Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} C 277/01 Urteil vom 30. Mai 2003 II. Kammer Besetzung Präsident Schön, Bundesrichter Ursprung und Frésard; Gerichtsschreiber Signorell Parteien G.________, 1952, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Christof Wyss, Kronenstrasse 9, 8712 Stäfa, gegen Amt für Wirtschaft und Arbeit, Arbeitslosenversicherung, Stampfenbachstrasse 32, 8001 Zürich, Beschwerdegegner Vorinstanz Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur (Entscheid vom 21. August 2001) Sachverhalt: Mit Verfügung vom 16. Dezember 1999 verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich (AWA) den Anspruch des 1952 geborenen G.________ auf Arbeitslosenentschädigung ab 25. August 1998 (Aufnahme der Erfüllung der Kontrollvorschriften). Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wies die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 21. August 2001 ab. G.________ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, es sei der kantonale Entscheid aufzuheben und festzustellen, dass er vom 1. September 1998 bis zum 31. August 1999 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe. Das AWA und das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) verzichten auf Vernehmlassung. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das kantonale Gericht hat die gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Art. 8 ff. AVIG) und auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 ff. AVIG) sowie die Rechtsprechung zum Ausschluss von Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei missbräuchlicher Umgehung der Vorschriften über die Kurzarbeitsentschädigung (BGE 123 V 237 Erw. 7) richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen. Zu ergänzen ist, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (BGE 127 V 467 Erw. 1, 121 V 366 Erw. 1b). 2. Die Rechtsprechung BGE 123 V 237 Erw. 7 ist nicht in dem Sinn zu verstehen, dass Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stellung stets und schlechthin vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen wären (Urteil B. vom 6. Oktober 2000 [C 16/00]). Eine Einschränkung der Anspruchsberechtigung kann sich durch analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG - nach Wortlaut und systematischer Einreihung eine Vorschrift zur Kurzarbeitsentschädigung - ergeben, um Gesetzesumgehungen und rechtsmissbräuchliche Leistungsbezüge zu verhindern. Für die Grenzziehung stellt BGE 123 V 237 Erw. 7 insbesondere darauf ab, ob der Betrieb nur "für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt" (kein Anspruch) oder aber "geschlossen" wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist (Anspruch bejaht; BGE 123 V 237 Erw. 7b/bb). 3. Der Beschwerdeführer betrieb seit 1988 eine Garage als Inhaber die Einzelfirma X.________, über welche am 22. Januar 1998 der Konkurs eröffnet worden war. Am 3. Dezember 1997 gründete er zusammen mit R.________ die Firma Y.________ AG, in welcher seine Ehefrau einziges Mitglied des Verwaltungsrates und er selber Geschäftsführer mit Einzelunterschrift sind (Handelsregisterauszug vom ...). Die Firma stellte den Versicherten ab 1. Januar 1998 als Automechaniker/Geschäftsführer an. Zufolge konkursamtlicher Versiegelung der Betriebsräume der ehemaligen Einzelfirma musste der Betrieb vorerst in die Räumlichkeiten der Firma Z.________ AG aufgenommen werden, in welcher R.________ das Amt eines Verwaltungsrates innehat. Am 31. Juli 1998 löste die Arbeitgeberin den Arbeitsvertrag mit dem Beschwerdeführer per Ende August 1998 auf mit der Begründung, wegen der andauernden konkursamtlichen Sperrung der Betriebsräume verfüge die Firma über keine finanziellen Mittel mehr. Ab dem 1. September 1998 bezog der Beschwerdeführer Leistungen der Arbeitslosenversicherung. Nachdem das Konkursamt die Räumlichkeiten am 9. Juni 1999 freigegeben hatte, wurde G.________ ab 1. Juli 1999 zunächst auf Abruf und ab 1. Januar 2000 wieder vollzeitlich angestellt. Das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) überwies die Sache am 24. September 1999 dem AWA, welches mit Verfügung vom 16. Dezember 1999 die Anspruchsberechtigung wegen fehlender Vermittlungsfähigkeit ab 25. August 1998 verneinte. Die Vorinstanz wies eine dagegen erhobene Beschwerde ab mit der geänderten Begründung, dass der Beschwerdeführer eine arbeitgeberähnliche Stellung innehabe. 4. Vorliegend hat der Beschwerdeführer durch die Kündigung des Arbeitsvertrages diejenigen Eigenschaften nicht verloren, welche seine arbeitgeberähnliche Stellung in der AG ausmachen. Auch wenn diese ihre bisherige Betriebsstätte verloren hatte, besass er weiterhin die Möglichkeit, den statutarischen Gesellschaftszweck zu verwirklichen. Anders verhielte es sich, wenn er sich vollständig aus der Firma zurückgezogen hätte (Aufgabe des finanziellen Engagements und Löschung der Zeichnungsberechtigung im Handelsregister), über die AG der Konkurs eröffnet oder deren definitive Liquidation beschlossen worden wäre. Dass die frühere Betriebsstätte (vorübergehend oder endgültig) nicht mehr zur Verfügung stand, hinderte die AG nicht daran, gegebenenfalls an einem anderen Ort einen Garagenbetrieb zu übernehmen oder neu zu eröffnen. Auf Grund seiner arbeitgeberähnlichen Stellung in der AG hat er weiterhin volle Dispositionsfreiheit. Unter solchen Umständen kann eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Vorschriften über die Kurzarbeitsentschädigung nicht ausgeschlossen werden. Daher könnte er keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung erheben. Unter den genannten Umständen besteht rechtsprechungsgemäss (BGE 123 V 234) auch kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. 5. Das AWA hat den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung somit zu Recht ab Aufnahme der Erfüllung der Kontrollvorschriften verneint. Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der Arbeitslosenkasse SYNA, Zürich, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt. Luzern, 30. Mai 2003 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der II. Kammer: Der Gerichtsschreiber: