Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Cour des assurances sociales du Tribunal fédéral Cause {T 7} C 276/03 Arręt du 23 mars 2005 IVe Chambre Composition MM. les Juges Ferrari, Président, Ursprung et Boinay, suppléant. Greffičre : Mme von Zwehl Parties D.________, recourant, représenté par Me Eric Boyer, avocat, Imm. Ť Le Pradec ť, Av. des Alpes 6, 3960 Sierre, contre Service de l'industrie, du commerce et du travail, Assurance-chômage, avenue du Midi 7, 1950 Sion, intimé Instance précédente Commission cantonale de recours en matičre de chômage, Sion (Jugement du 2 octobre 2003) Faits: A. D.________, né en 1949, a exploité le café-restaurant X.________ jusqu'ŕ la fin juin 1998. Le 10 juillet 1998, il s'inscrit auprčs de l'Office communal du travail ŕ Sion comme demandeur d'emploi, en indiquant ętre disposé et capable de travailler ŕ plein temps. Dčs le mois d'aoűt 1998, il a annoncé ŕ la Caisse publique cantonale valaisanne de chômage (ci-aprčs : la caisse) des gains intermédiaires réalisés auprčs du restaurant Y.________ comme aide-cuisinier ŕ raison de 4 ŕ 5 heures par jour. Aprčs avoir recueilli un certain nombre d'informations laissant apparaître que l'activité de l'assuré était plus importante que ne le suggéraient les déclarations que celui-ci avait faites, la caisse a soumis, le 16 mai 2000, le cas au Service de l'industrie, du commerce et du travail (ci-aprčs : le SICT) pour examen de l'aptitude au placement. Par décision du 8 septembre 2000, le SICT a nié le droit aux prestations de D.________ dčs le 1er aoűt 1998. Il a considéré en bref que depuis cette date, le prénommé déployait une activité d'indépendant en exploitant le restaurant Y.________, ce qui le rendait inapte au placement. B. Par jugement du 2 octobre 2003, la Commission cantonale de recours en matičre de chômage du canton du Valais (ci-aprčs : la commission) a rejeté le recours formé par l'intéressé contre la décision du 8 septembre 2000. C. D.________ interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont il requiert l'annulation. Sous suite de frais et dépens, il conclut ŕ ce qu'il soit reconnu apte au placement depuis le 1er aoűt 1998. Alors que le SICT et le Secrétariat d'Etat ŕ l'économie ont tous deux renoncé ŕ se déterminer, la commission a déposé des observations. Considérant en droit: 1. La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA) du 6 octobre 2000 est entrée en vigueur au 1er janvier 2003 et a entraîné la modification de nombreuses dispositions dans le domaine de l'assurance-chômage. La législation en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002 demeure cependant déterminante en l'espčce. En effet, d'aprčs la jurisprudence, la législation applicable en cas de changement de rčgles de droit reste celle qui était en vigueur lors de la réalisation de l'état de fait qui doit ętre apprécié juridiquement ou qui a des conséquences juridiques (ATF 127 V 467 consid. 1, 121 V 366 consid. 1b), les faits sur lesquels le Tribunal fédéral des assurances peut ętre amené ŕ se prononcer dans le cadre d'une procédure de recours de droit administratif étant par ailleurs ceux qui se sont produits jusqu'au moment de la décision administrative litigieuse (ATF 121 V 366 consid. 1b). 2. 2.1 Dans la décision du 8 septembre 2000, l'intimé dénie le droit du recourant ŕ l'indemnité de chômage faute d'en remplir les conditions légales. Etant donné que la caisse de chômage a déjŕ versé des prestations, cette décision est une décision de constatation sur le droit aux indemnités journaličres payées ŕ partir du 1er aoűt 1998. 2.2 Selon la jurisprudence, une autorité ne peut rendre une décision de constatation, au sens des art. 5 al. 1 let. b et 25 PA, que lorsque la constatation immédiate de l'existence ou de l'inexistence d'un rapport de droit est commandée par un intéręt digne de protection, ŕ savoir un intéręt actuel de droit ou de fait, auquel ne s'opposent pas de notables intéręts publics ou privés, et ŕ condition que cet intéręt digne de protection ne puisse pas ętre préservé au moyen d'une décision formatrice, c'est-ŕ-dire constitutive de droits ou d'obligations (ATF 129 V 290 consid. 2.1 et les références). En l'occurrence, en présence d'un cas douteux sur l'aptitude au placement de l'assuré, la caisse a soumis celui-ci ŕ l'autorité cantonale pour décision (art. 81 al. 2 let. a LACI). L'intimé était ainsi compétent pour rendre une décision de constatation sur l'aptitude au placement du recourant et également pour se prononcer sur le droit ŕ des prestations d'assurance en cours (ATF 124 V 387 s. consid. 4d; consid. 1.3 de l'arręt non publié P. du 11 octobre 2002 [C 81/01]). 3. Dans la procédure de recours concernant l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral des assurances n'est pas limité ŕ la violation du droit fédéral - y compris l'excčs et l'abus du pouvoir d'appréciation - mais s'étend également ŕ l'opportunité de la décision attaquée. Le tribunal n'est alors pas lié par l'état de fait constaté par la juridiction inférieure, et il peut s'écarter des conclusions des parties ŕ l'avantage ou au détriment de celles-ci (art. 132 OJ). 4. Le litige porte sur l'aptitude au placement du recourant ŕ compter du 1er aoűt 1998. 4.1 L'assuré n'a droit ŕ l'indemnité de chômage que s'il est apte au placement (art. 8 al. 1 let. f LACI). Est réputé apte ŕ ętre placé le chômeur qui est disposé ŕ accepter un travail convenable et ŕ participer ŕ des mesures d'intégration et qui est en mesure et en droit de le faire (art. 15 al. 1 LACI). L'aptitude au placement comprend ainsi deux éléments : la capacité de travail d'une part, c'est-ŕ-dire la faculté de fournir un travail - plus précisément d'exercer une activité lucrative salariée - sans que l'assuré en soit empęché pour des causes inhérentes ŕ sa personne, et d'autre part la disposition ŕ accepter un travail convenable au sens de l'art. 16 LACI, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s'il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que l'assuré peut consacrer ŕ un emploi et quant au nombre des employeurs potentiels. L'aptitude au placement peut dčs lors ętre niée notamment en raison de recherches d'emploi continuellement insuffisantes, en cas de refus réitéré d'accepter un travail convenable, ou encore lorsque l'assuré limite ses démarches ŕ un domaine d'activité dans lequel il n'a, concrčtement, qu'une trčs faible chance de trouver un emploi (ATF 125 V 58 consid. 6a, 123 V 216 consid. 3; DTA 2004 p. 48 consid. 1.2, p. 122 consid. 2.1, p. 188 consid. 2.2). Est notamment réputé inapte au placement l'assuré qui n'a pas l'intention ou qui n'est pas ŕ męme d'exercer une activité salariée, parce qu'il a entrepris - ou envisage d'entreprendre - une activité lucrative indépendante, cela pour autant qu'il ne puisse plus ętre placé comme salarié ou qu'il ne désire pas ou ne puisse pas offrir ŕ un employeur toute la disponibilité normalement exigible (ATF 112 V 327 consid. 1a et les références; DTA 1998 no 32 p. 176 consid. 2). 5. Le recourant a signalé ŕ la caisse qu'il exerçait une activité salariée ŕ temps partiel comme cuisinier au restaurant Y.________ (voir ses attestations de gain intermédiaire). Aprčs enquęte, il s'est avéré qu'il avait en réalité pris ŕ bail cet établissement avec sa soeur; celle-ci, domiciliée ŕ A.________, avait mis ŕ disposition sa patente et laissé la responsabilité de l'établissement ŕ son frčre qui logeait dans le męme immeuble, ŕ l'étage supérieur. Selon une attestation de la police communale Z.________ (du 19 avril 2000), D.________ y exerçait une activité réguličre non seulement comme cuisinier, présent aux heures des repas, mais comme véritable gérant de l'établissement. Le recourant n'a pas pu fournir un seul document attestant d'un contrôle de ses heures de travail, ni des fiches de paie; il prélevait seul et directement son salaire dans la caisse du commerce (procčs-verbal d'audition du 13 juin 2000). Il s'était en outre affilié ŕ la caisse de compensation de Gastrosuisse comme personne de condition indépendante pour l'exploitation du restaurant Y.________ et ce, dčs le 1er aoűt 1998. Au vu de l'ensemble de ces circonstances, on doit admettre que le recourant exerçait non pas une activité salariée comme pourraient le donner ŕ croire les formulaires d'attestation de gain intermédiaire qu'il a remis ŕ la caisse, mais bel et bien une activité indépendante consistant dans l'exploitation d'un pub. On notera que ces formulaires étaient, de l'aveu męme du recourant, remplis par ses soins, sa soeur se contentant d'y apposer sa signature aprčs coup. Certes, un assuré qui exerce une activité indépendante n'est pas, d'entrée de cause, inapte au placement. Il faut bien plutôt examiner si l'exercice effectif d'une activité lucrative indépendante est d'une ampleur telle qu'elle exclut d'emblée toute activité salariée parallčle (DTA 1996/1997 n° 36 p. 1999). Dans le cas du recourant, on doit retenir que la bonne marche du pub reposait pour une bonne part sur sa personne, non seulement comme cuisinier mais aussi comme gérant (comme il l'a lui-męme déclaré: il assumait Ťla responsabilitéť de l'établissement). Au regard du taux d'occupation qu'exige une telle activité, on peut fortement douter qu'elle puisse ętre exercée ŕ côté d'un horaire de travail normal. Par ailleurs, dčs lors que le recourant s'était engagé par contrat de bail et annoncé en qualité d'indépendant auprčs de la caisse de compensation, il est hautement vraisemblable que cette activité était destinée ŕ durer. Dans ces conditions, on voit mal qu'il ait voulu ou qu'il ait pu l'abandonner abruptement pour un emploi salarié. C'est par conséquent ŕ juste titre que les premiers juges ont nié son aptitude au placement. Le recours est mal fondé. Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. Il n'est pas perçu de frais de justice. 3. Le présent arręt sera communiqué aux parties, ŕ la Commission cantonale de recours en matičre de chômage, ŕ la Caisse publique cantonale valaisanne de chômage, ŕ l'Office régional de placement et au Secrétariat d'Etat ŕ l'économie. Lucerne, le 23 mars 2005 Au nom du Tribunal fédéral des assurances Le Président de la IVe Chambre: La Greffičre: