Cour III
C-2745/2006
{T 0/2}
A r r ê t d u 7 m a i 2 0 0 8
Elena Avenati-Carpani (présidente du collège),
Franziska Schneider, Francesco Parrino, juges,
Pascal Montavon, greffier.
V._______,
représenté par Bergantiños Convenios Internacionales,
Marcelino Freire Nión,
recourant,
contre
Office de l'assurance-invalidité pour les assurés
résidant à l'étranger OAIE, avenue Edmond-
Vaucher 18, case postale 3100, 1211 Genève 2,
autorité inférieure.
Assurance-invalidité
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Composit ion
Parties
Objet
C-2745/2006
Faits :
A.
Le ressortissant espagnol V._______, né le 25 octobre 1945, a
travaillé en Suisse de 1969 à 1979 dans l'hôtellerie puis dans
l'industrie (pce 6). De retour en Espagne il n'a plus exercé d'activité lu-
crative depuis 1993. Le 1er octobre 2003 l'intéressé déposa une de-
mande de prestations d'invalidité suisse auprès de l'Instituto Nacional
de la Seguridad Social (pce 1), lequel transmit la demande à l'Office
de l'assurance-invalidité pour les personnes résidant à l'étranger
(OAIE).
B.
Dans le cadre de la procédure d'examen de la demande, l'OAIE a no-
tamment versé au dossier les pièces suivantes:
• le questionnaire à l'assuré daté du 26 mai 2004 selon lequel
l'intéressé n'a plus exercé d'activité professionnelle depuis
1993 (pce 11),
• un complément d'information de l'assuré daté du 17 juillet 2004
selon lequel il n'a plus exercé d'activité depuis 1993 en raison
de crises d'épilepsie (pce 13),
• un rapport médical daté du 24 décembre 1988 signé du Dr
P._______ faisant état d'éthylisme chronique et d'hépatopathie
chronique (pce 14),
• un rapport médical daté du 15 avril 1997 signé de la Dresse
P._______ faisant état d'une consultation en urgence pour semi
inconscience et vomissements pour raison d'éthylisme (pce
15),
• un rapport médical daté du 29 avril 1997 signé du Dr F._______
faisant état d'un syndrome éthylique (pce 16),
• un rapport médical E213 succinct paraphé et daté du 25 no-
vembre 2003 mentionnant de l'arthrite, de l'épilepsie, une der-
matite généralisée et un éventuel psoriasis (pce 17),
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• un rapport médical daté du 4 juin 2004 signé du Dr M._______
selon lequel l'intéressé présente de l'arthrite, un psoriasis
généralisé et des crises d'épilepsie post-éthyliques (pce 18),
• un rapport radiologique daté du 14 février 2005 signé du Dr
B._______ faisant état de dégénérescences articulaires d'une
certaine importance au niveau du genou droit et plus légères
au niveau des mains (pce 23),
• un rapport médical daté du 16 février 2005 signé du Dr
L._______ faisant notamment état d'épilepsie mal documentée,
de psoriasis, d'hépatopathie chronique (pce 24),
• un rapport d'analyses sanguines et uriques (pce 25),
• un rapport médical E213 daté du 15 mars 2005 faisant état de
psoriasis cutané, de gonarthrose droite sévère et de probable
épilepsie, affections ne permettant pas à l'assuré de lever et
transporter des charges, de faire usage d'escaliers, d'échelles
et de rampes, de poursuivre son activité antérieure d'auxiliaire
de la construction, mais lui permettant de travailler à temps
complet dans des activités adaptées (pce 26).
C.
L'OAIE soumit le dossier à son médecin conseil, le Dr L._______, qui
dans son rapport du 26 juin 2005 posa le diagnostic de gonarthrose
droite et d'épilepsie en relation avec l'alcoolisme ayant des incidences
sur la capacité de travail de l'intéressé. Il nota une incapacité de travail
de 70% dans son ancienne activité et la possibilité d'une activité adap-
tée à 100% limitée aux travaux légers et moyennement lourds à comp-
ter du 25 novembre 2003 excluant les échelles, les échafaudages et
l'emploi de machines dangereuses, telles que ouvrier non qualifié, ma-
noeuvre, concierge, gardien d'immeuble et de chantier, surveillant de
parking et de musée, magasinier (pces 27 s.). L'OAIE établit une éva-
luation de l'invalidité de l'assuré le 17 août 2005 sur la base de l'en-
quête suisse des salaires 2002. Il prit comme salaire sans invalidité
celui d'un homme actif dans la construction (niveau de qualification 4)
en Suisse en 2002 pour un horaire usuel de la branche de 41.9
h./sem, soit Fr. 4'991.-, et détermina un salaire médian (branche texti-
le, services collectifs et personnels, commerce de gros; niveau de
qualification 4) avec invalidité pour 41.7 h./sem. de Fr. 4'627.- diminué
de 20% pour tenir compte de l'âge et des limitations personnelles de
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l'assuré, soit Fr. 3'702.-, concluant à une perte de gain de 25.83%
([4'999 – 3'702] x 100 : 4'991 = 25.83%) dès le 25 novembre 2003
(pce 29).
Par décision du 22 août 2005, l'OAIE rejeta la demande de rente du
fait qu'il n'y avait pas d'incapacité permanente de gain, ni une incapa-
cité moyenne suffisante pendant une année au sens de la LAI et que,
malgré son atteinte à la santé, l'exercice d'une activité lucrative était
toujours exigible de l'assuré dans une mesure suffisante pour exclure
le droit à la rente (pce 30). Contre cette décision, l'intéressé, représen-
té par Convenios Internacionales, forma opposition par acte du 29
septembre 2005. Il fit valoir une incapacité de travail de 70% pour tou-
te activité documentée par le Dr M._______ et l'impossibilité dans
laquelle il était de trouver un emploi adapté dans sa région de domicile
et compte tenu de son âge. Subsidiairement il requit une expertise de
sa capacité de travail à la charge de l'OAIE; il joignit à son opposition
un bref rapport médical du Dr M._______ (pce 31 s.). Invitée à se
déterminer, la Dresse V._______ de l'OAIE releva que le nouveau
certificat médical reprenait le diagnostic connu de l'intéressé
d'éthylisme chronique, d'hépatopathie chronique d'origine alcoolique et
faisait mention d'une hospitalisation pour sevrage alcoolique (pce 36).
Par décision sur opposition du 22 mars 2006 l'OAIE confirma sa
décision au motif que l'atteinte à la santé de l'intéressé ne provoquait
pas une incapacité de gain propre à ouvrir le droit à une prestation de
l'assurance-invalidité (pce 37).
D.
Contre cette décision sur opposition, l'intéressé, représenté par son
mandataire, interjeta recours par acte du 28 avril 2006 auprès de la
Commission fédérale de recours en matière d'AVS/AI pour les person-
nes résidant à l'étranger. Il fit valoir être à l'assistance sociale et ne
pas être en mesure d'exercer quelque activité lucrative que ce soit de-
puis 1990. Il se référa au rapport médical de l'INSS du 15 mars 2005
et joignit à son recours un bref certificat médical du Dr M._______
daté du 24 avril 2006.
Invité à se déterminer sur le recours, l'OAIE proposa le 28 juin 2006
son rejet. Il fit valoir que son service médical avait constaté une inca-
pacité de travail de 70% dans l'ancienne activité de l'intéressé mais
une capacité de travail de 100% dans des activités adaptées ce qui
avait été confirmé par l'appréciation du 21 mars 2006 qui avait tenu
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compte de l'ensemble du dossier y compris du rapport médical du Dr
M._______ du 15 septembre 2005. L'OAIE releva que le rapport
médical de l'INSS du 15 mars 2005 concluait à la possibilité pour
l'assuré d'exercer une activité lucrative adaptée à 100%. Enfin l'OAIE
indiqua que la comparaison de revenus avec et sans invalidité
déterminait un taux d'invalidité de 26%, soit un taux insuffisant pour
ouvrir l'octroi d'une rente d'invalidité.
Par réplique du 28 avril 2006 l'intéressé indiqua que n'ayant plus exer-
cé d'activité depuis 1990 ses chances de retrouver un emploi dans le
secteur de la construction était nulles et que vivant dans une région
agricole à 90% il lui était quasiment impossible de trouver un emploi. Il
maintint son recours et requit subsidiairement une évaluation plus ap-
profondie de ses capacités mentales et physiques. Par duplique du 15
mai 2007 adressée au Tribunal administratif fédéral à qui le dossier fut
transféré au 1er janvier 2007, l'OAIE maintint sa position relevant que
la réplique du recourant ne lui permettait pas de modifier sa prise de
position (pce TAF 4).
E.
Par acte du 9 octobre 2007 l'intéressé informa le Tribunal de céans
avoir été hospitalisé du 22 août au 10 septembre 2007 suite à une
chute due à une intoxication éthylique avec perte de conscience et
qu'il devra résider en institution en raison de sa dépendance de tierces
personnes pour les activités quotidiennes élémentaires. Il requit qu'il
lui soit reconnu le droit à une rente entière et joignit à sa communica-
tion un rapport d'hospitalisation (pce TAF 7). Invité à se déterminer,
l'OAIE soumit le dossier à la Dresse V._______ qui dans son rapport
du 29 octobre 2007 conclut à l'aggravation nette de l'état de santé de
l'assuré et à une incapacité de 100% dès le 22 août 2007, mais
indiqua que les prises de position du service médical des 26 juin 2005
et 21 mars 2006 ne subissaient pas de modification. Elle releva
notamment que l'intéressé souffrait nouvellement sur le plan neurolo-
gique de dysarthrie ainsi que d'une détérioration des fonctions supé-
rieures avec troubles cognitifs et incapacité de se débrouiller seul.
Dans sa réponse du 5 novembre 2007 au Tribunal de céans, l'OAIE
prit acte que l'intéressé présentait une incapacité de travail de 100%
dès le 22 août 2007 mais confirma ses positions antérieures, déniant à
l'assuré le droit à l'octroi d'une rente faute d'incapacité de travail au
sens de la LAI. Il indiqua au vu des développements de la cause qu'il
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était souhaitable que le recours fut considéré comme une nouvelle de-
mande au terme de la procédure en cours (pce TAF 9).
F.
Par ordonnances des 30 mars 2007 et 29 février 2008 (pces TAF 2 et
12), le Tribunal de céans communiqua aux parties la composition du
collège appelé à connaître de la cause. Elle ne fut pas contestée. Par
acte du 4 mars 2008 l'intéressé informa le Tribunal de céans agréer à
la position de l'OAIE selon laquelle il présentait une incapacité de tra-
vail de 100% dès le 22 août 2007 et que son recours soit considéré
comme une nouvelle demande (pce TAF 13).
Droit :
1.
1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l’art. 32 de la Loi fédérale
du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32),
le Tribunal administratif fédéral, en vertu de l’art. 31 LTAF, connaît des
recours contre les décisions au sens de l’art. 5 de la Loi fédérale du
20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021)
prises par les autorités mentionnées aux art. 33 et 34 LTAF. En parti-
culier, les décisions rendues par l'Office AI pour les assurés résidant à
l'étranger (OAIE) concernant l'octroi de rente d'invalidité peuvent être
contestées devant le Tribunal administratif fédéral conformément à
l'art. 69 al. 1 let. b de la Loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-
invalidité (LAI, RS 831.20).
1.2 Les affaires pendantes devant les commissions fédérales de re-
cours ou d'arbitrage ou devant les services de recours des départe-
ments au 1er janvier 2007 sont traitées par le Tribunal administratif fé-
déral dans la mesure où il est compétent. Le nouveau droit de procé-
dure s'applique (cf. art. 53 al. 2 LTAF).
1.3 En vertu de l'art. 3 let. dbis PA la procédure en matière d'assuran-
ces sociales n'est pas régie par la PA dans la mesure où la loi fédérale
du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances so-
ciales (LPGA, RS 830.1) est applicable. En application de l'art. 1 al. 1
LAI, les dispositions de la LPGA s'appliquent à l'assurance-invalidité
(art. 1a à 26bis et 28 à 70), à moins que la LAI ne déroge à la LPGA.
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1.4 Selon l'art. 59 LPGA, quiconque est touché par la décision ou la
décision sur opposition et a un intérêt digne d'être protégé à ce qu'elle
soit annulée ou modifiée a qualité pour recourir. Ces conditions sont
remplies en l'espèce.
1.5 Déposé en temps utile et dans les formes requises par la loi
(art. 60 LPGA et 52 PA), le recours est recevable.
2.
2.1 L'Accord entre la Suisse et la Communauté européenne et ses
Etats membres sur la libre circulation des personnes du 21 juin 1999
(ALCP, RS 0.142.112.681) est entré en vigueur le 1er juin 2002. A cette
date sont également entrés en vigueur son Annexe II qui règle la coor-
dination des systèmes de sécurité sociale, le Règlement (CEE)
n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régi-
mes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non
salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur
de la Communauté (RS 0.831.109. 268.1), s'appliquant à toutes les
rentes dont le droit prend naissance au 1er juin 2002 et ultérieurement
et se substituant à toute convention de sécurité sociale liant deux ou
plusieurs Etats (art. 6 du Règlement), et enfin le Règlement (CEE)
n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 relatif à l'application du Règle-
ment (CEE) n° 1408/71 (RS 0.831.109.268.11). Selon l'art. 3 du Rè-
glement (CEE) n° 1408/71 les ressortissants des Etats membres de la
Communauté européenne et les ressortissants suisses bénéficient de
l'égalité de traitement. Selon l'art. 20 ALCP, sauf disposition contraire
découlant de l'Annexe II, les accords de sécurité sociale bilatéraux en-
tre la Suisse et les Etats membres de la Communauté européenne
sont suspendus dès l'entrée en vigueur du présent accord, dans la
mesure où la même matière est régie par le présent accord. Dans la
mesure où l'Accord, en particulier son Annexe II qui régit la coordina-
tion des systèmes d'assurances sociales (art. 8 ALCP) ne prévoit pas
de disposition contraire, l'organisation de la procédure de même que
l'examen des conditions à l'octroi d'une rente d'invalidité suisse ressor-
tissent au droit interne suisse.
2.2 L'art. 80a LAI rend expressément applicables dans la présente
cause, s'agissant d'un ressortissant de l'Union européenne, l'ALCP et
les Règlements (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 et (CEE)
n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 relativement à l'application du
Règlement (CEE) n° 1408/71.
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2.3 De jurisprudence constante l'octroi d'une rente étrangère d'invali-
dité ne préjuge pas l'appréciation de l'invalidité selon la loi suisse
(ATFA cause I 435/02 consid. 2 du 4 février 2003; Revue à l'intention
des caisses de compensation [RCC] 1989 p. 330). Même après l'en-
trée en vigueur de l'ALCP, le degré d'invalidité d'un assuré qui prétend
une rente de l'assurance-invalidité suisse est déterminé exclusivement
d'après le droit suisse (ATF 130 V 257 consid. 2.4).
3.
Selon l'art. 2 LPGA, les dispositions de ladite loi sont applicables aux
assurances sociales régies par la législation fédérale si et dans la me-
sure où les lois spéciales sur les assurances sociales le prévoient. Les
règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridi-
quement déterminants se sont produits (ATF 130 V 445 et les référen-
ces). Les dispositions citées sont celles en vigueur jusqu'au 31 décem-
bre 2007. Les dispositions de la 5ème révision de la LAI entrées en vi-
gueur le 1er janvier 2008 ne sont donc pas applicables.
4.
Le recourant a présenté sa demande de rente le 1er octobre 2003. En
dérogation à l'art. 24 LPGA, l'art. 48 al. 2 LAI prévoit que si l'assuré
présente sa demande de rente plus de douze mois après la naissance
du droit, les prestations ne sont allouées que pour les douze mois pré-
cédant le dépôt de la demande. Concrètement le Tribunal peut se limi-
ter à examiner si le recourant avait droit à une rente le 1er octobre 2002
(12 mois avant le dépôt de la demande) ou si le droit à une rente était
né entre cette date et le 22 mars 2006, date de la décision sur opposi-
tion attaquée marquant la limite dans le temps du pouvoir d'examen de
l'autorité de recours (ATF 129 V 4 consid. 1.2 et 121 V 366 consid. 1b).
Les faits nouveaux qui interviennent après la date de la décision liti-
gieuse doivent en principe faire l'objet d'une nouvelle décision admi-
nistrative (ATF 117 V 293 consid. 4).
5.
Selon les normes applicables, tout requérant, pour avoir droit à une
rente de l'assurance-invalidité suisse, doit remplir cumulativement les
conditions suivantes:
- être invalide au sens de la LPGA et de la LAI (art. 8 LPGA, 4, 28,
29 al. 1 LAI);
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- compter une année entière au moins de cotisations (art. 36 al. 1
LAI).
Le recourant a versé des cotisations à l'AVS/AI pendant plus d'une an-
née au total et remplit donc la condition de la durée minimale de coti-
sations. Il reste à examiner s'il est invalide.
6.
6.1 L'invalidité au sens de la LPGA et de la LAI est l'incapacité de
gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue du-
rée, qui peut résulter d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou
d'un accident (art. 8 LPGA et 4 al. 1 LAI). Selon l'art. 7 LPGA, est ré-
putée incapacité de gain toute diminution de l'ensemble ou d'une par-
tie des possibilités de gain de l'assuré sur un marché du travail équili-
bré dans son domaine d'activité, si cette diminution résulte d'une at-
teinte à sa santé physique, mentale ou psychique et qu'elle persiste
après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles.
6.2 Aux termes de l'art. 28 al. 1 LAI, l'assuré a droit à un quart de ren-
te s'il est invalide à 40% au moins, à une demi-rente s'il est invalide à
50% au moins, à trois quarts de rente s'il est invalide à 60% au moins
et à une rente entière s'il est invalide à 70% au moins. Précédemment
au 1er janvier 2004, l'assuré avait droit à un quart de rente s'il était in-
valide à 40% au moins, à une demi-rente s'il était invalide à 50% au
moins et à une rente entière s'il était invalide à 662/3% au moins. Toute-
fois les rentes correspondant à un degré d'invalidité inférieur à 50% ne
sont versées qu'aux assurés qui ont leur domicile et leur résidence ha-
bituelle en Suisse (art. 28 al. 1ter LAI). Depuis l’entrée en vigueur de
l'ALCP, les ressortissants de l’Union européenne et les ressortissants
suisses qui présentent un degré d’invalidité de 40% au moins, ont droit
à un quart de rente en application de l’art. 28 al. 1 LAI à partir du 1er
juin 2002 s’ils ont leur domicile et leur résidence habituelle dans un
Etat membre de l’UE.
6.3 Le taux d'invalidité d'une personne exerçant une activité lucrative
est fixé d'après la comparaison des revenus prévue par l'art. 16 LPGA,
c'est-à-dire essentiellement selon des considérations économiques.
Ainsi le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est
comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut
raisonnablement être exigé de lui après les traitements et les mesures
de réadaptation, sur un marché du travail équilibré.
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6.4 Conformément à l'art. 29 al. 1 LAI, le droit à une rente naît dès
que l'assuré présente une incapacité durable de 40% au moins (lettre
a) ou dès qu'il a présenté en moyenne, une incapacité de travail de
40% au moins pendant une année sans interruption notable (lettre b;
voir ATF 121 V 265 ss). D'après la jurisprudence constante du Tribunal
fédéral, la lettre a s'applique si l'état de santé de l'assuré est stabilisé
et a acquis un caractère essentiellement irréversible affectant la capa-
cité de gain dans une mesure suffisamment grave pour justifier l'octroi
d'une rente (art. 29 du règlement du 17 janvier 1961 sur l'assurance-
invalidité [RAI, RS 831.201]), la lettre b si l'état de santé est labile,
c'est-à-dire susceptible d'une amélioration ou d'une aggravation (ATF
111 V 22 consid. 2; 99 V 99; 96 V 44). Une atteinte labile peut être
considérée comme relativement stabilisée seulement lorsque son
caractère a clairement évolué de manière que l'on puisse prévoir que
pratiquement aucun changement notable n'interviendra dans un avenir
prévisible (ATF 119 V 102 consid. 4a et les références; ATF I 342/05
du 27 juillet 2005).
6.5 Une incapacité de travail de 20% doit être prise en compte pour le
calcul de l'incapacité de travail moyenne selon l'art. 29 al. 1 let. b LAI
(cf. chiffre marginal 2016 de la Circulaire concernant l'invalidité et l'im-
potence; Jurisprudence et pratique administrative des autorités d'exé-
cution de l'AVS/AI [Pratique VSI] 1998 p. 126 consid. 3c).
7.
7.1 Aux termes des art. 8 LPGA et 4 al. 1 LAI, l'objet assuré n'est pas
l'atteinte à la santé physique, mais les conséquences économiques de
celles-ci, à savoir une incapacité de gain probablement permanente ou
de longue durée. Ainsi le taux d'invalidité ne se confond pas nécessai-
rement avec le taux d'incapacité fonctionnelle déterminé par le méde-
cin; ce sont les conséquences économiques objectives de l'incapacité
fonctionnelle qu'il importe d'évaluer (ATF 110 V 275 consid. 4). Le Tri-
bunal fédéral a néanmoins jugé que les données fournies par les mé-
decins constituent un élément utile pour déterminer quels travaux peu-
vent encore être exigés de l'assuré (ATF 125 V 261 consid. 4, 115 V
consid. 2, 114 V 314 consid. 3c, 105 V 158 consid. 1; RCC 1991 p. 331
consid. 1c).
7.2 Il résulte du dossier que l’intéressé a travaillé en dernier lieu jus-
qu'en 1993 et n'a ensuite plus eu d'activité professionnelle.
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7.3 Dans les rapports médicaux établis par les médecins consultés
par le recourant et dans le rapport médical établi par la Sécurité socia-
le espagnole, il est fait état de troubles liés à l'éthylisme avec pertes
de connaissance, d'épatopathie chronique, de psoriasis, de gonarthro-
se et de probables troubles épileptiques non documentés.
Le Tribunal n'a pas de raison de se distancer de ce diagnostic. Il s'agit
d'un status labile. Or, à défaut d'un état de santé stabilisé, la lettre a
de l'art. 29 al. 1 LAI est inapplicable; seule peut entrer en considéra-
tion la lettre b de cette disposition légale prévoyant une période d'at-
tente d'une année à partir du début de l'incapacité de travail relevante
pour la détermination du début du droit à la rente.
Dans son acte du 9 octobre 2007 l'intéressé a fait part d'une nette dé-
gradation de sa santé à compter du 22 août 2007 qui a été reconnue
par l'OAIE. Cette détérioration du status de l'assuré étant postérieure
au 22 mars 2006, date de la décision sur opposition attaquée, il ne
peut en être tenu compte dans la présente procédure dont l'examen
s'arrête au 22 mars 2006.
8.
8.1 Le juge des assurances sociales doit examiner de manière objecti-
ve tous les moyens de preuve, quelle que soit leur provenance, puis
décider si les documents à disposition permettent de porter un juge-
ment valable sur le droit litigieux. Avant de conférer pleine valeur pro-
bante à un rapport médical, il s'assurera que les points litigieux ont fait
l'objet d'une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des
examens complets, qu'il prend également en considération les plaintes
exprimées par la personne examinée, qu'il a été établi en pleine
connaissance de l'anamnèse, que la description du contexte médical
et l'appréciation de la situation médicale sont claires et enfin que les
conclusions de l'expert sont dûment motivées (ATF 125 V 352 consid.
3a et les références).
8.2 La jurisprudence a posé des lignes directrices en ce qui concerne
la manière d'apprécier certains types d'expertise ou de rapports médi-
caux. Ainsi, le juge ne s'écarte en principe pas sans motifs impératifs
des conclusions d'une expertise médicale judiciaire, la tâche de l'ex-
pert étant précisément de mettre ses connaissances spéciales à la
disposition de la justice afin de l'éclairer sur les aspects médicaux d'un
état de fait donné (ATF 125 V 352 cons. 3b/aa; 118 V 220 consid. 1b et
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les références). Au sujet des rapports établis par les médecins traitant,
le juge peut et doit tenir compte du fait que selon l'expérience, le mé-
decin traitant est généralement enclin, en cas de doute, à prendre par-
ti pour son patient en raison de la relation de confiance qui l'unit à ce
dernier (ATF 125 V 353 consid. 3b/cc et les références). Cette consta-
tation s'applique de même aux médecins non traitant consultés par un
patient en vue d'obtenir un moyen de preuve à l'appui de sa requête.
Toutefois le simple fait qu'un certificat médical est établi à la demande
d'une partie et est produit pendant la procédure ne justifie pas en soi
des doutes quant à sa valeur probante (ATF 125 V 353 consid. 3b/dd
et les références citées).
8.3 En l'espèce, les rapports médicaux produits par le recourant por-
tant sur son état de santé jusqu'au 22 mars 2006 font état selon le ser-
vice médical de l'OAIE d'affections entraînant une incapacité de travail
de 70% dans sa profession en tant qu'auxiliaire dans la construction
depuis le 25 novembre 2003, mais de 0% dès cette date dans des ac-
tivités adaptées. Cette appréciation est partagée par le médecin de la
Sécurité sociale espagnole dans son rapport E213 du 15 mars 2005
qui indique que l'intéressé peut exercer une activité adaptée à plein
temps. Le Tribunal de céans partage ainsi entièrement la position de
l'OAIE et de ses médecins conseils s'agissant de l'état de santé de
l'intéressé jusqu'au 22 mars 2006, lequel doit donc être considéré apte
à exercer une activité lucrative adaptée à plein temps. Certes, en
cours de procédure le recourant a produit un certificat médical attes-
tant d'une aggravation de son état de santé au point que sa capacité
de travail dans toute profession a été reconnue comme nulle dès le 22
août 2007 par l'OAIE. Toutefois, cette nouvelle appréciation porte sur
une date ultérieure au 22 mars 2006 et ne peut être retenue comme
relevante par le Tribunal de céans.
9.
9.1 Le gain d'invalide est une donnée théorique, même s'il est évalué
sur la base de statistiques. Les rémunérations retenues par l'enquête
suisse sur la structure des salaires 2002 servent à fixer le montant du
gain que l'assuré pourrait obtenir, sur un marché équilibré du travail,
en mettant pleinement à profit sa capacité résiduelle de travail dans un
emploi adapté à son handicap (ATFA du 5 juin 2005 cause I 85/05) in-
dépendamment du lieu de situation des emplois référencés dans l'Etat
de résidence de l'assuré. Le revenu de la personne valide se détermi-
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ne en établissant au degré de la vraisemblance prépondérante ce
qu'elle aurait effectivement réalisé au moment déterminant si elle était
en bonne santé (ATF 129 V 224 consid. 4.3.1. et les réf.). A ce titre il
convient en général de se référer au dernier salaire que l'assuré a ob-
tenu avant l'atteinte à la santé. Toutefois, en raison de la disparité des
niveaux de rémunération et des coûts de la vie entre les Etats, on ne
saurait retenir en principe le montant du dernier salaire obtenu par le
recourant dans son Etat de résidence (ATF 110 V 276 consid. 4d) ou
qu'il aurait pu obtenir, d'où la nécessité pour effectuer la comparaison
des salaires de se référer à l'Enquête suisse sur la structure des salai-
res 2002, faute de données correspondantes disponibles par l'adminis-
tration pour l'Etat de résidence de l'assuré, en tenant également
compte pour le salaire d'invalide de référence d'une diminution de ce-
lui-ci, cas échéant, pour raison d'âge, de limitations dans les travaux
dits légers ou de circonstances particulières. La jurisprudence n'admet
cependant à ce titre pas de déduction globale supérieure à 25% (ATF
126 V 78 consid. 5).
9.2 En l'espèce l'OAIE a procédé à une évaluation de l'invalidité selon
la méthode générale par une comparaison de revenus entre le salaire
d'une personne active dans la construction (niveau de qualification 4)
en Suisse en 2002 pour un horaire usuel dans la branche de 41.9
h./sem., soit Fr. 4'991.-, avec un revenu théorique 2002 médian selon
les activités de substitution simples et légères proposées par le servi-
ce médical de l'OAIE, soit Fr. 4'627.- pour 41.7 h./sem. suivi d'une dé-
duction de 20% tenant compte de la situation personnelle de l'assuré,
soit Fr. 3'702.-, et a constaté que l'assuré, du fait de son invalidité, su-
bissait une diminution de sa capacité de gain de 26%. Ces montants
valeurs 2002 ont été retenus pour l'évaluation de l'invalidité à compter
du 25 novembre 2003.
Selon la jurisprudence, pour procéder à la comparaison des revenus, il
convient de se placer au moment de la naissance du droit à la rente;
les revenus avec et sans invalidité doivent être déterminés par rapport
à un même moment et les modifications de ces revenus susceptibles
d'influencer le droit à la rente survenues jusqu'au moment où la déci-
sion est rendue être prises en compte (ATF 129 V 222, 128 V 174).
Depuis les bases de comparaison retenues jusqu'à la décision sur op-
position du 22 mars 2006 l'évolution des salaires a été la suivante (La
vie économique 9/2007 p. 99 tabelle B 10.2):
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• Secteur de la construction (F): 2003: +1.0% par rapport à
l'année précédente, 2004: +0.9%, 2005: +1.0%, 2006
+1.2%, soit une augmentation cumulée de 4.16%,
• Secteurs activités de substitution (G,H,M,N,O): 2003:
+2.3%, 2004: +1.8%, 2005: +0.9%, 2006: +1.2%, soit une
augmentation cumulée de 6.33%.
Le revenu sans invalidité de l'assuré de Fr. 4'991.- doit ainsi être in-
dexé au jour de la décision sur opposition à Fr. 5'198.62 et le revenu
médian avec invalidité de Fr. 3'702.- doit être indexé à Fr. 3'936.33. Il
en résulte un taux d'invalidité même moins élevé de 24.28% égale-
ment inférieur au taux seuil de 40%. Il s'ensuit que, mal fondé, le re-
cours doit être rejeté.
10.
Compte tenu de ce qui précède et du nouveau rapport médical portant
sur l'état de santé du recourant suite à sa chute du 22 août 2007 et à
son hospitalisation subséquente, il convient de renvoyer le dossier à
l'OAIE afin qu'il considère le recours du 28 avril 2006 comme une nou-
velle demande et détermine l'éventuel droit à une rente d'invalidité
pour la période postérieure au 22 mars 2006.
11.
La décision sur opposition litigieuse a été rendue avant le 1er juillet
2006, entrée en vigueur de l'art. 69 al. 2 LAI soumettant la procédure
de recours en matière de contestations portant sur l'octroi ou le refus
de prestations de l'AI devant le Tribunal administratif fédéral à des frais
de procédure. Il n'est dès lors pas perçu de frais de procédure confor-
mément aux dispositions transitoires relatives à la modification de la
LAI du 16 décembre 2005 lettre c. Vu l'issue du recours, il n'est pas al-
loué de dépens (art. 64 PA).
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Le dossier est retourné à l'administration afin qu'elle procède confor-
mément au considérant 10.
3.
Il n'est pas perçu de frais de procédure. Il n'est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé :
- au représentant du recourant (Recommandé + AR)
- à l'autorité inférieure (n° de réf. )
- à l'Office fédéral des assurances sociales.
La présidente du collège : Le greffier :
Elena Avenati-Carpani Pascal Montavon
Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière
de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82
ss, 90 ss et 100 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF,
RS 173.110]). Le mémoire doit indiquer les conclusions, les motifs et
les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les
moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils
soient en mains du recourant (voir art. 42 LTF).
Expédition :
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