Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} C 273/02 Urteil vom 10. Juli 2003 II. Kammer Besetzung Präsident Schön, Bundesrichter Ursprung und Frésard; Gerichtsschreiber Hadorn Parteien Amt für Wirtschaft und Arbeit, Arbeitslosenversicherung, Stampfenbachstrasse 32, 8001 Zürich, Beschwerdeführer, gegen H.________, 1936, Beschwerdegegner Vorinstanz Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur (Entscheid vom 3. Oktober 2002) Sachverhalt: A. Mit Verfügung vom 8. Juli 2002 lehnte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) des Kantons Zürich den Anspruch von H.________ (geb. 1936) auf Arbeitslosenentschädigung rückwirkend für die Zeitspanne vom 1. Juli 1999 bis 31. Dezember 2001 ab. B. Auf Beschwerde von H.________ hin hob das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 3. Oktober 2002 diese Verfügung auf und wies die Sache zu näheren Abklärungen an das AWA zurück. C. Das AWA führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der kantonale Entscheid sei aufzuheben. H.________ schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das kantonale Sozialversicherungsgericht hat die gesetzlichen Bestimmungen zum Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Art. 8 Abs. 1 lit. a - g AVIG), zum Begriff der Vermittlungsfähigkeit (Art. 15 Abs. 1 AVIG), zum Ausschluss arbeitgeberähnlicher Personen vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG) sowie die Rechtsprechung zur analogen Anwendung dieser Vorschrift auf Fälle rechtsmissbräuchlicher Inanspruchnahme von Arbeitslosenentschädigung durch Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung (BGE 123 V 237 Erw. 7) richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen. Zu ergänzen ist, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 8. Juli 2002) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (BGE 127 V 467 Erw. 1, 121 V 366 Erw. 1b). 2. Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdegegner für die Zeit vom 1. Juli 1999 bis Ende Dezember 2001 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat. 2.1 Unbestrittenermassen war der Versicherte vom 1. Juli 1998 bis Ende Juni 1999 als Angestellter in der Firma A.________ AG tätig gewesen, ehe er sich zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung ab 1. Juli 1999 anmeldete. Seit 27. Dezember 1993 war er überdies Alleinaktionär und einziger Verwaltungsrat der Firma B.________ AG. Diese Funktion behielt er während der ganzen, hier zu prüfenden Periode bei. Verwaltung und seco vertreten die Meinung, dass der Beschwerdegegner somit eine arbeitgeberähnliche Stellung besessen habe, weshalb die Rechtsprechung nach BGE 123 V 234 anzuwenden sei. Die Vorinstanz hingegen verneinte die Anwendbarkeit dieser Rechtsprechung auf die vorliegende Konstellation. Der Versicherte sei im Unterschied zu jenem Fall nicht von einer Firma entlassen worden, in welcher er anschliessend weiterhin eine arbeitgeberähnliche Stellung beibehalten habe. Vielmehr sei er durch den von ihm nicht beeinflussbaren Verlust einer Anstellung bei einer Drittfirma, in welcher er keine arbeitgeberähnliche Position besessen habe, arbeitslos geworden. Daher sei ungeachtet des Verwaltungsratsmandats bei der B.________ zu prüfen, ob der Beschwerdegegner in der hier streitigen Zeitspanne vermittlungsfähig gewesen sei. Den Akten lasse sich dies nicht entnehmen. Unklar sei auch, ob er während der Anstellung bei der A.________ die Tätigkeit bei der B.________ jeweils nur in der Freizeit ausgeübt habe. Es sei denkbar, dass er entgegen dem entsprechenden Arbeitsvertrag nicht 42,5 Stunden in der Woche für die A.________ gearbeitet, sondern mehr Zeit für die B.________ aufgewendet habe. Ohne nähere Abklärungen lasse sich dies jedoch nicht feststellen. Sodann müsse geprüft werden, in welchem Ausmass der Versicherte nach dem Verlust der Anstellung bei der A.________ für die B.________ tätig gewesen sei. Sollte er ab 1. Juli 1999 für diese Firma ein Pensum geleistet haben, welches sich nicht ausserhalb der normalen Arbeitszeit bewältigen lasse, müsste die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdegegners verneint werden. Deshalb sei die Sache an die Verwaltung zurückzuweisen, damit sie diese Fragen abkläre. 2.2 Hiegegen wendet das Beschwerde führende AWA ein, eine solche Untersuchung sei überflüssig. Der Versicherte habe auf Grund seiner arbeitgeberähnlichen Stellung bei der B.________ so oder anders keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Es sei irrelevant, ob er von der eigenen oder einer Drittfirma (in casu: der A.________) entlassen worden sei. Er habe zudem die B.________ bereits besessen, ehe er bei der A.________ eine von vornherein befristete Anstellung angetreten habe. Von 1999 bis 2001 habe die B.________ einen sechsstelligen Umsatz erzielt. Während dieser Zeit sei es dem Versicherten offen gestanden, die Aktivitäten seines Betriebes selber zu bestimmen, sein Pensum nach Belieben anzupassen und den Geschäftsgang zu steuern, beispielsweise indem er in umsatzschwächeren Zeiten eine befristete Anstellung annehme. Schwache Erträge seien bei Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit üblich und nicht von der Arbeitslosenversicherung zu entschädigen. 2.3 Der Versicherte macht geltend, die B.________ habe nie über Infrastruktur wie Telefon, Fax oder andere Hilfsmittel verfügt. Er habe wiederholt erfolglos versucht, diese Firma zu verkaufen. Sein Arbeitsaufwand habe sich in der hier massgebenden Periode jeweils auf höchstens 2 Stunden pro Woche beschränkt. Er habe für einen einzigen Geschäftsfreund Rechnungen erstellt und Zahlungen ausgeführt. Weiter gehende Aktivitäten wie Warenumsatz habe es nie gegeben. Zudem habe er sich andauernd um eine Arbeitnehmertätigkeit bemüht. 2.4 Verwaltung und seco verneinten den Anspruch des Beschwerdegegners auf Arbeitslosenentschädigung in erster Linie gestützt auf BGE 123 V 234. Die dortige Fallkonstellation ist mit der vorliegenden jedoch nicht ohne weiteres vergleichbar. Im zitierten Urteil entliess ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung sich selbst, um hierauf trotz weiter bestehendem Verwaltungsratsmandat in seiner Firma Arbeitslosenentschädigung zu beantragen. Vorliegend wurde der Beschwerdeführer wegen der Kündigung einer Vollzeitanstellung bei einem Drittbetrieb arbeitslos. In der Eigenschaft als Angestellter dieser Unternehmung war er gegen Arbeitslosigkeit versichert, besass jedoch dort keine arbeitgeberähnliche Stellung, welche er nach der Entlassung hätte beibehalten können. Daneben war er seit jeher Verwaltungsrat in der B.________. Dies hat ihn offenbar nicht daran gehindert, bei der A.________ eine Arbeitnehmertätigkeit zu versehen. Insofern bestehen Unterschiede zum Entlassenen in BGE 123 V 234. Deshalb hat die Vorinstanz zu Recht erwogen, dass die genannte Rechtsprechung auf die vorliegende Konstellation nicht anwendbar sei (Urteil Y. vom 24. Juni 2003, C 263/02). 2.5 Vielmehr ist der Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung im Lichte der Frage zu prüfen, ob er in der hier massgebenden Zeitspanne trotz des Engagements in der B.________ vermittlungsfähig war. Da die Akten hierüber keine abschliessende Beurteilung erlauben, hat das kantonale Gericht die Sache zu Recht zu näheren Abklärungen an die Verwaltung zurückgewiesen. Dabei wird unter anderem zu prüfen sein, ob die Tätigkeit bei der B.________ die Aufnahme einer Anstellung weiterhin ermöglicht hätte. Die zahlreichen Arbeitsbemühungen des Versicherten sind sodann ein Indiz, dass der Versicherte am Antritt einer Arbeitnehmertätigkeit interessiert gewesen sein könnte. Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau & Industrie GBI, Amt und Limmattal, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt. Luzern, 10. Juli 2003 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der II. Kammer: Der Gerichtsschreiber: