Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} C 273/01 Urteil vom 27. August 2003 IV. Kammer Besetzung Präsidentin Leuzinger, Bundesrichter Rüedi und Ferrari; Gerichtsschreiber Lanz Parteien X.________, 1926, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Harro Fehr, Dolderstrasse 109, 8032 Zürich, gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich, Rudolf Diesel-Strasse 28, 8404 Winterthur, Beschwerdegegnerin Vorinstanz Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur (Entscheid vom 14. August 2001) Sachverhalt: A. Der 1926 geborene X.________ ist Inhaber einer Bauunternehmung und beschäftigt mehrere Arbeitnehmer, darunter seinen 1955 geborenen Sohn X.________ jun. Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich richtete dem Arbeitgeber wiederholt Kurzarbeitsentschädigung unter anderem für den Sohn aus. Mit Verfügung vom 28. September 1999 forderte die Arbeitslosenkasse von X.________ die Rückerstattung von in der Zeit vom Januar 1997 bis November 1998 zu Unrecht bezogener Kurzarbeitsentschädigung im Betrag von Fr. 25'195.35. Zur Begründung wurde angeführt, gemäss einer Arbeitgeberkontrolle vom 29. April 1999 habe X.________ jun. spätestens seit Anfang 1997 eine arbeitgeberähnliche Stellung im väterlichen Betrieb ausgeübt und damit keinen Anspruch auf diese Leistungen der Arbeitslosenversicherung gehabt. B. Die hiegegen von X.________ erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich nach zweifachem Schriftenwechsel mit Entscheid vom 14. August 2001 ab. C. X.________ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, es sei die Rechtmässigkeit des Bezuges der streitigen Leistungen festzustellen, eventualiter sei die Sache an das kantonale Gericht zurückzuweisen zur Durchführung eines Beweisverfahrens und anschliessender Neubeurteilung. Die Arbeitslosenkasse beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Staatssekretariat für Wirtschaft hat sich nicht vernehmen lassen. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Im Beschwerdeverfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen, worunter nach ständiger Rechtsprechung auch die Rückforderung von Versicherungsleistungen fällt (BGE 122 V 136 Erw. 1, 112 V 100 Erw. 1b mit Hinweisen), ist die Überprüfungsbefugnis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts nicht auf die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens beschränkt, sondern sie erstreckt sich auch auf die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung; das Gericht ist dabei nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden und kann über die Begehren der Parteien zu deren Gunsten oder Ungunsten hinausgehen (Art. 132 OG). 2. Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Arbeitslosenversicherungsbereich geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 127 V 467 Erw. 1), und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 28. September 1999) eingetretenen Sachverhalt abstellt (BGE 121 V 366 Erw. 1b), sind im vorliegenden Fall die bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Bestimmungen anwendbar. 3. Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen und Grundsätze über den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 Abs. 1 AVIG) und den Ausschluss unter anderem von Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihrer Ehegatten, von dieser Leistung (Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG; BGE 122 V 272 f. Erw. 3 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 123 V 236 f. Erw. 7a mit Hinweisen) zutreffend dargelegt. Dasselbe gilt für die gesetzliche Regelung der Rückforderung unrechtmässig bezogener Leistungen der Arbeitslosenversicherung (Art. 95 Abs. 1 AVIG) und die dazu nach der Rechtsprechung notwendigen Voraussetzungen für ein wiedererwägungsweises oder auf prozessualer Revision beruhendes Zurückkommen auf die formell rechtskräftig verfügte resp. formlos, jedoch rechtsbeständig erfolgte Leistungszusprechung (BGE 126 V 399; vgl. auch BGE 127 V 469 Erw. 2c und 3a, je mit Hinweisen). Darauf wird verwiesen. 4. Streitig und zu prüfen ist zunächst, ob X.________ jun. in der Zeit des Bezuges der Kurzarbeitsentschädigung an den Dispositionen seines Arbeitgebers beteiligt war und damit eine "arbeitgeberähnliche" Stellung innehatte, was nach Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung gleich wie beim eigentlichen Arbeitgeber ausschliesst (BGE 123 V 237 Erw. 7a). 4.1 Es steht fest und ist unbestritten, dass X.________ jun. seit Anfang 1997 verschiedene Geschäftsurkunden - eine Offerte für Baumeisterarbeiten, Aufträge für Bankbürgschaften, die Kündigung eines leitenden Mitarbeiters, eine Arbeitgeberbescheinigung an die Arbeitslosenkasse sowie einen Werkvertrag - in für den Arbeitgeber verbindlicher Weise unterzeichnet hat. Werden zudem die im väterlichen Betrieb gegebenen Verhältnisse (Kleinfirma mit wenig ausgeprägten Organisationsstrukturen [vgl. SVR 1997 ALV Nr. 101 Erw. 5d], enge Zusammenarbeit des Beschwerdeführers mit dem Sohn bei verschiedenen geschäftlichen Entscheiden) berücksichtigt, ist mit Verwaltung und Vorinstanz von einem massgeblichen Einfluss des X.________ jun. auf Unternehmensentscheidungen auszugehen. Dies schliesst einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung nach Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG aus, welche Bestimmung die Verhütung von Missbräuchen durch Selbstausstellung von für die Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Bescheinigungen sowie durch Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls, Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Einführung von Kurzarbeit u.ä. bezweckt (BGE 122 V 272 Erw. 3; SVR 1997 ALV Nr. 101 Erw. 5a und d; vgl. auch BGE 123 V 236 Erw. 7a, je mit Hinweisen). Es kann im Übrigen auf die überzeugenden Erwägungen des kantonalen Gerichts verwiesen werden, welches den Einzelfall eingehend geprüft und die Beweismittel in ihrer Gesamtheit zutreffend gewürdigt hat. 4.2 Die Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen zu keiner anderen Betrachtungsweise. Insbesondere ist die behauptete Aufspaltung der innerbetrieblichen Entscheidungsstrukturen und der Vertretung gegen aussen derart lebensfremd, dass auch eine Befragung von Vater und Sohn den aus den Akten gezogenen Schluss nicht hätte umstossen können, sodass auf weitere Beweismassnahmen verzichtet werden durfte (antizipierte Beweiswürdigung; vgl. BGE 124 V 94 Erw. 4b, 122 V 162 Erw. 1d, je mit Hinweis). 5. Vor dem Hintergrund der massgeblichen Sach- und Rechtslage erweist sich die Zusprechung der fraglichen Kurzarbeitsentschädigung als zweifellos unrichtig. Sodann ist bei einem zu Unrecht bezogenen Betrag von Fr. 25'195.35 eine Berichtigung ohne weiteres von erheblicher Bedeutung, weshalb das kantonale Gericht zu Recht die Voraussetzungen für das wiedererwägungsweise Rückkommen der Verwaltung auf die Leistungszusprechung (vgl. BGE 127 V 469 Erw. 2c mit Hinweisen) bejaht und die angefochtene Rückforderungsverfügung geschützt hat. Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, dem Amt für Wirtschaft und Arbeit, Arbeitslosenversicherung, Zürich, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt. Luzern, 27. August 2003 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Die Präsidentin der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber: