tätigkeit als Maurer und Maschinist ab dem 11. November 2006 eine
100%ige Arbeitsunfähigkeit, was auch Dr. med. E._______ nicht in
Abrede gestellt hatte. Die weiteren, zu pessimistisch ausgefallenen
Ausführungen von Dr. med. I._______, wonach an eine Ar-
beitsaufnahme nicht zu denken und überhaupt keine Beschäftigung
mehr möglich sei, vermag die Beurteilung der RAD-Ärztin nicht als un-
schlüssig und nicht überzeugend erscheinen zu lassen. Eine Abwei-
chung von deren Auffassung drängt sich vorliegend nicht auf, da
Dr. med. I._______ keine wichtigen und nicht rein subjektiver ärztlicher
Interpretation entspringende Aspekte benannt hatte, die im Rahmen
der Untersuchungen und Befunderhebungen durch die RAD-Ärztin Dr.
med. E._______ unerkannt oder ungewürdigt geblieben sind. Vielmehr
hatte er seine Sichtweise wiedergegeben, worauf wegen der Ver-
schiedenheit von Behandlungs- und Begutachtungsauftrag nicht abge-
stellt werden kann (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_24/2008 vom
27. Mai 2008 E. 2.3.2 mit Hinweisen). Hinzu kommt schliesslich, dass
Dr. med. I._______ im Hinblick auf seine auftragsrechtliche Ver-
trauensstellung eher zugunsten des Beschwerdeführers ausgesagt
hatte (BGE 125 V 351 E. 3b cc).
4.6 Nichts Gegenteiliges lässt sich schliesslich auch dem Bericht des
RAD-Arztes Dr. med. D._______ vom 19. Januar 2008 entnehmen.
Dieser Facharzt beurteilte die zu berücksichtigenden funktionellen Ein-
schränkungen ebenfalls in Übereinstimmung mit Dr. med. E._______,
was auch für den Beginn der Fähigkeit zur Aufnahme einer leidens-
adaptierten Tätigkeit spätestens ab Februar 2007 gilt (act. 43 [36 bis
37]). Diese Ansicht vertrat er auch nach Einsicht in den Bericht von
Dr. med. K._______ vom 11. Februar 2008 (act. 33 [1 bis 3]) in seiner
Stellungnahme vom 20. März 2008 (act. 35 [2 bis 3]), da die von
Dr. med. K._______ beschriebenen beruflichen Einschränkungen
bereits im Rahmen der Untersuchung durch Dr. med. E._______
berücksichtigt worden waren. Dies lässt sich insbesondere auch mit
Blick auf die Befunde, welche im Wesentlichen mit den bereits von Dr.
med. E._______ erhobenen übereinstimmen, nicht beanstanden. Zu
keinem anderen Resultat führen darüber hinaus die weiteren, bis zum
massgeblichen Zeitpunkt der angefochtenen Verfügungen verfassten
Arztberichte. Auf den Bericht von Dr. med. F._______ vom 10. März
2008 (act. 43 [22]) kann bereits deshalb nicht abgestellt werden, weil
Seite 16
C-____/2008
darin keine rechtsgenüglichen Erhebungen bezüglich einer den Leiden
des Beschwerdeführers angepassten Tätigkeit gemacht wurden. In
diesem Zusammenhang ist schliesslich ergänzend darauf hinzuwei-
sen, dass eine Diagnose für sich allein noch keinen Schluss auf die
gesundheitlich bedingte Einschränkung in der Arbeitsfähigkeit zulässt
(vgl. BGE 132 V 65 E. 3.4).
4.7 Hinsichtlich des nach dem Zeitpunkt der angefochtenen Verfügun-
gen vom 7. April 2008 verfassten Berichts von Dr. med. L._______
vom 12. Mai 2008 (B-act. 6) ist festzustellen, dass dieser Bericht im
vorliegenden Verfahren ebenfalls zu berücksichtigen ist. Er nimmt
(rückwirkend) Bezug auf den – bereits im Zeitpunkt des Erlasses der
angefochtenen Verfügungen vorliegenden – gesundheitlichen Zustand,
steht demnach mit dem Streitgegenstand in engem Sachzusammen-
hang und ist geeignet, die Beurteilung im Zeitpunkt des Verfügungser-
lasses zu beeinflussen (vgl. BGE 116 V 80 E. 6b; ZAK 1989 S. 111
E. 3b mit Hinweisen; vgl. auch E. 2.2.2 hiervor). Da dieser Bericht von
Dr. med. L._______ vom 12. Mai 2008 von Dr. med. E._______ in de-
ren Stellungnahme vom 26. Juni 2008 (B-act. 10) gewürdigt worden
war und diese Fachärztin daraus keine neuen Erkenntnisse mit Ein-
fluss auf die Restarbeitsfähigkeit des Versicherten finden konnte, son-
dern vielmehr an ihrer Beurteilung vom 10. Januar 2008 festhielt, ver-
mag auch dieser Bericht am Ergebnis nichts zu ändern.
4.8 Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ist zusammenfassend
festzustellen, dass bei der Bemessung der Invalidität davon auszuge-
hen ist, dass dem Beschwerdeführer spätestens ab Februar 2007 eine
leidensadaptierte Tätigkeit vollzeitlich ohne zusätzliche Leistungsver-
minderung zumutbar war und gemäss den rechtsgenüglichen, medizi-
nisch-theoretischen Zumutbarkeitsprofilen der Dres. med. E._______
und D._______ ein breiter Fächer von Verweisungstätigkeiten existiert.
Mit Blick auf diese Zumutbarkeitsprofile ist mit anderen Worten erstellt,
dass dem Beschwerdeführer auf dem – bei der Beurteilung der Er-
werbs(un)fähigkeit zu unterstellenden – ausgeglichenen Arbeitsmarkt
ein genügende Auswahl verschiedener möglicher Tätigkeiten offen
steht. Obwohl davon bei der nachfolgenden Bemessung der Invalidität
(vgl. E. 5 hiernach) auszugehen ist, kann es damit nicht sein Bewen-
den haben:
4.9 Hinsichtlich der weiteren, nach dem Zeitpunkt des Verfügungser-
lasses verfassten Berichten ergibt sich Folgendes:
Seite 17
C-____/2008
Beim mit Schreiben vom 20. Juni 2008 eingereichten Bericht des Or-
thopäden Dr. med. L._______ vom 11. Juni 2008 (B-act. 8) handelt es
sich um einen Austrittsbericht bezüglich eines am 10. Juni 2008
vorgenommenen chirurgischen Eingriffs. Weiteren Berichten dieses
Facharztes vom 5. August und 3. Sepember 2008 ist zu entnehmen,
dass in Verlaufe der nächsten vier Monate bzw. im November/Dezem-
ber 2008 eine Lumbalarthrodese geplant sei (B-act. 14 und 18), wobei
Dr. med. E._______ am 29. August 2008 diesbezüglich die Einholung
des entsprechenden Operationsberichts empfahl (B-act. 16). Diese
nach dem Zeitpunkt der angefochtenen Verfügungen vom 7. April 2008
betreffend die chirurgischen Eingriffe verfassten Arztberichte sind mit
Blick auf die damit im Zusammenhang stehende Sachverhaltsände-
rung im vorliegenden Verfahren unbeachtlich, was dementsprechend
auch für die Berichte der Dres. med. J._______, N._______,
O._______ und L._______ vom 26. August und 11. Dezember 2008
sowie vom 8., 20. sowie 30. Januar 2009 gilt (B-act. 20 und 25). Diese
Tatsachen, die den Sachverhalt seit Erlass der angefochtenen
Verfügungen verändert haben, bilden Gegenstand einer neuen
Verwaltungsverfügung (vgl. BGE 130 V 138 E. 2.1, 121 V 362 E. 1b mit
Hinweis; vgl. auch E. 2.2.2 hiervor). Demnach hat die Vorinstanz den
Sachverhalt diesbezüglich neu abzuklären und im Anschluss daran zu-
nächst das Vorbescheidsverfahren gemäss Art. 57a IVG
durchzuführen bzw. dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör zum
vorgesehenen Entscheid zu gewähren. Nach Durchführung dieses
Verfahrens unter Gewährung des rechtlichen Gehörs hat die IVSTA die
im Zusammenhang mit den chirurgischen Eingriffen geltend gemachte
Verschlechterung des Gesundheitszustandes zu prüfen und hiernach
über den Rentenanspruch ab Juni 2008 neu zu verfügen.
5.
5.1 Für die Ermittlung des Valideneinkommens ist entscheidend, was
die versicherte Person im Zeitpunkt des frühestmöglichen Rentenbe-
ginns nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit
als Gesunde tatsächlich verdient hätte. Dabei wird in der Regel am zu-
letzt tatsächlich erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen
Einkommensentwicklung angepassten Verdienst angeknüpft (BGE 129
V 222 E. 4.3.1; RKUV 2006 U 568 S. 66 E. 2).
5.2 Dem Beschwerdeführer wurde von Dr. med. I._______ ab
11. November 2006 eine vollständige Arbeitsunfähigkeit in der ange-
Seite 18
C-____/2008
stammten Tätigkeit als Maurer und Maschinist attestiert. Dieser Beur-
teilung schloss sich auch Dr. med. E._______ an. Unter diesen
Umständen wäre der Rentenbeginn nach Ablauf des gesetzlichen
Wartejahres frühestens ab November 2007 möglich gewesen und der
Einkommensvergleich ist auf diesen Zeitpunkt hin vorzunehmen
(vgl. BGE 129 V 222).
Nachdem die Vorinstanz in ihrem Einkommensvergleich vom 28. Janu-
ar 2008 (act. 42 [33]) noch ein jährliches hypothetisches Validenein-
kommen von Fr. 61'184.-- errechnet hatte, wurde dieses anlässlich der
Vernehmlassung vom 14. Juli 2008 gestützt auf die Stellungnahmen
der IV-Stelle VS vom 5. bzw. 27. Juni 2008 auf rund Fr. 67'000.-- korri-
giert. Aufgrund des Gesamtarbeitsvertrages des Bauhauptgewerbes
(im Folgenden: GAV) ergibt sich hinsichtlich der Lohnvereinbarung für
das Jahr des hypothetischen Rentenbeginns (2007), dass der
monatliche Basislohn Fr. 5'161.-- betragen und sich der Anspruch auf
den 13. Monatslohn auf 8.33 % des Basislohnes belaufen hätte. Da
der Beschwerdeführer im Stundenlohn tätig gewesen war, sind zum
Basislohn weitere 16.1 % für bezahlte Ferien und Feiertage hinzuzu-
rechnen (act. 43 [24]). Unter diesen Umständen ist von einem hypothe-
tischen Valideneinkommen von Fr. 78'265.-- auszugehen (Fr. 28.80 [=
Basisstundenlohn gemäss GAV] + Fr. 4.8096 [= 16.1 % von Fr. 28.80;
Anspruch auf bezahlte Ferien und Feiertage] + Fr. 2.39904 [= 8.33 %;
Anspruch auf 13. Monatslohn] = Fr. 36.00864 x 2'173.50 [= Bruttoar-
beitsstunden; act. 43 {26}]).
5.3 Für die Bestimmung des trotz Gesundheitsschädigung zumutba-
rerweise noch realisierbaren Einkommens (Invalideneinkommen) ist
primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in wel-
cher die versicherte Person konkret steht (BGE 129 V 472 E. 4.2.1,
126 V 75 E. 3b aa). Im Rahmen der Invaliditätsbemessung darf bei der
Bestimmung des trotz der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu-
mutbarerweise erzielbaren Einkommens nicht von realitätsfremden
Einsatzmöglichkeiten ausgegangen werden. Von der versicherten Per-
son können nur Vorkehren verlangt werden, die unter Berücksichtigung
der gesamten objektiven und subjektiven Gegebenheiten des Einzel-
falles zumutbar sind (BGE 113 V 22 E. 4a; ZAK 1989 S. 321 E. 4a).
Hat die versicherte Person nach Eintritt des Gesundheitsschadens kei-
ne oder jedenfalls keine ihr an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit
aufgenommen, so können nach der Rechtsprechung Tabellenlöhne
Seite 19
C-____/2008
gemäss den vom Bundesamt für Statistik herausgegebenen Lohn-
strukturerhebungen (LSE) herangezogen werden (BGE 129 V 472 E.
4.2.1, 126 V 75 E. 3b bb; RKUV 1999 U 343 S. 412 Erw. 4b aa). Für
die Bestimmung des Invalideneinkommens anhand von Tabellenlöhnen
bei Versicherten, die nach Eintritt des Gesundheitsschadens lediglich
noch leichte und intellektuell nicht anspruchsvolle Arbeiten verrichten
können, ist in der Regel vom durchschnittlichen monatlichen
Bruttolohn für Männer oder Frauen bei einfachen und repetitiven
Tätigkeiten (Anforderungsniveau 4 des Arbeitsplatzes) auszugehen.
Dabei sind in erster Linie die Lohnverhältnisse im privaten Sektor
massgebend (SVR 2002 UV Nr. 15 Erw. 3c cc). Da den Tabellenlöhnen
generell eine Arbeitszeit von 40 Wochenstunden zu Grunde liegt, ist
eine Umrechnung auf eine betriebsübliche durchschnittliche Wo-
chenarbeitszeit erforderlich (BGE 126 V 75 E. 3b bb).
Es gilt zu berücksichtigen, dass gesundheitlich beeinträchtigte Perso-
nen, die selbst bei leichten Hilfsarbeitstätigkeiten behindert sind, im
Vergleich zu voll leistungsfähigen und entsprechend einsetzbaren Ar-
beitnehmern lohnmässig benachteiligt sind und deshalb in der Regel
mit unterdurchschnittlichen Lohnansätzen rechnen müssen. Diesem
Umstand ist mit einem Abzug vom Tabellenlohn Rechnung zu tragen
(BGE 124 V 321 E. 3b bb; SVR 2007 IV Nr. 11 S. 41 E. 3.2; RKUV
2003 U 494 S. 390 E. 4.2.3). Die Frage, ob und in welchem Ausmass
Tabellenlöhne herabzusetzen sind, hängt von sämtlichen persönlichen
und beruflichen Umständen des konkreten Einzelfalles ab
(leidensbedingte Einschränkung, Alter, Dienstjahre, Nationalität/Auf-
enthaltskategorie und Beschäftigungsgrad). Der Einfluss sämtlicher
Merkmale auf das Invalideneinkommen ist nach pflichtgemässem Er-
messen gesamthaft zu schätzen, wobei der Abzug auf insgesamt
höchstens 25 % zu begrenzen ist (BGE 129 V 472 E. 4.2.3, 126 V 75
E. 5b bb und cc; AHI 2002 S. 69 ff. E. 4b).
5.4 Das hypothetische Invalideneinkommen ist vorliegend anhand der
Tabellenlöhne der LSE 2006 zu bestimmen. Mit Blick auf das Zumut-
barkeitsprofil der Dres. med. E._______ und D._______ ist auf den
Zentralwert für Männer in Hilfsarbeitertätigkeiten abzustellen, für die
keine Berufs- und Fachkenntnisse vorausgesetzt sind. Gemäss LSE
2006, Tabelle TA1, belief sich dieser Zentralwert für die mit einfachen
und repetitiven Tätigkeiten beschäftigen Männer im privaten Sektor
(Anforderungsniveau 4) auf monatlich brutto Fr. 4'732.-- bei einer
wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden und inkl. 13. Monatslohn
Seite 20
C-____/2008
(Webseite BfS > Themen > Arbeit,Erwerb > Publikationen > LSE 2006,
Schweizerische Lohnstrukturerhebung. Die Löhne 2006 im Überblick,
Tabelle TA1, Total). Unter Umrechnung dieses Einkommens auf die
betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit von 41.7 Stunden im Jahr
2007 (Webseite BfS > Themen > Arbeit,Erwerb > Erwerbstätigkeit und
Arbeitszeit > detaillierte Daten > Statistik der betriebsüblichen Arbeits-
zeit > Betriebsübliche Arbeitszeit nach Wirtschaftsabteilungen, in Stun-
den pro Woche 1990-2008, Abschnitt A-O [Total], Ziff. 01-93) und unter
Berücksichtigung der Nominallohnentwicklung von 2006 auf 2007
(Totalwert Männer 2006: 115.5, Totalwert Männer 2007: 117.4;
Webseite BfS > Themen > Arbeit,Erwerb > Löhne,Erwerbseinkommen
> detaillierte Daten > schweizerischer Lohnindex insgesamt, Tabelle
1.1.93, Total) resultiert demnach als Zwischenergebnis ein
hypothetisches Invalideneinkommen von Fr. 60'171.--. Da der
Beschwerdeführer in einer leidensangepassten Tätigkeit ab Februar
2007 zu 100 % arbeits- und leistungsfähig fähig ist, reduziert sich
dieses jährliche hypothetische Invalideneinkommen diesbezüglich
nicht weiter.
5.5 Unter Berücksichtigung des – von der Vorinstanz vorgenommenen
und in der Höhe nicht zu beanstandenden (vgl. hierzu BGE 126 V 75
E. 6 S. 81) – behinderungsbedingten Abzugs von 10 % resultiert
schliesslich ein jährliches hypothetisches Invalideneinkommen in der
Höhe von Fr. 54'154.--.
5.6 Aus der Gegenüberstellung eines hypothetischen jährlichen Vali-
deneinkommens von Fr. 78'265.-- und eines hypothetischen Invaliden-
einkommens von Fr. 54'154.-- ergibt sich bei einer Erwerbseinbusse
von Fr. 24'111.-- ein Invaliditätsgrad von 31 % (zur Rundung vgl. BGE
130 V 121 E. 3.2 und 3.3), was keinen Anspruch auf eine IV-Rente er-
gibt. Selbst die Vornahme eines leidensbedingten Abzugs vom hypo-
thetischen Invalideneinkommen in Höhe von 20 %, was im vorliegen-
den Fall aufgrund der gesamten Umstände als eindeutig zu hoch er-
scheint, hätte bei einem IV-Grad von gerundet 38 % keinen Rentenan-
spruch zur Folge.
Bei diesem Ergebnis kann schliesslich die Frage, ob der Beschwerde-
führer bereits ab November 2006 bzw. unmittelbar nach der krank-
heitsbedingten Aufgabe der angestammten Tätigkeit als Maschinist in
einer leidensadaptierten Tätigkeit voll arbeits- und leistungsfähig ge-
wesen war, insbesondere auch mit Blick auf Art. 29 Abs. 1 Bst. b IVG
Seite 21
C-____/2008
(in der von 2004 bis 2007 gültig gewesenen Fassung) resp. Art. 28
Abs. 1 Bst. b IVG (in der ab 1. Januar 2008 geltenden Fassung;
vgl. auch E. 2.5 hiervor) offen gelassen werden.
6.
Mit Blick auf einen IV-Grad von 31 % ergibt sich hinsichtlich beruflicher
Massnahmen in einem weiteren Schritt Folgendes.
6.1 Gemäss Art. 17 IVG besteht Anspruch auf Umschulung auf eine
neue Erwerbstätigkeit, wenn die Umschulung infolge Invalidität not-
wendig ist und dadurch die Erwerbsfähigkeit voraussichtlich erhalten
oder verbessert werden kann (Abs. 1 in der seit 1. Januar 2004 gülti-
gen Fassung). Der Umschulung auf eine neue Erwerbstätigkeit ist die
Wiedereingliederung in den bisherigen Beruf gleichgestellt (Abs. 2).
Unter Umschulung ist nach der Rechtsprechung grundsätzlich die
Summe der Eingliederungsmassnahmen berufsbildender Art zu ver-
stehen, die notwendig und geeignet sind, den vor Eintritt der Invalidität
bereits erwerbstätig gewesenen Versicherten eine ihrer früheren annä-
hernd gleichwertige Erwerbsmöglichkeit zu vermitteln (BGE 124 V 108
E. 2a; AHI 2000 S. 61 f. E. 1). Dabei bezieht sich der Begriff der „an-
nähernden Gleichwertigkeit“ nicht in erster Linie auf das Ausbildungs-
niveau als solches, sondern auf die nach erfolgter Eingliederung zu
erwartende Verdienstmöglichkeit (BGE 124 V 108 E. 2a; AHI 2002
S. 107 E. 4).
Als invalid im Sinne von Art. 17 IVG gilt, wer nicht hinreichend einge-
gliedert ist, weil der Gesundheitsschaden eine Art und Schwere er-
reicht hat, welche die Ausübung der bisherigen Erwerbstätigkeit ganz
oder teilweise unzumutbar macht. Dabei muss der Invaliditätsgrad ein
bestimmtes erhebliches Mass erreicht haben; nach der Rechtspre-
chung ist dies der Fall, wenn die versicherte Person in den ohne zu-
sätzliche Ausbildung noch zumutbaren Erwerbstätigkeiten eine blei-
bende oder längere Zeit dauernde Erwerbseinbusse von etwa 20 %
erleidet (BGE 124 V 108 E. 2b; AHI 2000 S. 62 E. 1; vgl. auch BGE 130
V 488 E. 4.2). Bei diesem Erfordernis bleibt es gleichermassen nach
der im Rahmen der 4. IV-Revision erfolgten Streichung des Begriffes
"wesentlich" in Art. 17 Abs. 1 IVG (SVR 2006 IV Nr. 15 S. 53 Erw. 2).
6.2 Indem die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung vom 14. Juli 2008
beantragt hatte, betreffend das Begehren des Beschwerdeführers auf
berufliche Massnahmen sei die Beschwerde gutzuheissen, liegt ein
Seite 22
C-____/2008
gemeinsamer Antrag der Parteien vor. Diesem ist in Anbetracht der
oben dargelegten Sach- und Rechtslage ohne weiteres zu entspre-
chen. Daher sind die Akten zur Durchführung von Massnahmen beruf-
licher Art im Sinne von Art. 15 ff. IVG und Erlass einer entsprechenden
Verfügung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
7.
Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige
Parteientschädigung.
7.1 Gemäss Art. 69 Abs. 1bis in Verbindung mit Art. 69 Abs. 2 IVG (in
der seit dem 1. Juli 2006 gültigen Fassung) ist das Beschwerdeverfah-
ren bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder die Verweigerung von IV-
Leistungen vor dem Bundesverwaltungsgericht kostenpflichtig.
Die Verfahrenskosten sind grundsätzlich dem unterliegenden Be-
schwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Sie werden unter
Berücksichtigung des Umfanges und der Schwierigkeit der Streitsache
im vorliegenden Verfahren auf Fr. 400.-- festgesetzt (Art. 63 Abs. 4bis
VwVG sowie Art. 1, 2, und 4 des Reglements vom 21. Februar 2008
über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsge-
richt [VGKE, SR 173.320.2]). Aufgrund des aus dem gemeinsamen An-
trag der Parteien resultierenden teilweisen Obsiegens werden die Ver-
fahrenskosten um die Hälfte auf Fr. 200.-- reduziert und mit dem be-
reits geleisteten Verfahrenskostenvorschuss verrechnet (Art. 63 Abs. 1
und 2 VwVG ). Die Restanz von Fr. 200.-- ist dem Beschwerdeführer
nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Entscheids zurückzuer-
statten.
7.2 Der obsiegenden Partei kann nach Massgabe ihres Erfolges von
Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachse-
ne notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zugesprochen wer-
den. Obsiegt die Partei nur teilweise, so ist die Parteientschädigung
entsprechend zu kürzen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 VGKE).
Die Parteientschädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie all-
fällige weitere notwendige Auslagen der Partei (Art. 8 VGKE).
Im vorliegenden Verfahren ist dem Beschwerdeführer auf Grund seines
teilweisen Obsiegens eine angemessene Parteientschädigung zuzu-
sprechen, die von der Vorinstanz zu bezahlen ist (Art. 64 Abs. 1 und 2
VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 2 VGKE). Von der Unia Wallis, Sektion Ober-
wallis, wurde keine Kostennote eingereicht, weshalb die Parteientschä-
Seite 23
C-____/2008
digung aufgrund der Akten festzusetzen ist (Art. 14 Abs. 2 zweiter Satz
VGKE). Diese Entschädigung umfasst im vorliegenden Beschwerde-
verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht die Kosten der Vertre-
tung sowie allfällige weitere notwendige Auslagen der Partei, und sie
ist nach dem notwendigen Zeitaufwand des Vertreters oder der Vertre-
terin zu bemessen, wobei der Stundenansatz für nichtanwaltliche Ver-
tretung mindestens Fr. 100.-- und höchstens Fr. 300.-- (exkl. Mehrwert-
steuer) beträgt (Art. 64 VwVG in Verbindung mit Art. 7, Art. 9 und
Art. 10 VGKE).
Unter Berücksichtigung des Umfangs der Beschwerdeschrift bzw. der
im Anschluss daran im vorliegenden Beschwerdeverfahren eingereich-
ten Schreiben und der Tatsache, dass die Vorinstanz bereits in ihrer
Vernehmlassung betreffend das Begehren auf berufliche Massnahmen
die Gutheissung der Beschwerde beantragt hatte, erscheint vorliegend
der benötigte Zeitaufwand beschränkt, weshalb die Parteientschädi-
gung im vorliegenden Fall auf Fr. 500.-- festzusetzen und diese von
der Vorinstanz zu leisten ist.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, als dass
die Verfügung vom 7. April 2008 betreffend die beruflichen Massnah-
men aufgehoben und die Sache zur weiteren Abklärung im Sinne der
Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. Soweit
weitergehend wird die Beschwerde abgewiesen.
2.
Die reduzierten Verfahrenskosten von Fr. 200.-- werden dem Be-
schwerdeführer auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvor-
schuss von Fr. 400.-- verrechnet. Die Restanz von Fr. 200.-- wird dem
Beschwerdeführer nach Eintritt der Rechtskraft zurückerstattet.
3.
Dem Beschwerdeführer wird zulasten der Vorinstanz eine Parteient-
schädigung von Fr. 500.-- zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
Seite 24
C-____/2008
- den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. _______)
- Bundesamt für Sozialversicherungen
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Michael Peterli Roger Stalder
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf-
fentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff.
und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der
angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die
beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42
BGG).
Versand:
Seite 25