C-2805/2013 - Abteilung III - Aufsichtsmittel - BVG, Aufsichtsmassnahmen; Beschwerdeentscheid der ...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung III
C-2805/2013



Ur t e i l vom 2 5 . No vembe r 2 0 1 6
Besetzung
Richter Beat Weber (Vorsitz),
Richter David Weiss, Richterin Michela Bürki Moreni,
Richter Daniel Stufetti, Richter Vito Valenti,
Gerichtsschreiber Urs Walker.



Parteien
1. A._______, V._______,
2. B._______, W._______,
3. C._______, X._______,
alle vertreten durch Peter Frick, Rechtsanwalt,
Frick, Nafz & Bieri, Seestrasse 17, 8027 Zürich,
Beschwerdeführer,



gegen


D._______ Sammelstiftung, Y._______,
vertreten durch Dr. Albrecht Langhart, Rechtsanwalt,
Blum & Grob Rechtsanwälte AG, Neumühlequai 6,
Postfach 3954, 8021 Zürich,
Beschwerdegegnerin,

BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich (BVS),
Neumühlequai 10, Postfach, 8090 Zürich,
Vorinstanz.



Gegenstand
BVG, Aufsichtsmassnahmen;
Beschwerdeentscheid der BVS vom 09. April 2013.

C-2805/2013
Seite 2
Sachverhalt:
A.
A.a Die D._______ Sammelstiftung (nachfolgend Stiftung/Beschwerde-
gegnerin) ist eine in Y._______ domizilierte, seit 1995 bestehende Stiftung
mit Zweck der Vorsorge zugunsten der Arbeitnehmer angeschlossener Fir-
men sowie deren Hinterbliebenen gegen die wirtschaftlichen Folgen von
Alter, Invalidität und Tod, sowie in der Unterstützung des Vorsorgenehmers
oder seiner Hinterlassenen in Notlagen wie bei Krankheit, Unfall, Invalidität
oder Arbeitslosigkeit im ausschliesslich überobligatorischen Bereich. Die
Stiftung führt für jede angeschlossene Firma ein separates Vorsorgewerk
(vgl. Auszug aus dem Handelsregister CHE-[…], abgerufen am 10. Februar
2016). Die Stiftung führt für angeschlossene Personen individuelle Konten
und bietet verschiedene Anlagestrategien an, zwischen denen monatlich
gewechselt werden kann (ZH-act. 12).
A.b Die D._______ Freizügigkeitsstiftung (nachfolgend Freizügigkeitsstif-
tung) ist eine in Zürich domizilierte, seit 1997 bestehende Stiftung zum
Zweck des Erhalts des Vorsorgeschutzes durch die Anlage und Verwaltung
von entgegen genommenen Vorsorgegeldern. Die Stiftung gilt als Freizü-
gigkeitseinrichtung im Sinne von Art. 10 Abs. 3 der Verordnung über die
Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvor-
sorge (FZV, SR 831.425; vgl. Auszug aus dem Handelsregister CHE-[…],
abgerufen am 10. Februar 2016).
B.
B.a Die C._______ AG (nachfolgend Arbeitgeberin/Beschwerdeführerin 3)
schloss sich per Jahresbeginn 1998 der Stiftung an (ZH-act. 32 Beilage 13
S. 3, Beilage 17, Beilage 15 S. 3). Im Rahmen dieses Anschlusses wurden
auch A._______ (nachfolgend Versicherter 1/Beschwerdeführer 1) und
B._______ (nachfolgend Versicherter 2/Beschwerdeführer 2) versichert
(vgl. ZH-act. 32/13 Beilage 3, Beilage 17 no. 2/8).
B.b Am 11. Oktober 2002 (ZH-act. 3) orientierte die Stiftung das Amt für
Gemeinden und berufliche Vorsorge des Kantons Zürich (später BVG- und
Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich [BVS]; nachfolgend Vorinstanz) dar-
über, dass in "Einzelfällen" die Austrittsleistungen nach Art. 17 des Bun-
desgesetzes über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlasse-
nen- und Invalidenvorsorge (FZG, SR 831.42) nicht gedeckt seien; Kon-
trollstelle und Pensionskassenexperte seien involviert.
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B.c Die aufsichtsrechtliche Berichterstattung für das Jahr 2002 verzögerte
sich in der Folge bis zum 16. Oktober 2003 (ZH-act. 12). Die Kontrollstelle
hielt in ihrem Bericht fest, es sei zunehmend wahrscheinlich, dass indivi-
duelle Sparkonten unter die Mindestleistung nach Art. 17 FZG fielen und
die Stiftung nicht über die Ressourcen zur Sicherstellung derselben ver-
füge (ZH-act. 12/2 p. 3).
B.d Nachdem die Vorinstanz verschiedentlich eine Bestätigung der lücken-
losen Einhaltung von Art. 17 FZG anmahnte, besprach sie die Angelegen-
heit am 23. März 2004 mit der Stiftung (ZH-act. 17). Gemäss diesem Ge-
spräch habe die Stiftung, bezogen auf die Mindestleistungen nach Art. 17
FZG, per Jahresende 2002 einen Deckungsgrad von nur 80.6%, per Jah-
resende 2003 von 88.2% aufgewiesen (ZH-act. 18 S. 13; später gemeldet
wurden 83.7% bzw. 89%, ZH-act. 19 und 21/2).
B.e "Im Juni 2004" informierte die Stiftung die angeschlossenen Arbeitge-
ber über die Unterdeckung (ZH-act. 23/2), die Arbeitgeberin wohl erst am
05. Juli 2004 (ZH-act. 32/13 Beilage 2 no. 27) und stellte drei Sanie-
rungsoptionen zur Wahl: einen Verzicht der Arbeitnehmer auf die Differenz
zur Mindestleistung nach Art. 17 FZG, das Einbringen von Arbeitgeberbei-
tragsreserven mit Verwendungsverzicht oder einen Austritt mit Teilliquida-
tion. Bis November 2004 hätten sich alle Arbeitgeber für die Sanierung
durch Verzicht der Arbeitnehmer entschieden; die Verzichtserklärungen
würden bei den betroffenen Arbeitnehmern bis Jahresende 2004 eingeholt
(ZH-act. 23/1).
B.f Im Rahmen der Sanierung wurde "sämtliches Vorsorgekapital, welches
eine latente Deckungslücke nach Art. 17 FZG aufwies", per Jahresende
2003 auf je eigene Depots der Freizügigkeitsstiftung übertragen und dort
weiter unter der individuell gewählten Anlagestrategie verwaltet (ZH-
act. 32/13 Anhang 2 no. 32). Darunter fanden sich auch grosse Teile der
Guthaben der Versicherten 1 und 2 (1'754.13 von 1'775.78 Anteilen des
Versicherten 1 [ZH-act. 32/13 Anhang 3, Anhang 17 no. 2]; 693.42 von
701.98 Anteilen des Versicherten 2 [ZH-act. 32/13 Anhang 3, Anhang 17
no. 8]; vgl. auch ZH-act. 32/1 no. 13).
B.g Per Jahresende 2004 wies die Stiftung wieder einen Deckungsgrad
von 100% in Bezug auf die Mindestleistungen nach Art. 17 FZG auf (ZH-
act. 25/2).
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B.h Am 23. September 2005 (ZH-act. 32/13 Anhang 3, Anhang 17 no. 15
S. 2) entschloss sich die Arbeitgeberin bzw. ihre Vorsorgekommission, den
Anschlussvertrag bei der Stiftung zu kündigen. Der Austritt wurde per
30. November 2005 vollzogen (ZH-act. 32/13 Anhang 3, Anhang 17
no. 13) und den Versicherten 1 und 2 ihre Guthaben sowohl aus der Stif-
tung wie auch aus der Freizügigkeitsstiftung übertragen (ZH-act. 32/13 An-
hang 3, Anhang 17 no. 2/8). Für den Versicherten 1 lag das übertragene
Guthaben über der für dieses Datum berechneten Mindestleistung nach
Art. 17 FZG, für den Versicherten 2 rund 2.8% darunter (vgl. mit ZH-
act. 32/13 Anhang 3, Anhang 17 no. 5/11).
C.
C.a Am 20. Mai 2011 erhoben die Arbeitgeberin und die beiden Versicher-
ten Klage gegen die Stiftung vor dem Sozialversicherungsgericht Zürich
(ZH-act. 32/1 Anhang a). Sie beantragten, die Stiftung sei zur detaillierten
Abrechnung bezüglich der beiden Versicherten für alle von ihr geführten
Vorsorgekonti zu verpflichten und (sinngemäss) die Differenz zur Mindest-
leistung nach Art. 17 FZG per Jahresende 2003 plus Zins zu erstatten. Wei-
ter habe die Stiftung Jahresabrechnungen des Vorsorgewerks der Arbeit-
geberin zu erstellen und jeweils die Informationen nach Art. 65a Abs. 3 des
Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invaliden-
vorsorge (BVG, SR 831.40) zu dokumentieren, die für sie erstellten, versi-
cherungstechnischen Gutachten per Ende 2002 und 2003 offenzulegen
und für alle Versicherten der Arbeitgeberin eine Berechnung der Mindest-
leistung nach Art. 17 FZG per Ende 2003 und Ende November 2005 (oder
Ausscheidezeitpunkt) zu erstellen.
C.b Am 22. Juni 2011 erhoben die Arbeitgeberin und die beiden Versicher-
ten Aufsichtsbeschwerde gegen die Stiftung sowie die Freizügigkeitsstif-
tung bei der Vorinstanz (ZH-act. 32/1). Sie beantragten, die Beschwerde-
gegnerinnen seien zur detaillierten Abrechnung bezüglich der beiden Ver-
sicherten für alle von ihnen geführten Vorsorgekonti unter Berücksichti-
gung (sinngemäss) der Mindestleistung nach Art. 17 FZG zu verpflichten.
Weiter habe die Stiftung Jahresabrechnungen des Vorsorgewerks der Ar-
beitgeberin zu erstellen und jeweils die Informationen nach Art. 65a Abs. 3
sowie Art. 86b Abs. 2 BVG zu dokumentieren, die für sie erstellten, versi-
cherungstechnischen Gutachten per Ende 2002 und 2003 offenzulegen
und für alle Versicherten der Arbeitgeberin eine Berechnung der Mindest-
leistung nach Art. 17 FZG per Ende 2003 und Ende November 2005 (oder
Ausscheidezeitpunkt) zu erstellen. Die Freizügigkeitsstiftung ihrerseits sei
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zu verpflichten, die anwendbaren Reglemente und Statuten, die Jahresbe-
richte 2004/2005 sowie die Berichte der Kontrollstelle auszuhändigen und
die Informationen gemäss Art. 65a Abs. 3 und "Art. 85a Abs. 2 BVG" zu do-
kumentieren.
Replikweise ergänzten die Arbeitgeberin und die beiden Versicherten ihre
Aufsichtsbeschwerde am 28. September 2012 (ZH-act. 32/19) um die An-
träge, die Beschwerdegegnerinnen seien zu verpflichten, bei den Depot-
banken schriftliche Bestätigungen einzuholen, welche Retrozessionen,
Vermittlungsprovisionen oder andere Zahlungen bezahlt worden seien und
Auskunft darüber zu geben, ob und an wen solche Zahlungen geflossen
seien. Weiter seien die schriftlichen Vereinbarungen mit den Depotbanken
und den Vermögensverwaltern, insb. mit den Beschwerdegegnerinnen ver-
bundenen Unternehmen, sowie alle Entschädigungen und Zahlungen der
Beschwerdegegnerinnen an mit ihnen verbundene Unternehmen offenzu-
legen.
C.c Die Vorinstanz verfügte am 09. April 2013 (act. 1 app. 1) die Abwei-
sung der Aufsichtsbeschwerde. Die Informationsbegehren gegenüber der
Freizügigkeitsstiftung seien abzuweisen, da Art. 65a und Art. 86b BVG auf
sie gar nicht anwendbar seien. Im Rahmen der Klage vor Sozialversiche-
rungsgericht und vorliegend im Rahmen der Beschwerdeantwort habe die
Stiftung eine umfangreiche Dokumentation eingereicht. Da die Beschwer-
deführerinnen in Folge nicht spezifiziert hätten, welche Informationen noch
fehlten, sei davon auszugehen, dass alle verlangten Informationen nun-
mehr vorliegen würden; die entsprechenden Begehren seien deshalb ge-
genstandslos geworden. Eine Berechnung der Mindestleistung nach
Art. 17 FZG habe im Freizügigkeitsfall zu erfolgen (Art. 8 FZG) – ob ein
solcher per Ende 2003 oder mit der Auflösung der Anschlussvertrages
Ende November 2005 vorgelegen habe, sei Gegenstand des Verfahrens
vor Sozialversicherungsgericht.
Bezüglich des im Rahmen des Verfahrens erhobenen Vorwurfs der man-
gelhaften und nicht ordnungsgemässen Geschäftsführung stellte die Vor-
instanz fest, es seien nach Feststellung der Unterdeckung in Bezug auf
Art. 17 FZG Gespräche und Korrespondenz geführt worden – wenn auch
nicht immer zeitnah oder erst nach Mahnung. Insgesamt habe sie sich aber
nicht veranlasst gesehen, aufsichtsrechtliche Massnahmen zu ergreifen
und an dieser Einschätzung habe sich nichts geändert.
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Zu den ergänzten Anträgen bezüglich Retrozessionen hielt die Vorinstanz
fest, sie fordere seit dem entsprechenden Urteil des Bundesgerichts (BGE
132 III 460) im Jahre 2006 die Vorsorgeeinrichtungen auf, ihre Handha-
bung von Retrozessionen in der Berichterstattung offenzulegen. Dieser
Aufforderung sei die Beschwerdegegnerin seit 2007 nachgekommen. Die
gestellten Auskunftsbegehren seien hingegen nicht aufsichtsrechtlich, son-
dern im Rahmen des hängigen Klageverfahrens (C.a) zu stellen.
D.
D.a Gegen die abweisende Verfügung vom 9. April 2013 erhoben die Ar-
beitgeberin und die beiden Versicherten am 16. Mai 2013 (Eingang 17. Mai
2013, act. 1) betreffend die Stiftung, nicht aber die Freizügigkeitsstiftung
(act. 5), Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht.
Sie beantragen darin die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und hal-
ten an ihren im Verwaltungsverfahren gestellten Anträgen der detaillierten
Abrechnung gegenüber den Beschwerdeführern 1 und 2 für alle Vorsorge-
konti unter Berücksichtigung der Mindestleistung nach Art. 17 FZG, der Of-
fenlegung von Jahresabrechnungen des Vorsorgewerks der Arbeitgeberin
und der Auskünfte bzw. Editionen betreffend Retrozessionen fest (C.b). Zu-
sätzlich beantragen sie, es sei eine mangelhafte und nicht ordnungsge-
mässe Geschäftsführung der Beschwerdegegnerin festzustellen sowie an-
gemessene aufsichtsrechtliche Massnahmen anzuordnen. Sie rügen, der
rechtserhebliche Sachverhalt sei nicht bzw. unvollständig festgestellt wor-
den und ihnen sei, angesichts verschiedener wesentlicher Parteiausfüh-
rungen, auf die die Vorinstanz in keiner Art und Weise eingegangen sei,
das rechtliche Gehör verweigert worden. Die einverlangten Jahresabrech-
nungen des Vorsorgewerks der Arbeitgeberin (Beschwerdeführerin 3) lä-
gen weiterhin nicht vor; der pauschale Verweis der Vorinstanz auf die ein-
gereichten Unterlagen genüge nicht. Die Beschwerdegegnerin sei ihrer Ab-
rechnungspflicht damit nicht nachgekommen. Zur mangelhaften und nicht
ordnungsgemässen Geschäftsführung beziehe sich die Vorinstanz in ihrem
Entscheid auf den Beschwerdeführern nicht vorliegende Akten und ziehe
daraus Schlüsse, die der vorliegenden Aktenlage widersprächen. Es sei
unzulässig, daraus einen Entscheid zu Ungunsten der Beschwerdeführer
abzuleiten. Der zentrale Vorwurf der widerrechtlichen Verfügung über Vor-
sorgegelder sei in jeder Hinsicht übergangen worden. Die Beschwerdefüh-
rer 1 und 2 hätten den verlangten Verzicht auf die Differenz ihres Gutha-
bens zur Mindestleistung nach Art. 17 FZG nie abgegeben. Trotzdem seien
ihre Guthaben ohne Anweisung auf Freizügigkeitskonten bei einer anderen
Rechtsperson übertragen worden. Zu den Retrozessionen verlangen die
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Beschwerdeführer rückwirkend Aufklärung; der Verweis der Vorinstanz auf
ihre Praxis ab 2006 sei deshalb unbehilflich. Da die Rückforderung von
Retrozessionen nur durch die Beschwerdegegnerin und nicht durch die Be-
schwerdeführer selbst erfolgen könne, gehe die Verweisung der Vorinstanz
auf den Klageweg fehl. Würde die Rechtsauffassung der Vorinstanz ge-
schützt, könne die vom Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) gefor-
derte, rückwirkende Überprüfung gar nicht erfolgen.
D.b Ein Kostenvorschuss von CHF 2'000.- wurde am 22. Mai 2013 (act. 2)
verfügt. Dessen Eingang konnte am 29. Mai 2013 (act. 4) verbucht werden.
D.c Die Beschwerdegegnerin beantragt mit Beschwerdeantwort vom
24. Oktober 2013 (act. 15) die Abweisung der Beschwerde. Die Aufsicht
sei als reine Rechtskontrolle ausgestaltet, weshalb die Vorinstanz zu Recht
von einem Eingriff in das Ermessen des Stiftungsrats und von einer Zweck-
mässigkeitskontrolle abgesehen habe. Informationsansprüche seien
grundsätzlich am Forum der Leistungsstreitigkeit zu klären, wo die Be-
schwerdeführer diese Anträge nachweislich auch deponiert haben; es liege
deshalb eine "lis pendens" vor. Bezüglich des Vorwurfs der mangelhaften
und nicht ordnungsgemässen Geschäftsführung sei auf die Kognition der
Vorinstanz zu verweisen. Da es sich bei der Überweisung der Guthaben
auf die Freizügigkeitsstiftung um eine Sanierungshandlung und nicht um
einen Freizügigkeitsfall gehandelt habe, liege keine widerrechtliche Verfü-
gung über die Gelder vor. Bezüglich des Vorliegens eines Freizügigkeits-
falls sowie betreffend Auskunft und Edition zu Retrozessionen liege eben-
falls eine "lis pendens" vor.
D.d Die Vorinstanz beantragt in ihrer Beschwerdeantwort vom 31. Oktober
2013 (act. 16) die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten
werden könne. Die Garantie des rechtlichen Gehörs setze nicht voraus,
dass die Behörde sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinan-
dersetze und jeden einzeln ausdrücklich widerlege. Sie habe die Vorbrin-
gungen gehört, ernsthaft geprüft und angemessen berücksichtigt. Mangels
replikweiser Bezeichnung der konkret fehlenden Unterlagen habe sie da-
von ausgehen dürfen, dass alle geforderten Informationen nach der Liefe-
rung der Beschwerdegegnerin vorlägen.
Bezüglich mangelhafter und nicht ordnungsgemässer Geschäftsführung
hätten die Beschwerdeführer keine Anträge gestellt und die Ergreifung an-
gepasster Massnahmen deshalb ins Ermessen der Vorinstanz gelegt. Dies
stelle eine blosse Anzeige dar, die von jedem erhoben werden könne, aber
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nicht zu Parteirechten führe – ein Anrecht auf Akteneinsicht bestehe hier
nicht und auch ein Weiterzug sei ausgeschlossen. Ob die Beschwerdegeg-
nerin widerrechtlich über Vorsorgegelder verfügt habe, sei Thema des Ver-
fahrens vor Sozialversicherungsgericht. Eine mangelhafte und nicht ord-
nungsgemässe Geschäftsführung könne jedoch nur vorliegen, wenn wider-
rechtliches Handeln konsequent oder mindestens in vielen Fällen vorliege.
Mangels weiterer Beschwerden sei davon nicht auszugehen. Die Aufforde-
rung des BSV an die ihm unterstehenden Vorsorgeeinrichtungen, Retro-
zessionen rückwirkend zu prüfen und darüber zu berichten, habe die Vo-
rinstanz so nicht übernommen. Es sei auch darauf hinzuweisen, dass we-
der das Bundesgerichtsurteil noch die Weisung des BSV eine Pflicht zur
Rückforderung beinhalten würden: Nach entsprechender Prüfung obliege
es dem obersten Organ der Vorsorgeeinrichtung, pflichtgemäss darüber zu
entscheiden. Die Aufsichtsbehörde könne nur eingreifen, falls die Prüfung
nicht erfolgt oder pflichtwidrig entschieden worden sei; Hinweise dazu lä-
gen jedoch keine vor.
D.e Die Beschwerdeführer halten mit Replik vom 24. Januar 2014 (act. 20)
an ihren Anträgen fest. Es sei unzulässig, im Aufsichtsverfahren auf Einga-
ben und Akten eines Verfahrens vor Sozialversicherungsgericht zu verwei-
sen und diese als "integrierten Bestandteil der Beschwerdeantwort" zu er-
klären. Die Beschwerdegegnerin habe nachzuweisen, dass sie die bean-
tragten Informationen und Belege offengelegt bzw. zugestellt habe. Da die
Beschwerdeführer in ihrer Replik an ihren Ausführungen explizit festgehal-
ten und die Ausführungen der Beschwerdegegnerin bestritten hätten, sei
die Annahme der Vorinstanz, alle Informationen lägen vor, aktenwidrig.
Bei der Übertragung von Vorsorgekapitalien habe es sich nicht um Sanie-
rungsmassnahmen, sondern um eine widerrechtliche Verfügung gehan-
delt. Die Beschwerdeführer 1 und 2 unterhielten keine Rechtsbeziehung
zur Freizügigkeitsstiftung und hätten keine solche Anweisung gegeben.
Man sei der Auffassung, bereits eine einmalige, wissentlich und willentlich
widerrechtliche Verfügung über Vorsorgekapital stelle eine mangelhafte
Geschäftsführung dar. Wenn die Vorinstanz betreffend diese Anzeige im
Übrigen keine Parteirechte zugestehen wollte, hätte sie den Beschwerde-
führern auch keine mit dieser Rüge begründete Gebühr auferlegen dürfen.
Zur Frage der Retrozessionen verkenne die Vorinstanz den Interessens-
konflikt der Vertreter der Beschwerdegegnerin, der eine genauere Über-
prüfung und besondere Massnahmen durch die Aufsichtsbehörde erforder-
lich mache.
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D.f Mit Duplik vom 28. Februar 2014 (act. 25) hält die Vorinstanz an ihren
Anträgen fest. Ob die Rüge einer ungenügenden bzw. nicht ordnungsge-
mässen Geschäftsführung als Aufsichtsbeschwerde oder Anzeige zu be-
handeln gewesen sei, werde dem Gericht überlassen. Den Beschwerde-
führern fehle es ausserhalb des angestrengten Prozesses vor Sozialversi-
cherungsgericht an einem Rechtsschutzinteresse für prospektive Auf-
sichtsmassnahmen. Die auferlegte Gebühr rechtfertige sich durch die Prü-
fung zahlreicher Begehren, die kaum alle unter den Begriff der Streitigkeit
betreffend das Recht der versicherten Person auf Information im Sinne von
Art. 62 Abs. 1 lit. e BVG fielen.
D.g Die Beschwerdegegnerin duplizierte mit Schreiben vom 19. März 2014
(act. 26) und hält darin an ihren Anträgen fest. Sie betont nochmals die
eingeschränkte Kognition der Aufsicht und stellt fest, dass das Gericht die
Angemessenheit eines kantonalen Entscheids nicht prüfen dürfe. Sie habe
im Verwaltungsverfahren nicht nur einen Ordner Akten geliefert, sondern
die Aktenstücke im Einzelnen bezeichnet; es habe den Beschwerdeführern
oblegen, fehlende Informationen zu rügen. Zum Vorwurf der mangelhaften
und nicht ordnungsgemässen Geschäftsführung stellt sie fest, die Verfü-
gung über die Vorsorgegelder sei in Absprache mit den Beschwerdeführern
1 und 2 erfolgt. Diese verhielten sich nun widersprüchlich, wenn sie einer-
seits die Rechtmässigkeit der Verfügung über die Kapitalien bestritten,
gleichzeitig aber einen Freizügigkeitsfall und Rechte daraus geltend mach-
ten. Schliesslich habe die Beschwerdegegnerin nicht dem BSV unterstan-
den, weshalb dessen Weisungen an ihm unterstellte Vorsorgeeinrichtun-
gen keine Bedeutung hätten.
D.h Die Beschwerdeführer halten in ihrer Triplik vom 28. April 2014
(act. 29) an ihren Anträgen und Ausführungen fest. Selbst wenn ihnen be-
züglich der mangelhaften und nicht ordnungsgemässen Geschäftsführung
keine Parteistellung zukomme, hätten sie das Recht, die Auferlegung von
Gebühren anzufechten. Durch die Anerkennung der Beschwerdegegnerin,
dass Beschwerdeführer 1 lediglich eine abgeänderte und Beschwerdefüh-
rer 2 gar keine Verzichtserklärung abgegeben habe, sei erstellt, dass die
Sanierung eben nicht in Absprache mit diesen erfolgt sei. Die Beschwer-
degegnerin sei selbst von einem Freizügigkeitsfall ausgegangen und habe
deshalb diese Verzichtserklärungen gefordert; es sei deshalb vielmehr die
Beschwerdegegnerin, die sich nun widersprüchlich verhalte. Die Be-
schwerdeführer wollten nur aufzeigen, dass entweder ein Freizügigkeitsfall
vorgelegen habe, in welchem Fall die Mindestleistungen geschuldet seien,
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Seite 10
oder nicht, was aber zur Widerrechtlichkeit der Verfügung über die Vorsor-
gegelder führe. Betreffend Retrozessionen würden rückwirkende Informa-
tionen weiterhin begehrt; insoweit die Beschwerdegegnerin ausführe, auf
die Rückforderung von Retrozessionen verzichtet zu haben, liege ein un-
zulässiges In-Sich-Geschäft vor. Ein solcher Verzicht könne nur von einem
übergeordneten Organ, hier die Aufsichtsbehörde, genehmigt werden.
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz hätten die Beschwerdeführer
durchaus ein Rechtsschutzinteresse an der Anordnung aufsichtsrechtlicher
Massnahmen. Die Vorinstanz verkenne ihre Pflicht, nicht nur präventiv,
sondern auch repressiv tätig zu werden. Der Interessenkonflikt der Organe
der Beschwerdegegnerin innerhalb der Unternehmensgruppe halte
schliesslich an. Die Vorinstanz habe die Auferlegung ihrer Gebühr im Ver-
waltungsverfahren ausschliesslich mit der Prüfung der Rüge der mangel-
haften Geschäftsführung begründet; auch im Schriftenwechsel würden
keine anderen Grundlagen genannt.
D.i Am 28. April 2014 erliess das Sozialversicherungsgericht Zürich sein
Urteil (act. 33 Anhang 1). Es erkannte in der Sanierung auf Ende 2003 kei-
nen Freizügigkeitsfall, sondern lediglich eine Umbuchung innerhalb dersel-
ben Gruppe. Die einverlangten Verzichtserklärungen dienten demnach le-
diglich dem Ausschluss einer weitergehenden Haftung. Auch der Wechsel
der Vorsorgeeinrichtung durch die Arbeitgeberin per Ende November 2005
stelle keinen Freizügigkeitsfall dar, sondern führe zu einer Teilliquidation
(kollektive Übertragung von Geldern im überobligatorischen Bereich; Stra-
tegie je nach Wahl der Destinatäre). Es bestehe hier deshalb kein weiter-
gehender Anspruch als derjenige der Kontosaldi. Bezüglich des Antrags
auf detaillierte Abrechnung über alle Vorsorgekonti werde auf die Akten
verwiesen. Betreffend Auskünfte im Sinne von Jahresrechnungen, Trans-
parenzdarlegungen, versicherungstechnische Gutachten sowie weitere
Berechnungen werde auf den Aufsichtsweg verwiesen.
D.j Die Beschwerdegegnerin hält in ihrer Quadruplik vom 30. Mai 2014
(act. 33) an ihren Anträgen fest. Sie verweist auf das Urteil des Sozialver-
sicherungsgerichts Zürich und dessen Feststellung, dass sich sämtliche
verlangten Auskünfte in den Akten befänden. Auch sei nun erstellt, dass
weder Ende 2003, mit der Sanierung, noch mit der Auflösung des An-
schlussvertrags per Ende November 2005 ein Freizügigkeitsfall eingetre-
ten sei. Die Überweisung der Gelder im Rahmen der Sanierung auf eine
andere juristische Person sei gemäss dem Urteil "nicht relevant" und des-
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halb auch nicht widerrechtlich. Neben der inzwischen entschiedenen Leis-
tungsklage fehle es den Beschwerdeführern an einem Rechtsschutzinte-
resse im Aufsichtsverfahren.
D.k Mit Quadruplik vom 02. Juli 2014 (act. 34) hält die Vorinstanz an ihren
Anträgen fest und verzichtet auf eine weitere Stellungnahme.
D.l Die Beschwerdeführer nahmen am 14. Juli 2014 (act. 36) nochmals
Stellung und teilten mit, das Urteil des Sozialversicherungsgerichts Zürich
sei ans Bundesgericht weitergezogen worden.
D.m Die Beschwerdegegnerin hält mit Stellungnahme vom 21. August
2014 (act. 38) an ihren Anträgen fest.
D.n Mit Urteil vom 28. Januar 2015 (act. 40), eingereicht durch die Be-
schwerdegegnerin am 11. Februar 2015, wies das Bundesgericht die ge-
gen das Urteil des Sozialversicherungsgerichts Zürich erhobene Be-
schwerde der Beschwerdeführer 1 und 2 ab.
D.o Die Vorinstanz verzichtet mit Schreiben vom 14. April 2015 (act. 42)
auf eine weitergehende Stellungnahme und bestätigte ihren Antrag auf Ab-
weisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne.
D.p Der Instruktionsrichter schloss den Schriftenwechsel mit Verfügung
vom 08. Mai 2015 (act. 43).
E.
Auf die weiteren Vorbringen und Unterlagen der Parteien wird – soweit für
die Entscheidfindung notwendig – in den nachstehenden Erwägungen ein-
gegangen.

C-2805/2013
Seite 12
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich im We-
sentlichen nach den Vorschriften des Bundesgesetzes über das Bundes-
verwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) und des Bundes-
gesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG,
SR 172.021, vgl. auch Art. 37 VGG).
1.2 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt Beschwerden gegen Verfü-
gungen im Sinne von Art. 5 VwVG von gesetzlich definierten Vorinstanzen,
sofern kein Ausnahmesachverhalt gegeben ist (Art. 31, 33, 32 VGG).
1.3 Zur Beschwerdeführung vor dem Bundesverwaltungsgericht ist legiti-
miert, wer am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen hat (oder keine
Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat), durch die angefochtene Verfügung
besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhe-
bung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 VwVG).
1.4 Eine Beschwerde muss schriftlich, unterschrieben sowie unter Angabe
von Begehren und Begründung (Art. 52 Abs.1 VwVG) innert einer Frist von
30 Tagen eingereicht werden (Art. 50 Abs. 1 VwVG).
2.
2.1 Der Kanton Zürich bezeichnete die BVG- und Stiftungsaufsicht des
Kantons Zürich (BVS) als Aufsichtsbehörde über Vorsorgeeinrichtungen in
seinem Gebiet (Art. 61 Abs. 1 BVG i.V.m. §2 Abs. 1 und §11 des Zürcher
Gesetzes über die BVG- und Stiftungsaufsicht [BVSG, LS 833.1]). Diese
ist zur Behandlung einer Stiftungsaufsichtsbeschwerde (vgl. dazu E. 8.3),
ein aus der Zivilgesetzgebung abgeleitetes, formelles Rechtsmittel sui ge-
neris (Art. 84 Abs. 2 ZGB; BAUMANN, Die Stiftungsaufsichtsbeschwerde,
SJZ 2013 517; vgl. BGE 112 Ia 180 E. 3d, Urteil des BGer 9C_823/2011
E. 2.1), wie auch zur Beurteilung von Streitigkeiten betreffend die Informa-
tion von Versicherten (Art. 62 Abs. 1 lit. e BVG i.V.m. Art. 65a und Art. 86b
Abs. 2 BVG) zuständig. Die angefochtene Verfügung vom 9. April 2013
wurde demzufolge zu Recht von der Vorinstanz erlassen.
2.2 Die Vorinstanz gehört zum gesetzlichen Kreis derjenigen, deren Ent-
scheide an das Bundesverwaltungsgericht weitergezogen werden können
C-2805/2013
Seite 13
(Art. 33 lit. h VGG, explizit auch Art. 74 BVG). Es liegt auch kein Sachver-
halt vor, der einer Ausnahme unterliegt. Das Bundesverwaltungsgericht ist
zur Beurteilung der Beschwerde zuständig.
2.3 Die Beschwerdeführer haben am vorinstanzlichen Verfahren als Par-
teien teilgenommen und ihre Beschwerde form- und fristgerecht einge-
reicht. Auch der Kostenvorschuss ist innert erhobener Frist in die Gerichts-
kasse einbezahlt worden. Damit ist auf die Beschwerde einzutreten, inso-
weit die Beschwerdeführer besonders berührt sind und ein Rechtsschutz-
interesse an der Prüfung ihrer Rügen haben, was nachfolgend im Rahmen
der einzelnen Anträge zu prüfen sein wird.
3.
3.1 Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht
einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens,
die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts und die Unangemessenheit, wenn nicht eine kantonale Be-
hörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat (Art. 49 VwVG).
Da sich die Kognition in oberer Instanz nur verengen, nicht aber erweitern
kann, gilt es zu beachten, dass die Aufsichtstätigkeit im Bereich der beruf-
lichen Vorsorge als Rechtskontrolle ausgestaltet ist (vgl. ISABELLE VETTER-
SCHREIBER, Berufliche Vorsorge, Kommentar, Zürich 2009 Art. 62 N. 1),
weshalb sich auch das angerufene Gericht – in Abweichung von Art. 49
Bst. c VwVG – auf eine Rechtskontrolle zu beschränken hat, soweit Ent-
scheide des Stiftungsrates zu überprüfen sind (BGE 135 V 382 E. 4.2, Ur-
teil BGer 9C_756/2009 vom 8. Februar 2010 E. 5).
3.2
3.2.1 Anfechtungsgegenstand im verwaltungsgerichtlichen Beschwerde-
verfahren bilden Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG. Deren angefoch-
tener Teil definiert den Streitgegenstand. Das Gericht kann grundsätzlich
nur über Streitgegenstände entscheiden, hinsichtlich derer die Verwaltung
verfügt hat (BGE 131 V 164 E. 2.1) oder über welche sie gemäss dem Un-
tersuchungsgrundsatz und dem Prinzip der Rechtsanwendung von Amtes
wegen hätte verfügen müssen (BGE 116 V 23 E. 3c und d; Urteil des BGer
9C_766/2007 vom 03. Januar 2008 E. 4; Urteil des EVG I 66/03 vom
27. Mai 2003 E. 4.1). Nicht strittige Teile des Anfechtungsgegenstands
prüft der Verwaltungsrichter nur, wenn sie in engem Sachzusammenhang
zum Streitgegenstand stehen (BGE 125 V 413 E. 1.b).
C-2805/2013
Seite 14
3.2.2 Zum Streitgegenstand ist zu präzisieren, dass im Rubrum der Be-
schwerde vom 16. Mai 2013 nur die D._______ Sammelstiftung als Be-
schwerdegegnerin erwähnt wird, die Beschwerdeführer jedoch darüber
hinausgehend in Ziff. 4.1 bis 4.5 der Rechtsbegehren Anträge betreffend
"die Beschwerdegegnerinnen" gestellt haben. Mit Stellungnahme vom 18.
Juni 2013 (act. 5) haben die Beschwerdeführer auf Aufforderung des Ge-
richts hin mitgeteilt, dass sich die erhobenen Rügen einzig gegen die
D._______ Sammelstiftung richteten; der Beschwerdeentscheid werde ge-
genüber der D._______ Freizügigkeitsstiftung nicht angefochten.
4. Rechtliches Gehör
4.1 Die Beschwerdeführer machen in der Beschwerdebegründung einlei-
tend eine mehrfache Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör
durch die Vorinstanz geltend (B-act. 1 Ziff. 4).
4.2
4.2.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 der Bundesverfas-
sung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR
101) gewährleistet der von einem Entscheid betroffenen Partei insbeson-
dere das Recht, sich vor Erlass zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise
beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisan-
trägen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise ent-
weder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern,
wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 132 V 368
E. 3.1).
4.2.2 Der Gehörsanspruch verpflichtet die Behörde, die Vorbringen der be-
troffenen Person auch tatsächlich zu hören, zu prüfen und in ihrer Ent-
scheidfindung zu berücksichtigen, weshalb sie ihren Entscheid zu begrün-
den hat (BGE 134 I 83 E. 4.1). Die Pflicht der Behörde, ihre Verfügungen
– sofern sie den Begehren der Parteien nicht voll entsprechen – zu begrün-
den, bezweckt insbesondere, die betroffene Person in die Lage zu verset-
zen, eine Verfügung gegebenenfalls sachgerecht anfechten zu können
(BGE 124 V 180 E. 1.a, vgl. auch BGE 134 I 83 E. 4.1 m.w.H.).
4.2.3 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur, weshalb des-
sen Verletzung ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der
Sache zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung führt (BGE 127 V 431
E. 3.d.aa und BGE 126 I 19 E. 2.d.bb). Nach geltender Rechtsprechung
kann eine Verletzung des Gehörsanspruchs aber grundsätzlich geheilt
C-2805/2013
Seite 15
werden, wenn die unterbliebene Gewährung in einem Rechtsmittelverfah-
ren derselben Kognition nachgeholt wird. Eine Heilung ist hingegen ausge-
schlossen, wenn es sich um eine besonders schwerwiegende Verletzung
der Parteirechte handelt oder dem Beschwerdeführer ein Nachteil er-
wüchse (BGE 129 I 129 E. 2.2.3 und BGE 126 V 130 E. 2.b).
4.2.4 Bei Verstössen gegen die Begründungspflicht wird der Mangel als
behoben erachtet, wenn die Rechtsmittelbehörde eine hinreichende Be-
gründung liefert oder wenn die Vorinstanz im Rahmen des Beschwerde-
verfahrens eine genügende Begründung nachschiebt. Von einer Rückwei-
sung der Sache an die Verwaltung zur Gewährung des rechtlichen Gehörs
ist jedoch selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen
Gehörs dann abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem for-
malistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen
würde, die mit dem Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen
Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 116 V 182 E. 3.d;
ausführlich Urteile EVG I 193/04 vom 14. Juli 2006 und BVGer C-
2714/2008 vom 16. August 2010 E. 4.2 f.).
4.3
4.3.1 Die Beschwerdeführer rügen im Einzelnen, dass die Vorinstanz in der
angefochtenen Verfügung auf verschiedene ihrer Argumente in keiner Art
und Weise eingegangen sei. So sei sie auf das Rechtsbegehren um Ab-
rechnung der Vorsorgekonten der Beschwerdeführer 1 und 2 im Zeitraum
1998 bis 2003 und 2004 bis November 2005 sowie um Erstellen und Aus-
händigen einer Jahresabrechnung für die Beschwerdeführerin 3 für diesel-
ben Zeiträume und die entsprechende Begründung der Beschwerdeführer
in Beschwerde und Replik (Vorakten 1, 19) mit keinem Wort eingegangen
(Beschwerde Ziff. 5). Zum Vorwurf der mangelhaften und nicht ordnungs-
gemässen Geschäftsführung habe sie in Ziff. 9 des Beschwerdeentschei-
des nur pauschale Schlüsse und ohne Begründung gezogen (Beschwerde
Ziff. 6). Sie habe zudem den zentralen Vorwurf, dass die Beschwerdeführer
1 und 2 keinen qualifizierten Verzicht auf Ansprüche nach Art. 17 FZG un-
terzeichnet hätten und die Beschwerdegegnerin trotzdem ihre Vorsorge-
gelder auf neu erstellte Freizügigkeitskonten bei der D._______ Freizügig-
keitsstiftung übertragen habe, schlicht übergangen (Beschwerde Ziff. 7).
Schliesslich sei die Vorinstanz mit keinem Wort auf den Interessenkonflikt
eingegangen, der dadurch entstehe, dass die Beschwerdegegnerin von ih-
rer Schwestergesellschaft, der D._______ Freizügigkeitsstiftung, Retro-
zessionen zurückverlangen müsse (Beschwerde Ziff. 8).
C-2805/2013
Seite 16
4.3.2 Die Vorinstanz führte in ihrer Vernehmlassung unter Hinweis auf die
Rechtsprechung des BGer aus, sie habe sich nicht mit allen Parteistand-
punkten einlässlich auseinandersetzen und jedes einzelne Vorbringen aus-
drücklich widerlegen müssen. Sie habe die Vorbringen tatsächlich gehört,
ernsthaft geprüft und in der Entscheidfindung angemessen berücksichtigt
(B-act. 16).
4.3.3 Die Beschwerdegegnerin bestritt in ihrer Beschwerdeantwort mit Hin-
weis auf die eingeschränkte Kognition der Aufsichtsbehörde (Rechtskon-
trolle) deren Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör der Be-
schwerdeführerin. Zum Vorwurf der Widerrechtlichkeit der Verfügung über
die Vorsorgegelder habe die Vorinstanz Stellung genommen, in dem sie
auf das pendente Verfahren am Sozialversicherungsgericht verwiesen
habe (B-act. 15).
4.3.4 Im weiteren Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Stand-
punkten fest (B-act. 20 S. 3; B-act. 26 S. 3; B-act. 29 S. 3) oder liessen sich
dazu nicht mehr vernehmen (B-act. 25; B-act. 34; B-act. 36).
4.4 Wie nachfolgend aufzuzeigen sein wird (E. 5 ff.), ist das mit Beschwer-
deerhebung am 7. April 2013 geltend gemachte Rechtsschutzinteresse der
Beschwerdeführer 1 bis 3 an einer aufsichtsrechtlichen Prüfung der Sanie-
rungsmassnahmen Ende 2003 und der Teilliquidation per November 2005
mit der zwischenzeitlichen Beurteilung dieser Vorgänge durch das Sozial-
versicherungsgericht des Kantons Zürich und das Bundesgericht entfallen,
weshalb offen bleiben kann, ob die Vorinstanz mit der angefochtenen Ver-
fügung diesbezüglich das rechtliche Gehör der Beschwerdeführer verletzt
hat und – gegebenenfalls – eine Verletzung durch den mehrfachen Schrif-
tenwechsel im Beschwerdeverfahren geheilt werden konnte. Bezüglich des
Vorwurfs, die Vorinstanz habe sich nicht zur rückwirkenden Überprüfung
von Retrozessionen geäussert und auch damit das rechtliche Gehör ver-
letzt, ist auf das in E. 6 Gesagte zu verweisen und kann die Frage der
Gehörsverletzung ebenfalls offen bleiben.
5. Abrechnung und Offenlegung von Unterlagen
5.1 Die Beschwerdeführer beantragen in Ziff. 2 und 3 der Beschwerde vom
16. Mai 2013 Folgendes:
"2. Die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, gegenüber den Beschwerdefüh-
rern 1 und 2 bezüglich aller für sie geführten Vorsorgekonten während der Dauer
vom 1. Januar 1998 bis zum 31. Dezember 2003 sowie vom 1. Januar 2004 bis
C-2805/2013
Seite 17
30. November 2005 vollumfänglich und detailliert abzurechnen unter Berücksich-
tigung des Mindestguthabens für die beiden Perioden.
3. Die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, für das Vorsorgewerk der Be-
schwerdeführerin 3 und für die in diesem Zusammenhang für die Versicherten ge-
führten Konten a. eine rechnerisch von der Stiftungsrechnung separate geführte
Jahresabrechnung für die Jahre 1998 bis 2003 sowie für die Jahre 2004 und 2005
(bis Ende November 2005) zu erstellen und den Beschwerdeführerin auszuhändi-
gen."
In der Begründung führten sie aus, es treffe nicht zu, dass der von der
Beschwerdegegnerin im Verwaltungsverfahren eingereichte Ordner mit
Unterlagen (Beilage 17 zur Klageantwort) genügend sei. Sie hätten in der
Beschwerde vom 22. Juni 2011 in Ziff. 3a der Rechtsbegehren die Aushän-
digung einer separaten Jahresrechnung verlangt und die Gründe dafür in
der Beschwerde ausführlich dargelegt. Die Beschwerdegegnerin habe
diese Abrechnung bisher jedoch weder erstellt noch ausgehändigt, wes-
halb sie ihrer Abrechnungspflicht nicht nachgekommen sei.
5.2 Zu den Informationspflichten führte die Vorinstanz im angefochtenen
Entscheid unter Nennung der gesetzlichen Grundlagen an, dass die Best-
immungen zu den Informationspflichten nur für die Beschwerdegegnerin 1,
die D._______ Sammelstiftung, anwendbar seien. Die Art. 65a und 86b
Abs. 2 BVG seien per 1. April 2004 in Kraft getreten, die restlichen Bestim-
mungen von Art. 86b BVG per 1. Januar 2005. Vor diesen Zeitpunkten
habe gestützt auf die Loyalitätspflicht, auf Anfrage der Versicherten hin,
eine Pflicht zur Offenlegung von Abrechnung über die Leistungsansprüche
bestanden. Der Beschwerdeführer 1 habe erstmals am 19. November 2010
diverse Unterlagen (Vorakte 1 S. 8, Vorakte 1/b/53), mit Schreiben vom 16.
Dezember 2010 weitere Unterlagen verlangt. Den Begehren sei die Be-
schwerdegegnerin zuerst nur sehr beschränkt nachgekommen, im Rah-
men des Klageverfahrens vor dem Sozialversicherungsgericht Zürich je-
doch mit zahlreichen Abrechnungen und Belegen (Vorakten 13/3/17). Die
Beschwerdeführer hätten in der Folge nicht konkretisiert, welche Unterla-
gen noch fehlten, weshalb von deren Vollständigkeit auszugehen sei und
die Beschwerdeführer auf ihre Konkretisierungspflicht hinzuweisen seien.
Ein aktuelles Rechtsschutzinteresse sei entfallen. Zudem sei es Sache des
Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich zu entscheiden, ob ein
Freizügigkeitsfall vorliege und gemäss Art. 8 FZA eine Abrechnung zu er-
stellen sei; solche Berechnungen lägen aber für die Beschwerdeführer 1
und 2 bereits vor und auf die Rüge des Beschwerdeführers 2 sei mangels
C-2805/2013
Seite 18
früherem Gesuch bei der Beschwerdegegnerin 1 nicht einzutreten (B-act.
1 Beilage 1 Ziff. 4).
5.3 Die Beschwerdegegnerin bestreitet in ihrer Eingabe vom 19. März 2014
(B-act. 26) eingehend und mit Auflistung der Inhalte des vor Sozialversi-
cherungsgericht des Kantons Zürich eingereichten Ordners, ihrer Offenle-
gungspflicht nicht nachgekommen zu sein. Sie weist zudem daraufhin,
dass der Beschwerdeführer 2 vor Erhebung der Aufsichtsbeschwerde gar
keine Informationen verlangt habe, weshalb ihm gegenüber eine Pflichtver-
letzung ohnehin ausser Betracht falle (S. 4 ff.). Die Beschwerdeführer hiel-
ten mit Eingabe vom 28. April 2014 an ihren diesbezüglichen Begehren und
deren Begründung fest (B-act. 29 S. 4).
5.4
5.4.1 Mit Urteil vom 28. April 2014 hielt das Sozialversicherungsgericht des
Kantons Zürich fest, dass die Beschwerdegegnerin grundsätzlich dem FZG
unterstanden habe, weshalb Sanierungsmassnahmen per Ende 2003 ein-
geleitet worden seien (E. 3). Die negative Entwicklung der Anlagen und die
dadurch eingetretenen Verluste hätten sich die Beschwerdeführer anrech-
nen zu lassen; eine Mindestverzinsung sei nicht garantiert worden (E. 4.3.2
f.). Mit der am 31. Dezember 2003/1. Januar 2004 durchgeführten Sanie-
rung und Umbuchung der Saldi per 31.12.2003 auf Konten der Freizügig-
keitseinrichtung sei kein Freizügigkeitsfall eingetreten, weshalb die Min-
destvorschriften von Art. 17 FZG nicht zu beachten gewesen seien. Fak-
tisch sei das Vorsorgegeschäft unverändert weitergeführt worden; die Be-
schwerdeführer 1 und 2 hätten das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst und
die Vorsorgeeinrichtung nicht verlassen (E. 5.4 f.). Da kein Freizügigkeits-
fall vorgelegen habe, bestehe auch kein Raum für eine hypothetische
Hochrechnung (Mindestbetrag nach Art. 17 FZG) und Bestimmung der Dif-
ferenz zum effektiv ausbezahlten Vorsorgekapital (E. 6.3). Mit der Auflö-
sung des Anschlussvertrages der Arbeitgeberin per Ende November 2005
seien die Voraussetzungen für eine Teilliquidation der Sammelstiftung ge-
geben worden (E. 6.4). Die Vertragsauflösung habe vorliegend nur auf die
Weise umgesetzt werden können, dass die gesamten Aktiven zu Gunsten
der Belegschaft an die Vorsorgeeinrichtung übertragen worden seien; die
Summe der individuellen Vorsorgegelder habe dem (zu überweisenden)
Kapital des Vorsorgewerks entsprochen. Ein über die ausgewiesenen Kon-
tosaldi hinausgehender Anspruch (namentlich auf freie Mittel) habe nicht
bestanden (E. 6.4.5 f.). Soweit die Kläger 1 und 2 weitergehende Auskünfte
und eine vollumfängliche und detaillierte Abrechnung bezüglich aller für sie
geführten Vorsorgekonti vom 1. Januar 1998 bis 31. Dezember 2003 und
C-2805/2013
Seite 19
vom 1. Januar 2004 bis 30. November 2005 verlangt hätten, lägen sämtli-
che verlangten Auskünfte in den Akten. Die Beklagte (D._______ Sammel-
stiftung) habe die diesbezüglichen Kontoauszüge sowie eine Berechnung
des Mindestbeitrages nach Art. 17 FZG eingereicht; es sei nicht zu erken-
nen, was die Beklagte noch weiter einreichen könnte (E. 6.5).
5.4.2 Mit Urteil 9C_484/2014 vom 28. Januar 2015 hielt das Bundesgericht
in gleicher Sache fest, die Feststellungen des Sozialversicherungsgerichts
des Kantons Zürich, wonach mit den Sanierungsmassnahmen per 31. De-
zember 2003/1. Januar 2004 kein mit einem Mindestanspruch nach Art. 17
Abs. 1 FZG verbundener Freizügigkeitsfall eingetreten sei, seien nicht of-
fensichtlich unrichtig und beruhten auf keiner Rechtsverletzung. Aus der
Tatsache, dass die Sammelstiftung für die Arbeitgeberin (für per 1.1.2004
geäufnete Sparguthaben) einen "neuen Vertrag" eröffnet habe, könnten die
Beschwerdeführer nichts für sich ableiten. Es sei von einer blossen Wei-
terführung der bisherigen Vorsorge unter neuer Bezeichnung auszugehen.
Die Annahme eines Freizügigkeitsfalls gestützt auf Art. 21 FZG falle von
vornherein ausser Betracht (E. 3.3). Die Vorinstanz habe die Ende 2003
bzw. anfangs 2004 erfolgten Vorgänge zu Recht nicht als Freizügigkeitsfall
qualifiziert und die Fehlbeträge nicht weiter berücksichtigt (E. 3.4). Betref-
fend Vertragsauflösung im November 2005 sei das kantonale Gericht zu-
treffend von einem Liquidationsfall ausgegangen; dabei könne offen blei-
ben, ob er sich aus der gesetzlichen Vermutung oder aus einem Liquidati-
onsreglement ergebe. Die gesamten Aktiven des Vorsorgewerks seien an
die neue Vorsorgeeinrichtung übertragen worden. Die von den Versicher-
ten frei wählbare Anlagestrategie habe den Stand der einzelnen Vorsorge-
konten bestimmt. Damit sei auch für die Vertragsauflösung per Ende No-
vember 2005 ein Freizügigkeitsfall und ein Mindestanspruch gemäss Art.
17 FZG zu verneinen. Folglich seien die im Zusammenhang mit dieser Be-
stimmung geltend gemachten Abrechnungen hinfällig (E. 4.1, 4.3). Das
Vorsorgewerk habe über keine freien Mittel verfügt. Es erübrige sich auch,
die Sache zur Durchführung einer Teilliquidation per 31. Dezember 2003
und 30. November 2005 an die Vorinstanz zurückzuweisen (E. 4.4). Die
Frage, ob die Übertragung von Vorsorgeguthaben auf die Freizügigkeits-
stiftung als widerrechtliche Handlung der Sammelstiftung zu werten sei,
könne offen bleiben: weder habe sich Ende Dezember 2003 noch Ende
November 2005 ein Verlust aus den Sanierungsmassnahmen verwirklicht.
Ende 2003 habe kein Freizügigkeitsfall vorgelegen und Ende November
2005 habe eine (individuelle) Unterdeckung auf Grund des vorliegenden
(Teil-) Liquidationstatbestands weitergegeben werden dürfen. Die Verwal-
C-2805/2013
Seite 20
tung des Vermögens sei nach dessen Überweisung an die Freizügigkeits-
stiftung unverändert geblieben und seien die entsprechenden Vermögens-
werte nach Auflösung des Anschlussvertrags an die neue Vorsorgeeinrich-
tung überwiesen worden.
5.5 Die von den Beschwerdeführern mit Beschwerde vom 16. Mai 2013 in
E. 5.1 gestellten Anträge auf vollumfängliche und detaillierte Abrechnung
unter Berücksichtigung des Mindestguthabens zielen – wie auch der Be-
schwerdebegründung zu entnehmen ist – auf eine erneute Beurteilung der
Leistungsansprüche gegenüber der Beschwerdegegnerin gestützt auf Vor-
gänge im Zeitraum vom 1. Januar 1998 bis 31. Dezember 2003 und vom
1. Januar 2004 bis 30. November 2005 und berücksichtigen die zwischen-
zeitlich erfolgte gerichtliche Beurteilung des Leistungsstreits nicht. Wie
oben dargelegt wurde, sind diese Leistungsansprüche inzwischen letztin-
stanzlich und rechtskräftig beurteilt worden (res iudicata). Inwiefern sich
aus diesen Abrechnungen weitere Leistungsansprüche ergeben könnten,
über die das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich erstinstanz-
lich und das Bundesgericht letztinstanzlich nicht geurteilt hätten, ist der Be-
schwerde nicht zu entnehmen. Auf diese Begehren ist daher (mit Aus-
nahme des in E. 6 Gesagten) mangels aktuellen Rechtsschutzinteresses
nicht einzutreten.
6. Retrozessionen
6.1 Die Beschwerdeführer beantragen in Ziff. 4 der Beschwerde die Beant-
wortung von Fragen bzw. die Offenlegung von Informationen und Unterla-
gen bzw. die Vornahme von Handlungen wie folgt:
"4. Die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, gegenüber den Beschwerdefüh-
rern sowie der Aufsichtsbehörde die folgenden Fragen zu beantworten bzw. Infor-
mationen und Unterlagen offenzulegen bzw. Handlungen vorzunehmen:
4.1. Haben die Bank E._______ und die F._______ Kantonalbank sowie allenfalls
weitere Banken, die im Zusammenhang mit den bestandenen Anschlussverträgen
(Vertragsnummer […] und […]) sowie den bestandenen Freizügigkeitskonten der
Beschwerdeführer 1 und 2 involviert waren, d.h. bei denen in diesem Zusammen-
hang Vermögen der Beschwerdeführer lagen ("Depotbanken"), an Drittpersonen
und insbesondere an Drittpersonen, die mit den Beschwerdegegnern (recte: der
Beschwerdegegnerin) in Verbindung stehen oder standen, insbesondere an die
C-2805/2013
Seite 21
G.______ AG oder H.______ AG oder die I.______ AG Retrozessionen oder Ver-
mittlungsprovisionen oder andere Zahlungen wie z.B. Vertriebs- oder Bestandes-
pflegeentschädigung bezahlt und falls ja, an wen flossen wann welche Zahlungen?
4.2. Die Beschwerdegegnerinnen (recte: Beschwerdegegnerin) sei zu verpflichten,
bei ihren Depotbanken eine schriftliche Auskunft bzw. Bestätigung einzuholen,
welche Retrozessionen oder Vermittlungsprovisionen oder andere Zahlungen wie
z.B. Vertriebs- oder Bestandespflegeentschädigung sie an Dritte im Zusammen-
hang mit den von ihnen für die Beschwerdegegnerinnen verwalteten Vermögen
bezahlt haben.
4.3 Offen legen der schriftlichen Vereinbarungen zwischen den Depotbanken der
Beschwerdegegnerinnen (recte: Beschwerdegegnerin) und den für die Vermö-
gensverwaltung des Vorsorgewerkes der Beschwerdeführer 1 und 2 verantwortli-
chen Firmen, insbesondere der J._______ AG, der H._______ AG oder der
I._______ AG.
4.4 Offenlegen aller Entschädigungen und Zahlungen der Beschwerdegegnerin-
nen (recte: Beschwerdegegnerin) an die mit ihnen verbundenen Unternehmen,
insbesondere an die J._______ AG, die H._______ AG oder die I._______ AG.
4.5 Offenlegen des Vermögensverwaltungsvertrages vom 1. Dezember 1997 so-
wie allfälliger weiterer Vereinbarungen zwischen den Beschwerdegegnerinnen
(recte: Beschwerdegegnerin) und den mit ihnen verbundenen Unternehmen, ins-
besondere mit der J._______ AG, der H._______ AG oder der I._______ AG."
6.2
6.2.1 In der angefochtenen Verfügung führte die Vorinstanz zu den Anträ-
gen auf Offenlegung allfälliger Retrozessionen aus, sie fordere sämtliche
Vorsorgeeinrichtungen seit BGE 132 III 460 auf, die Handhabung von Ret-
rozessionen offen zu legen; die Pensionskassen hätten dazu eine (positive
oder negative) Aussage zur konkreten Regelung allfälliger Retrozessionen
im Anhang der Jahresrechnung zu machen. Dieser Aufforderung sei die
Beschwerdegegnerin jeweils nachgekommen. Es bestehe daher kein An-
lass, aufsichtsrechtlich weitere Auskünfte einzufordern. Die Auskunfts- und
Editionsbegehren seien allenfalls im Rahmen des Klageverfahrens zu be-
handeln. Allfällige Interessenskonflikte des obersten Organs würden zu-
dem ab der Jahresberichterstattung 2012 überprüft; nötigenfalls würden
weitere Abklärungen getroffen und Massnahmen ergriffen. Die Be-
schwerde erweise sich auch in diesem Punkt als unbegründet (B-act. 1
Beilage 1 S. 10).
C-2805/2013
Seite 22
6.2.2 Die Beschwerdeführer führen in der Beschwerde aus, die Vorinstanz
habe das Auskunftsbegehren betreffend die Retrozessionen zu Unrecht
abgewiesen. BGE 132 III 450 (recte: 460) habe auch rückwirkende Wir-
kung. Es sei deshalb, entsprechend der Vorgehensweise des BSV, allfäl-
lige Ansprüche für die letzten zehn Jahre zu prüfen und die Aufsichtsbe-
hörde zu informieren. Es sei zudem nicht Sache der Beschwerdegegnerin,
selber zu entscheiden, ob offensichtlich geflossene Retrozessionen und
andere Zahlungen rückforderbar seien oder nicht, insbesondere in Berück-
sichtigung des offensichtlichen Interessenkonfliktes, in welchem sich die
Beschwerdegegnerin wegen der Forderungen gegenüber der D._______
Freizügigkeitsstiftung befinde (B-act. 1 S. 10 f.).
6.2.3 Die Vorinstanz führte ihrerseits in der Vernehmlassung dazu aus, we-
der aus der Rechtsprechung des Bundesgerichts noch aus den Weisungen
des BSV lasse sich die Pflicht ableiten, Retrozessionen rückwirkend zu-
rückzufordern. Die Vorsorgeeinrichtungen hätten lediglich zu prüfen, ob
und in welchem Ausmass Retrozessionen geflossen seien, und anschlies-
send zu entscheiden, ob diese zurückgefordert werden sollten oder darauf
verzichtet werde; dieser Entscheid stehe im Ermessen des Stiftungsrates.
Ein Eingreifen rechtfertige sich nur, wenn sich Anhaltspunkte dafür ergä-
ben, dass dieser Prüfpflicht nicht nachgekommen sei oder das oberste Or-
gan auf eine Rückforderung in unzulässiger Weise verzichtet habe. Vorlie-
gend habe die Beschwerdegegnerin ab der Jahresrechnung 2007 im An-
hang Aussagen zu den Retrozessionen gemacht. Es habe somit davon
ausgegangen werden können, dass die Beschwerdegegnerin auch rück-
wirkend ihre allfälligen Rechte abgeklärt und im Rahmen dieser Abklärun-
gen auf eine Rückforderung verzichtet habe. Es bestehe kein Anlass, ihr
diesbezüglich Weisungen zu erteilen (B-act. 16 S. 5).
6.2.4 Die Beschwerdegegnerin erklärte mit Beschwerdeantwort, die Vo-
rinstanz habe das Begehren um Auskunftserteilung betreffend Retrozessi-
onen zu Recht abgewiesen und auf den bereits beschrittenen Klageweg
vor dem kantonalen Sozialversicherungsgericht verwiesen (B-act. 15 S. 5).
6.2.5 Die Beschwerdeführerin hielt mit Replik vom 24. Januar 2014 dies-
bezüglich an ihrer Argumentation fest (B-act. 20 S. 6). In ihrer Antwort vom
19. März 2014 hielt die Beschwerdegegnerin ebenfalls an ihren bisherigen
Ausführungen fest. Sie ergänzte, dass sie ab der Jahresrechnung 2007
jeweils im Anhang entsprechende Aussagen zu den Retrozessionen ge-
macht habe (Vorakten 31/1-5). Es werde bestritten, dass rückwirkende
Aussagen zu allfälligen Retrozessionen erforderlich seien; die Weisung
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des BSV betreffe nur ihr unterstellte Vorsorgewerke. Sie sei von der Vo-
rinstanz nie aufgefordert worden, rückwirkend Aussagen zu allfälligen Ret-
rozessionen zu machen. Auf entsprechende Frage hin habe sie den Be-
schwerdeführern mit Schreiben vom 9. Februar 2012 mitgeteilt, dass die
geforderten Abklärungen auch rückwirkend getroffen worden seien und
keine rückforderbaren Retrozessionen bezahlt worden oder geflossen
seien (Vorakten 32/19/9). Es sei abschliessend noch einmal zu betonen,
dass sie in Kenntnis der Höhe der Retrozessionen des Vermögensverwal-
ters und unter Berücksichtigung der Vermögensverwaltungshonorare ver-
traglich auf deren Ablieferung verzichtet habe, weshalb im Übrigen auch
kein Anspruch auf Herausgabe nach Art. 400 Abs. 1 OR bestehe (B-act. 26
S. 9-11).
6.2.6 Die Beschwerdeführer entgegnen mit Eingabe vom 28. April 2014, es
sei irrelevant, ob die Beschwerdegegnerin dieser Offenlegungspflicht ab
2007 nachgekommen sei. Vorliegend gehe es um die vergangenen Jahre,
während derer die Beschwerdeführer bei der Beschwerdegegnerin versi-
chert gewesen seien. Die Beschwerdegegnerin habe aufgrund des bun-
desgerichtlichen Entscheides (BGE 132 III 460) die Pflicht, rückwirkend für
zehn Jahre entsprechende Abklärungen zu machen und Retrozessionen
zurückzufordern. Die Beschwerdegegnerin habe mit ihrer Quadruplik aner-
kannt, dass Retrozessionen geflossen seien. Sie sei jedoch der Auffas-
sung, dass diese nicht rückforderbar seien, und zudem habe sie auf die
Rückforderung (vertraglich) verzichtet. Zudem bestehe ein Interessenkon-
flikt, weil Beschwerdegegnerin und G._______ AG von denselben Perso-
nen geführt würden und ein konzerninternes "In-sich-"Geschäft vorliege.
Fordere die Beschwerdegegnerin die Retrozessionen zurück, schädige sie
gleichzeitig ihre Schwestergesellschaft, die dadurch weniger Einnahmen
generiere. Ein Verzicht auf die Rückforderung müsse daher zwingend von
der Aufsichtsbehörde genehmigt werden. Destinatäre wie die Beschwerde-
führer hätten deshalb einen Anspruch darauf zu erfahren, ob Retrozessio-
nen bezahlt worden seien, wenn ja, wie hoch diese gewesen seien, wes-
halb sie nicht zurückgefordert worden seien und ob ein allfälliger Verzicht
auf die Rückforderung von der Aufsichtsbehörde genehmigt worden sei (B-
act. 29 S. 8 ff.).
6.2.7 Mit Quadruplik vom 30. Mai 2014 bestreitet die Beschwerdegegnerin,
einer Auskunftspflicht vor 2007 unterstanden zu haben. Ein Interessenkon-
flikt werde in Abrede gestellt, zudem habe sie die BVG-Strukturreform
rechtzeitig und korrekt umgesetzt (B-act. 33). Die Vorinstanz ihrerseits hielt
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mit Stellungnahme vom 2. Juli 2014 an ihren Anträgen fest und verzichtete
auf eine weitere Stellungnahme (B-act. 34).
6.3 Einleitend ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin 3, die ihr Aus-
kunftsbegehren wie die Beschwerdeführer 1 und 2 auf Art. 86b BVG ab-
stützt, dazu nicht legitimiert ist. Das BGer hat mit Urteil 9C_469/2014 vom
20. Februar 2015 festgehalten, dass nur die Versicherten einer Pensions-
kasse eine Verletzung des Auskunftsrechts geltend machen können (E. 5.4
m.H.). Auf die Beschwerde ist daher diesbezüglich nicht einzutreten.
6.4
6.4.1 Grundlage für den Offenlegungsanspruch ist Art. 86b BVG, wonach
die Vorsorgeeinrichtung ihre Versicherten jährlich in geeigneter Form infor-
mieren muss über: a. die Leistungsansprüche, den koordinierten Lohn, den
Beitragssatz und das Altersguthaben; b. die Organisation und die Finan-
zierung; c. die Mitglieder des paritätisch besetzten Organs nach Artikel 51
(Abs. 1), und wonach den Versicherten auf Anfrage hin die Jahresrechnung
und der Jahresbericht auszuhändigen ist. Ebenso hat ihnen die Vorsorge-
einrichtung auf Anfrage hin Informationen über den Kapitalertrag, den ver-
sicherungstechnischen Risikoverlauf, die Verwaltungskosten, die De-
ckungskapitalberechnung, die Reservebildung sowie den Deckungsgrad
abzugeben (Abs. 2). Dieser Anspruch besteht gestützt auf Art. 49 Abs. 2
Ziff. 26 BVG auch für den Bereich der weitergehenden beruflichen Vor-
sorge (BGE 136 V 331 E. 4). Mit der Informationspflicht nach Abs. 1 sollten
die Versicherten in die Lage versetzt werden, den Stand und die Entwick-
lung ihrer individuellen Vorsorgesituation jederzeit nachvollziehen zu kön-
nen. Andererseits sollten sich die Versicherten ein Bild über die gesamte
Tätigkeit ihrer Vorsorgeeinrichtung machen können. Bei Sammel- und Ge-
meinschaftseinrichtungen interessiert die Versicherten auch und insbeson-
dere die Tätigkeit und Situation des Vorsorgewerks bzw. des Anschlusses
(vgl. Botschaft des Bundesrates vom 1. März 2000 zur Revision des Bun-
desgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvor-
sorge [1. BVG-Revision], BBl 2000 2637, S. 2678 f. und 2701 f.; BGE 136
V 331 E. 4.2.1). Mit Abs. 2 von Art. 86b BVG werde ausdrücklich festgehal-
ten, dass die Versicherten auf Anfrage hin Anspruch auf die Aushändigung
der Jahresrechnung sowie des Jahresberichts haben (BBl 2000 2702). Das
Parlament ergänzte diese Pflicht in der Beratung der Vorlage um Informa-
tionen über den Kapitalertrag, den versicherungstechnischen Risikover-
lauf, die Verwaltungskosten, die Deckungskapitalberechnung, die Reser-
vebildung sowie den Deckungsgrad (vgl. Antrag der Kommission des Nati-
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onalrates [AB 2002 N 573], der vom Ständerat ohne Änderungen übernom-
men wurde [AB 2002 S 1053]); es ist davon auszugehen, dass das Parla-
ment auch in diesen Bereichen einen Anspruch gesetzlich verankert haben
wollte. Der in Art. 86b Abs. 2 BVG enthaltene Anspruch umfasst ohne wei-
teres auch „Retrozessionen, Vermittlungsprovisionen oder andere Zahlun-
gen wie z.B. Vertriebs- oder Bestandespflegeentschädigungen“, zumal
sich Retrozessionen auf den Kapitalertrag auswirken (vgl. zu deren Verbu-
chung: Stiftung für Fachempfehlungen zur Rechnungslegung [Swiss GAAP
FER], Empfehlungen Nr. 26 „Rechnungslegung von Vorsorgeeinrichtun-
gen“, Erläuterungen zu Ziffer 8, Rz. 17 „Erläuterungen zu Positionen der
Betriebsrechnung / T Netto-Ergebnis aus Vermögensanlage“). Zudem ha-
ben die Beschwerdeführer als frühere Destinatäre bzw. vormals ange-
schlossener Arbeitgeber mit Replik im Aufsichtsbeschwerdeverfahren vom
28. September 2012 explizit um deren Offenlegung ersucht.
6.4.2 In BGE 132 III 460 (Urteil 4C.432/2005 vom 22. März 2006) hat das
Bundesgericht festgehalten, dass Retrozessionen (Anteile an Provisionen,
Kommissionen, Gebühren, Honoraren oder Kosten, die Anbieter von Fi-
nanzprodukten der Pensionskasse in Rechnung stellen), die Banken an
Vermögensverwalter ausrichten, der Ablieferungspflicht nach Art. 400 OR
unterstehen und an die ursprünglichen Auftraggeber weiter zu geben sind,
da Retrozessionen Interessenkonflikte des Vermögensverwalters gegen-
über der Pensionskasse auslösen. Nur wenn der Auftraggeber auf der Ba-
sis einer Vereinbarung ausdrücklich auf die Herausgabe verzichtet (sowohl
rückwirkend als auch unter gewissen Bedingungen pro futuro [vgl. BGE
137 III 393 E. 2 und THOMAS ISELI, Anforderungen an Informationen beim
Verzicht auf Retrozessionen, in: Jusletter vom 9. Januar 2012]), dürfen Ver-
mögensverwalter die Retrozessionen behalten (vgl. dazu auch Rund-
schreiben des BSV, Aufsicht Berufliche Vorsorge [ABV] vom 1. November
2007). Mit BGE 138 III 755 (Entscheid vom 30. Oktober 2012) hat das Bun-
desgericht zudem festgehalten, dass die in früheren Entscheiden entwi-
ckelten Grundsätze zur Herausgabe von Retrozessionen auch auf Banken
anwendbar sind, welche als Vermögensverwalterinnen für ihre Kunden tä-
tig sind und dabei von fremden oder zum eigenen Konzern gehörenden
Dritten Rückvergütungen erhalten.
Diese Rechtsprechung hat unbestrittenermassen Auswirkungen auf aktu-
elle und künftige Vertragsverhältnisse zwischen Pensionskassen und ihren
Vermögensverwaltern und die daraus abgeleitete Offenlegungs- und Her-
ausgabepflicht des Vermögensverwalters. Die Vorinstanz hat denn auch
darauf hingewiesen, sie habe die Pensionskassen seit BGE 132 III 460
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Seite 26
angewiesen, die Handhabung von Retrozessionen offen zu legen (E.
6.2.1). Insoweit mit BGE 132 III 460 eine Ablieferungspflicht aus Art. 400
OR abgeleitet worden ist, steht aber auch fest, dass Forderungen aus Ver-
mögensverwaltungsverträgen den Verjährungsvorschriften in Art. 127 oder
128 Abs. 1 OR (s. dazu die nachfolgenden Ausführungen) unterliegen. Da-
raus ergibt sich, dass aus der Gewährung von Retrozessionen entstan-
dene Forderungen aus früheren und/oder noch laufenden Vertragsverhält-
nissen noch nicht verjährt und damit Gegenstand einer aufsichtsrechtli-
chen Überprüfung sein können.
Über eine Rückwirkung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist den
oben genannten Urteilen keine Aussage zu entnehmen (vgl. auch DANIEL
PARAVICINI/FABIAN GAFNER, Retrozessionen – wie weiter?, Finalix AG,
2014,
nen-V01.00.pdf; abgerufen am 12. Februar 2016). Das BSV hat in seinem
Rundschreiben vom 1. November 2007 die Stiftungsräte der ihm unterstell-
ten Vorsorgeeinrichtungen angewiesen, „allfällige Rechte aus diesen Auf-
tragsverhältnissen rückwirkend für die letzten 10 Jahre zu prüfen und über
das Ergebnis bzw. der daraus resultierenden Massnahmen ebenfalls im
Anhang zur Jahresrechnung 2007 zu orientieren“. Die Vorinstanz ihrerseits
führte in ihrer Vernehmlassung aus, es habe auf eine der BSV-Praxis ent-
sprechende Anweisung an die Vorsorgeeinrichtungen verzichtet. Es lasse
sich weder aus den Bundesgerichtsurteilen noch aus der Weisung des
BSV die Pflicht ableiten, Retrozessionen rückwirkend zurückzufordern. Die
Vorsorgeeinrichtungen hätten „lediglich“ zu prüfen, ob und in welchem Aus-
mass Retrozessionen geflossen seien, und anschliessend zu entscheiden,
ob (bisher nicht bekannte) Retrozessionen zurückgefordert werden sollen
oder auf eine Rückforderung verzichtet wird. Die Beschwerdegegnerin
habe aber aufforderungsgemäss ab der Jahresrechnung 2007 Aussagen
zu den Retrozessionen gemacht. Es habe somit davon ausgegangen wer-
den können, dass sie auch rückwirkend ihre allfälligen Rechte abgeklärt
und im Rahmen dieser Abklärungen auf eine Rückforderung verzichtet
habe (B-act. 16 Ziff. 6).
Die Praxis leitet diese Rückforderungspflicht entweder ab aus Art. 127 OR,
wonach mit Ablauf von zehn Jahren alle Forderungen verjähren, für die
das Bundeszivilrecht nicht etwas anderes bestimmt, oder aus Art. 128 Ziff.
1 OR, wonach die Forderungen für Miet-, Pacht- und Kapitalzinse sowie für
andere periodische Leistungen mit Ablauf von fünf Jahren verjähren; die
Frage ist bis heute nicht entschieden und in der Lehre umstritten, so auch
C-2805/2013
Seite 27
die Frage nach dem Beginn der Verjährung (vgl. dazu NATALIE HÄNI, Ret-
rozessionen - quo vadis?, 2014, S. 14 Ziff. 6 m.H.; ,
abgerufen am 12. Februar 2016; MICHAEL FERBER, Pensionskassen ver-
klagen Banken, NZZ vom 16. April 2015, /finanzen/pensions-
kassen-verklagen-banken-1.18523244, abgerufen am 12. Februar 2016;
DERSELBE, Erhitzte Gemüter bei Retrozessionen, NZZ vom 26. Oktober
2013, www.
nen.18174108, abgerufen am 12. Februar 2016; FLAVIO ROMERIO/CLAUDIO
BAZZANI, Verjährung des Anspruchs auf Herausgabe von Bestandespfle-
gekommissionen, in: GesKR 1/2013 [nachfolgend Romerio/Bazzani, Ver-
jährung], /publications/Ges KR_1-
2013_II.pdf; abgerufen am 12. Februar 2016; BEAT MATHYS/VITO ROBERTO,
Wann verjähren Bestandespflegekommissionen?, in: Jusletter 19. Novem-
ber 2012; SUSAN EMMENEGGER, Anlagekosten: Retrozessionen im Lichte
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, in: S. Emmenegger (Hrsg.), An-
lagerecht, Basel 2007, S. 59-127, Kap. III Ziff. 4 [nachfolgend Emmeneg-
ger, Anlagekosten], /retrozessionen.pdf, abgerufen am
13. April 2016).
6.4.3 Wie dem Schriftenwechsel entnommen werden kann, zielt das Be-
gehren um Offenlegung (wiederum) auf Vorgänge in der Beschwerdegeg-
nerin im Zeitraum 1998 bis 2005. Die Beschwerdeführer begründen ihre
Anträge um Offenlegung von Informationen und Unterlagen im Übrigen da-
mit, dass die vom BSV geforderte rückwirkende Überprüfung durch die Be-
schwerdegegnerin nicht umgesetzt werden müsse, falls die Rechtsauffas-
sung der Vorinstanz (keine rückwirkende Offenlegungspflicht) geschützt
werde. Auch damit wird ersichtlich, dass die Beschwerdeführer die Offen-
legungspflicht mit Blick auf die Sanierungsvorgänge 2003 bis November
2005 verlangen. Die Beschwerdegegnerin stellt sich auf den Standpunkt,
auch diesbezüglich liege mit dem Urteil des Sozialversicherungsgerichts
des Kantons Zürich (und des späteren Urteils des Bundesgerichts) eine
abgeurteilte Sache vor und bestehe jedenfalls kein Rechtsschutzinteresse
mehr an einer Offenlegung.
6.5 Retrozessionen, Vermittlungsprovisionen oder andere (gleichartige)
Zahlungen, die im Rahmen der Vermögensanlage vom Anlagefonds an
den unabhängigen Vermögensverwalter fliessen, stellen zusätzliche Leis-
tungen dar, die gemäss genannter bundesgerichtlicher Rechtsprechung
den Auftraggebern bzw. den Pensionskassen zustehen (s. oben E. 6.4.2).
Ein allfälliger Rückforderungsanspruch hat Auswirkungen auf das jährliche
C-2805/2013
Seite 28
Anlageergebnis der Kasse und ist bei einer Teilliquidation als Leistungs-
substrat zugunsten der Destinatäre zu beachten. Mit diesem allfälligen zu-
sätzlichen Leistungsanspruch (aus Retrozessionen, Vermittlungsprovisio-
nen oder anderen ähnlichen Zahlungen) haben sich Sozialversicherungs-
gericht und Bundesgericht vorliegend nicht auseinandersetzen müssen,
zumal dies nicht Streitgegenstand im Klageverfahren war und die von den
Beschwerdeführern geltend gemachten (vorausgehenden) Ansprüche auf
Offenlegung nicht auf dem Klageweg nach Art. 73 BVG durchzusetzen
sind, worauf das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich in seinem
(rechtskräftigen) Urteil hingewiesen hat (Urteilserwägung 7). Ein Rechts-
schutzinteresse an einer Offenlegung besteht damit nach wie vor.
6.6 Auf Gesetzesstufe ist der Praxis des Bundesgerichts insofern Rech-
nung getragen worden, dass mit den Änderungen des BVG vom 19. März
2010 (sog. Strukturreform, in Kraft seit 1. Januar 2012) in Art. 76 BVG
"Strafbestimmungen" aufgenommen worden sind, dass, wer Vermögens-
vorteile oder Retrozessionen im Zusammenhang mit der Verwaltung von
Vorsorgevermögen nicht offenlegt oder für sich einbehält, die nicht aus-
drücklich im Vermögensverwaltungsvertrag als Entschädigung beziffert
sind, mit Gefängnis bis zu sechs Monaten oder mit Busse bis zu 30'000
Franken bestraft wird, sofern nicht ein mit schwererer Strafe bedrohtes Ver-
gehen oder Verbrechen des Strafgesetzbuches vorliegt (AS 2011 3393).
Auf den gleichen Zeitpunkt hin hat der Bundesrat in Art. 48b Abs. 1 Bst. d
BVV 2 die Vorschrift aufgenommen, dass als Verwaltungskosten die Kos-
ten für Makler- und Brokertätigkeit in der Betriebsrechnung auszuweisen
sind. Gemäss Abs. 2 sind die Verwaltungskosten nach den Regeln der Fa-
chempfehlungen zur Rechnungslegung Swiss GAAP FER Nr. 26 auszu-
weisen. Zudem ist Art. 48c BVV 2 „Information der Versicherten“ (Art. 86b
BVG) zu entnehmen, dass die Vorsorgekommission Informationen, die das
Vorsorgewerk betreffen, den Versicherten auf Anfrage hin schriftlich mittei-
len muss (AS 2011 3435). Dem Kommentar des BSV zu dieser Verord-
nungsbestimmung ist zu entnehmen, dass es sich um eine von der Sub-
kommission BVG vorgeschlagene und von der Kommission für soziale Si-
cherheit und Gesundheit des Nationalrates gutgeheissene Massnahme zur
Verbesserung der Transparenz bei den Verwaltungskosten handle (Mittei-
lungen BSV über die berufliche Vorsorge Nr. 123, S. 67). Damit besteht
(auch) eine Offenlegungspflicht aus BVG seit 1. Januar 2012.
6.7 Nicht von der Hand zu weisen und unbestritten ist, dass mit der Recht-
sprechung des Bundesgerichts ab März 2006 eine Offenlegungs- und
Rückerstattungspflicht (vorbehältlich Verzicht) aus OR begründet wurde
C-2805/2013
Seite 29
(vgl. auch EMMENEGGER, Anlagekosten a.a.0. S. 12). Diese hat insoweit –
und entgegen der Haltung von Vorinstanz und Beschwerdegegnerin –
rückwirkende Bedeutung, als dass Handlungen von unabhängigen Vermö-
gensverwaltern auf Mandatsbasis erfolgen, entsprechende Verträge dem
Auftragsrecht entspringen (BGE 132 III 460 E. 4.1 m.w.H.) und die darauf
anwendbaren Verjährungsbestimmungen Rückforderungen bis fünf oder
zehn Jahre nach Begründung der Forderung (dieser Zeitpunkt ist umstrit-
ten: ab Beendigung des Auftragsverhältnisses zwischen Auftraggeber und
Beauftragtem [vgl. EMMENEGGER, Anlagekosten a.a.0. S. 30 f.; JEAN-MARC
SCHALLER, Retrozessionen: Nochmals zur Verjährungsfrage, in: Jusletter
3. Dezember 2012 [nachfolgend: Schaller, Retrozessionen],
JMS.pdf, ab-
gerufen am 13. April 2016] oder ab Erhebung der Retrozession [vgl. Amtli-
che Mitteilung des Steueramts des Kantons Zürich vom 12. Februar 2013,
ksta/de/aktuell/mittei-
lungen/amtsmitteilungen_2013/zurueckbezahlte_retrozessionen.html, ab-
gerufen am 23. Februar 2016]; vgl. zur Gegenüberstellung NATALIE HÄNI,
a.a.O. S. 14) möglich machen.
Das Gericht gelangt zur Überzeugung, dass auf diese Forderungen die
(längere) Verjährungsdauer von Art. 127 OR zur Anwendung kommt, zumal
dem genannten Mandatsverhältnis per definitionem keine zwingenden pe-
riodischen Geldleistungen zugrunde liegen, die Retrozession selber weder
im Mandatsvertrag zwischen Vermögensverwalterin und Kunde (sog. In-
nenverhältnis) ihren direkten Ursprung hat noch eine periodische Leistung
darstellt (Art. 128 Ziff. 1 OR; vgl. auch Urteil BGer 5C.171/2000 vom 6.
Oktober 2000 E. 6a e contrario) und zum Schutz der Destinatäre nicht auf
die Verjährung im Aussenverhältnis zwischen Vermögensverwalterin und
Dritte/Anlagefonds abzustellen ist. Zudem liegt weder eine der in Ziffer 2
(von Art. 128 OR) genannten Forderungen vor noch umfasst Ziffer 3 die
vorliegend interessierende Vertragslage (vgl. BBl 1967 241 S. 262, 425,
463; EMMENEGGER, Anlagekosten a.a.0. S. 29 f.; SCHALLER, Retrozessio-
nen, a.a.O.; anderer Meinung bspw. ROMERIO/BAZZANI, Verjährung,
a.a.O.). Insoweit erweist sich die Anweisung des BSV vom 1. November
2007 an die ihm damals unterstellten Kassen, wonach allfällige Rechte aus
diesen Auftragsverhältnissen rückwirkend für die letzten 10 Jahre zu prüfen
seien, als folgerichtig. Auch der Schweizerische Pensionskassenverband
(ASIP) hat seinen Verbandsmitgliedern mit Fachmitteilungen Nr. 92 und 94
nahegelegt, von den Banken und Vermögensverwaltern mittels eines ein-
geschriebenen Briefes vollständige Transparenz bezüglich Retrozessio-
nen inkl. Bestandespflegekommissionen und Vertriebsentschädigungen zu
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fordern (Zustellung einer detaillierten Abrechnung sämtlicher Leistungen,
welche die Bank im Rahmen der Kundenbeziehung erhalten hat). Rechtlich
möglich sei es, eine Offenlegung zehn Jahre zurück zu verlangen. Im Inte-
resse der Versicherten seien anschliessend diese offengelegten Beträge
einzufordern. In jedem Fall sei eine schriftliche Stellungnahme – verbun-
den mit der Einforderung eines Verjährungsverzichts – zu verlangen.
Da zudem unterschiedliche (einmalige/periodische Leistungen) und auf-
grund der Entwicklung auf den Finanzmärkten in ihrer Ausgestaltung wech-
selnde Vereinbarungen zwischen Vermögensverwalter und Anlagefonds
vorliegen können, die mit dem Ende des Vertrags zwischen Vermögens-
verwalter und Pensionskasse nicht ohne weiteres zusammenfallen bzw. in-
nerhalb der Dauer eines Mandats der Pensionskasse die Vereinbarungs-
parteien wechseln können, ist für den Beginn der Verjährung auf das Aus-
senverhältnis und damit den Zeitpunkt abzustellen, in welchem die Retro-
zession an den Vermögensverwalter überwiesen worden ist. (Nur) damit ist
auch die Anweisung bzw. Empfehlung von BSV und ASIP folgerichtig, Auf-
tragsverhältnisse rückwirkend für die letzten 10 Jahre zu prüfen.
6.8 Ein Rechtsschutzinteresse der Beschwerdeführer 1 und 2 an der Of-
fenlegung seit 1996 erfolgter Retrozessionen und deren Überprüfung
durch die Vorinstanz ist deshalb zu bejahen. Gründe für eine Offenlegung
der Akten zu den vorliegend zentralen Vorgänge von Ende 2003 bis No-
vember 2005 würden vorliegend auch bestehen, wenn das Gericht auf eine
Verjährungsfrist von fünf Jahren geschlossen hätte; diesfalls wären allfäl-
lige Retrozessionen ab 2001 zu prüfen, die ebenso in den Zeitraum der
Sanierungsbemühungen der Beschwerdegegnerin und der Beendigung
des Anschlussvertrags der Beschwerdeführerin 3 fallen. Ein Rechtsschutz-
interesse an der Offenlegung von bis ins Jahr 2001 reichenden Akten kann
auch aus der Pflicht der Beschwerdegegnerin abgeleitet werden, wesentli-
che Angaben zur Geltendmachung von Ansprüchen der Versicherten bis
zehn Jahre nach Beendigung der Leistungspflicht aufzubewahren (Art. 27j
Abs. 1 BVV 2 i.V.m. Art. 41 Abs. 8 BVG; vgl. Botschaft des Bundesrates
zur 1. BVG-Revision, a.a.O. S. 2682 Ziff. 2.9.4.3; vgl. auch BGE 139 V 42
E. 3.2 und Urteil BGer 9C_78/2010 vom 22. November 2011 E. 2.3.1). Vor-
liegend haben die Beschwerdeführer am 22. Juni 2011 Aufsichtsbe-
schwerde erhoben und – aus Vorsorgefall (Teilliquidationen vom 31. De-
zember 2003 und 30. November 2005 [vgl. E. 5.4.2] sowie allfälligem Leis-
tungsanspruch aus Retrozessionen, Vermögensprovisionen oder ver-
gleichbaren Leistungen) heraus – um Informationen nach Art. 65a Abs. 3
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sowie Art. 86b Abs. 2 BVG ersucht, für die bzw. die entsprechenden Akten
eine Aufbewahrungspflicht nach 10 Jahren endet.
Die Vorinstanz ist damit dem Begehren um Offenlegung für den Zeitraum
vor 2007 zu Unrecht mit dem Hinweis auf eine fehlende Rechtsgrundlage
nicht nachgekommen bzw. hat die Beschwerdegegnerin nicht zu deren Of-
fenlegung angehalten, was von dieser im Beschwerdeverfahren bestätigt
worden ist. Den rechtlich verankerten Abklärungs- und Offenlegungspflich-
ten (Art. 65a Abs. 3, 86b Abs. 2 BVG) sowie Aufsichtspflichten (Art. 62a
Abs. 2 Bst. a BVG) schliesslich genügt nicht (wie die Vorinstanz mit Duplik
ausführt), davon auszugehen, dass die Beschwerdegegnerin auch rückwir-
kend ihre allfälligen Rechte abgeklärt und im Rahmen dieser Abklärungen
auf eine Rückforderung verzichtet habe. Zutreffend ist, dass der Stiftungs-
rat der Beschwerdegegnerin bezüglich der Frage, ob die Kasse auf die
Einforderung der Retrozessionen verzichten will, einen Ermessensspiel-
raum hat. Jedoch ist er gehalten zu überprüfen, ob für die Vermögensan-
lage Retrozessionen oder Vermittlungsprovisionen geflossen sind, beja-
hendenfalls deren Höhe zu ermitteln, gestützt auf die Unterlagen des Ver-
mögensverwalters über die Rückforderung dieser Zahlungen oder den Ver-
zicht darauf Beschluss zu fassen und die Höhe der einzelnen Zahlungen
inkl. allfälligen Verzicht im Anhang zur Jahresrechnung offen zu legen (vgl.
auch Art. 51a Abs. 2 Bst. m und Art. 65a Abs. 3 BVG, in seiner Fassung
gültig ab 1. Januar 2012 [AS 2011 3385]; s. auch E. 6.7). Anschliessend ist
die Vorinstanz im Rahmen der ihr obliegenden Rechtskontrolle gehalten,
diese Vorgänge auf ihre Rechtmässigkeit hin zu überprüfen und die Be-
schwerdeführer – nachdem diese explizit um Information ersucht haben –
über die Inhalte ihrer Prüfung zu informieren. Nicht zu genügen vermag der
Abklärungs- und Offenlegungspflicht daher auch, dass die Beschwerde-
gegnerin den Beschwerdeführern mit Schreiben vom 9. Februar 2012 mit-
geteilt habe, dass die geforderten Abklärungen auch rückwirkend getroffen
worden seien und keine rückforderbaren Retrozessionen bezahlt worden
oder geflossen seien (vgl. E. 6.2.5). Eine Genehmigungspflicht der Vo-
rinstanz besteht diesbezüglich – entgegen der Argumentation der Be-
schwerdeführerin – jedoch nicht (vgl. Art. 53b Abs. 2, 53c und 62 Abs. 3
BVG e contrario).
6.9 Ergänzend ist festzuhalten, dass die Aufsichtsbehörde wird entschei-
den müssen, ob sie die Anträge der Beschwerdeführer 1 und 2 gemäss
Ziff. 4 der Beschwerde in ihren Anweisungen an die Beschwerdegegnerin
(Art. 62a Abs. 2 Bst. b BVG) voraussetzungslos übernimmt. Vom Inhalt der
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Offenlegungspflichten gemäss Art. 65a Abs. 3 BVG (wonach Vorsorgeein-
richtungen in der Lage sein müssen, Informationen über den Kapitalertrag,
den versicherungstechnischen Risikoverlauf, die Verwaltungskosten, die
Deckungskapitalberechnung, die Reservebildung sowie den Deckungs-
grad abgeben zu können) und der Informationspflichten nach Art. 86b Abs.
2 Satz 2 BVG (Pflicht der Vorsorgeeinrichtung, den Versicherten auf An-
frage hin Informationen unter anderem über den Kapitalertrag abzugeben)
nicht gedeckt ist, dass Versicherte via Aufsichtsbeschwerde Weisungen an
die Vorsorgeeinrichtungen, wie diese Abklärungen durchzuführen sind,
durchsetzen können. Der Gesetzgeber hat zudem die dem Bundesrat in
Art. 65a Abs. 4 BVG eingeräumte Kompetenz zum Erlass von Bestimmun-
gen über die Art und Weise, wie diese Informationen bis auf Stufe der Vor-
sorgewerke ausgewiesen werden müssen, unter den Vorbehalt der Ver-
hältnismässigkeit des Aufwandes gestellt. In der Verordnung vom 18. April
1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge
(BVV 2; in ihrer Fassung gültig seit dem 1. Januar 2012) hat der Bundesrat
festgehalten, dass die Jahresrechnungen nach den Fachempfehlungen
Swiss GAAP FER Nr. 26 aufzustellen und zu gliedern sind (Art. 47 Abs. 2,
vgl. auch E. 6.5) und im Anhang ergänzende Angaben und Erläuterungen
zur Vermögensanlage, zur Finanzierung und zu einzelnen Positionen der
Bilanz und der Betriebsrechnung aufzunehmen sind (Art. 47 Abs. 3). Zur
Informationspflicht führte er in Art. 48c aus, die Sammeleinrichtungen
müssten die Informationen nach Artikel 48b, die sie selbst betreffen, im An-
hang zu der Jahresrechnung ausweisen (Abs. 1) und die Vorsorgekommis-
sion müsse Informationen, die das Vorsorgewerk betreffen, den Versicher-
ten auf Anfrage hin schriftlich mitteilen (Abs. 2). Weitergehende Pflichten
sind diesen Bestimmungen nicht zu entnehmen.
6.10 Soweit die Beschwerdeführer beantragen, die Beschwerdegegnerin
sei zu verpflichten, gegenüber der Aufsichtsbehörde „die folgenden Fragen
zu beantworten bzw. Informationen und Unterlagen offenzulegen bzw.
Handlungen vorzunehmen“, ist auf das oben Gesagte zum Verfahren vor
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und Bundesgericht zu ver-
weisen und auf dieses Begehren mangels Rechtsschutzinteresse der Be-
schwerdeführer nicht weiter einzugehen.
Soweit die Beschwerdeführer darüber hinaus in Ziff. 4 um Vornahme von
Handlungen und damit sinngemäss um Ergreifung von Aufsichtsmitteln
nach Art. 62a BVG ersucht, ist auf das nachfolgend Gesagte (E. 7) zu ver-
weisen.
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7. Geschäftsführung
7.1 In Ziff. 5 und 6 der Beschwerde beantragen die Beschwerdeführer:
"5. Es sei festzustellen, dass die Geschäftsführung der Beschwerdegegnerin man-
gelhaft und nicht ordnungsgemäss war.
6. Aufgrund der mangelhaften und nicht ordnungsgemässen Geschäftsführung
seien angemessene aufsichtsrechtliche Massnahmen anzuordnen."
Die Beschwerdeführer hätten in früheren Eingaben an die Aufsichtsbe-
hörde (act. 1 S. 11-16, act. 19 S. 9-16) eingehend dargelegt, weshalb eine
mangelhafte oder nicht ordnungsgemässe Geschäftsführung vorliege. Die
Vorinstanz gehe in ihrem Entscheid jedoch mit keinem Wort auf die Aus-
führungen der Beschwerdeführerin ein. Vielmehr komme sie pauschal und
ohne Begründung zum Schluss, dass sie spätestens Ende 2013 über die
Probleme im Zusammenhang mit der Einhaltung von Art. 17 FZG informiert
gewesen sei, es hätten Gespräche und Korrespondenzen stattgefunden.
Die Vorinstanz berufe sich dabei auf Akten, die den Beschwerdeführerin
nicht vorliegen würden und auch nie eingereicht worden seien. Es seien
einzig drei Unterlagen (act. 13 Beilagen 7-9) eingereicht worden. Die Be-
schwerdegegnerin habe selber eingeräumt, über die durchgeführte Sanie-
rung bestehe kein Schriftenwechsel zwischen ihr und der Aufsichtsbe-
hörde. Zudem werde im Beschwerdeentscheid ein anderer Sachverhalt
dargestellt.
7.2 Die Beschwerdegegnerin wies mit Quadruplik vom 30. Mai 2014 darauf
hin, dass die Vorinstanz zum Schluss gekommen sei, die Geschäftsführung
der Beschwerdegegnerin sei korrekt gewesen. Zudem habe das Sozialver-
sicherungsgericht des Kantons Zürich in seinem zwischenzeitlich ergange-
nen Urteil die Rechtmässigkeit der von der Beschwerdegegnerin getätigten
Anlagen bestätigt und einen weitergehenden Anspruch der Beschwerde-
führer 1 und 2 verneint (B-act. 33 S. 3).
7.3 Wie in E. 5.4.2 dargelegt, hat das Bundesgericht mit Urteil vom 28. Ja-
nuar 2015 zwischenzeitlich rechtskräftig festgehalten, dass weder mit der
Überführung der seit 1998 bei der Beschwerdegegnerin angelegten Gelder
auf ein Konto der Freizügigkeitsstiftung per 1. Januar 2004 noch mit der
Auflösung des Anschlussvertrags durch die Arbeitgeberin per Ende No-
vember 2005 ein Freizügigkeitsfall eingetreten sei. Folglich seien die im
Zusammenhang mit dieser Bestimmung geltend gemachten Abrechnun-
gen hinfällig. Das Vorsorgewerk habe über keine freien Mittel verfügt. Es
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erübrige sich (daher) auch, die Sache zur Durchführung einer Teilliquida-
tion per 31. Dezember 2003 und 30. November 2005 an die Vorinstanz
zurückzuweisen. Die Frage, ob die Übertragung von Vorsorgeguthaben auf
die Freizügigkeitsstiftung als widerrechtliche Handlung der Sammelstiftung
zu werten sei, könne offen bleiben: weder habe sich Ende Dezember 2003
noch Ende November 2005 ein Verlust aus den Sanierungsmassnahmen
verwirklicht.
Festzuhalten ist, dass das Bundesgericht die Sanierungsmassnahmen der
Beschwerdegegnerin und damit die Übertragung von überobligatorischen
Vorsorgegeldern (Valuta: 31. Dezember 2003) auf die D._______ Freizü-
gigkeitsstiftung per 1. Januar 2004, die Weitereinzahlung von Vorsorgegel-
dern auf das Konto der Beschwerdegegnerin bis November 2005 und die
Überweisung der Freizügigkeitsgelder und der Vorsorgegelder per Ende
November 2005 auf das neue Vorsorgekonto bei der K._______ Sammel-
stiftung BVG als rechtens beurteilt und festgehalten hat, den Beschwerde-
führern sei aus den Sanierungsmassnahmen kein Verlust erwachsen und
die (individuelle) Unterdeckung habe auf Grund des (Teil-) Liquidationstat-
bestands weitergegeben werden dürfen. Da das Vorgehen der Beschwer-
degegnerin im Zusammenhang mit den Sanierungsmassnahmen im Ver-
fahren nach Art. 73 BVG vor Sozialversicherungsgericht des Kantons Zü-
rich und vor Bundesgericht als nicht rechtswidrig beurteilt wurde, kann ih-
rem Stiftungsrat auch keine mangelhafte und ordnungswidrige Geschäfts-
führung vorgeworfen werden. Inwiefern bei dieser Sachlage noch ein
Rechtsschutzinteresse daran besteht, im Beschwerdeverfahren nach Art.
74 BVG für dieselben Vorgänge eine mangelhafte und nicht ordnungsge-
mässe Geschäftsführung festzustellen und entsprechende aufsichtsrecht-
liche Massnahmen anzuordnen, ist nicht zu erkennen und wird von den
Beschwerdeführern auch nicht weiter ausgeführt. Auf die Beschwerde ist
in diesem Punkt folglich nicht einzutreten.
8. Kostenauflage
8.1 Die Vorinstanz auferlegte den Beschwerdeführern in der angefochte-
nen Verfügung für die Prüfung des Vorwurfs der mangelhaften und nicht
ordnungsgemässen Geschäftsführung explizit Kosten von CHF 1'500.00
(act. 1 Anhang 1 S. 11). Im vorliegenden Schriftenwechsel stellt sie sich auf
den Standpunkt, die Eingabe der Beschwerdeführer sei in diesem Punkt
als reine Aufsichtsanzeige zu sehen (act. 16 no. 4); die Beschwerdeführer
rügen diesfalls die Auferlegung von Gebühren (act. 20 S. 11 f., act. 29
no. 12.4).
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8.2 Obwohl die Beschwerdeführer keine selbständigen Anträge betreffend
die Gebühren gestellt bzw. replik- und triplikweise den Vorwurf erhoben ha-
ben, eine Gebührenauflage hätte nicht erfolgen dürfen, wenn die ursprüng-
liche Aufsichtsbehörde entsprechend der Würdigung der Vorinstanz als
blosse Aufsichtsanzeige zu qualifizieren gewesen sei, steht diese Frage in
engem Sachzusammenhang zu den hier beurteilten Fragen und rechtfer-
tigt es sich, die Gebührenauflage zu prüfen.
8.3 An die Aufsichtsbehörde kann jedermann – ohne näher umschriebenes
persönliches Interesse – mittels Aufsichtsanzeige (Aufsichtsbeschwerde
im eigentlichen Sinn) gestützt auf Art. 84 Abs. 2 ZGB jederzeit gegen Hand-
lungen und Unterlassungen des Stiftungsrates eine Anzeige deponieren.
Die Aufsichtsbehörde hat auf Grund von Art. 84 Abs. 2 ZGB zumindest die
Pflicht, den mitgeteilten Tatsachen nachzugehen und allfällige Massnah-
men von Amtes wegen zu ergreifen (Urteil des BGer 9C_823/2011 vom 23.
März 2012 E. 2.2). Demgegenüber ist die Beschwerde nach Art. 61 ff. BVG
ein vollwertiges, förmliches Rechtsmittel, das dem Einzelnen einen An-
spruch auf einen Entscheid einräumt. Zur Aufsichtsbeschwerde ist legiti-
miert, wer ein rechtlich schützenswertes Interesse am Tätigwerden der Auf-
sichtsbehörde hat, so insbesondere tatsächliche und potentielle Destina-
täre (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-1031/2012 vom 7. Mai
2014 E. 5.3 m.w.H.).
8.4 Die Eingaben vom 22. Juni 2011 und 28. September 2012 an die Vo-
rinstanz enthalten verschiedene Anträge der Beschwerdeführer mit Blick
auf die Sanierungsvorgänge in der Beschwerdegegnerin und den vor So-
zialversicherungsgericht des Kantons Zürich geführten Leistungsstreit, in
welchem diese um Ausrichtung der ihnen von Gesetzes wegen zustehen-
den Freizügigkeitsleistungen ersuchten. Bei dieser Sachlage kann ohne
weiteres auf das Vorliegen einer Aufsichtsbeschwerde geschlossen wer-
den, zumal die Begehren der Beschwerdeführer weit über eine blosse An-
zeige gegenüber der Vorinstanz hinausgehen. Die Beschwerdeführer wer-
den daher kostenpflichtig, weshalb die Vorinstanz den Beschwerdeführern
zu Recht Gebühren für die angefochtene Verfügung auferlegt hat.
9.
Damit ist die Beschwerde vom 16. Mai 2013, soweit darauf einzutreten ist,
teilweise gutzuheissen. Die Sache wird an die Vorinstanz zurückgewiesen
mit der Anweisung, das auf Art. 86b Abs. 2 BVG gestützte Auskunftsbegeh-
ren der Beschwerdeführer 1 und 2 materiell zu behandeln (vgl. Urteil BGer
53/2011 vom 28. September 2011 E. 2.2 f.), die Beschwerdegegnerin zu
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veranlassen, Abklärungen betreffend seit 1996 erfolgte Retrozessionen,
Vermittlungsprovisionen oder andere Zahlungen zu treffen, bejahenden-
falls deren Höhe zu ermitteln, über die Rückforderung dieser Zahlungen
oder den Verzicht darauf Beschluss zu fassen und die Höhe der einzelnen
Zahlungen im Anhang zur Jahresrechnung offen zu legen. Anschliessend
ist die Vorinstanz gehalten, diese Vorgänge auf ihre Rechtmässigkeit hin
zu überprüfen und die Beschwerdeführer 1 und 2 über die Inhalte ihrer
Prüfung zu informieren. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist nicht zu prüfen, ob ein Interessen-
konflikt vorliegt, wie er von den Beschwerdeführern gerügt wird. Anzufügen
bleibt, dass nicht im Verfahren nach Art. 74 BVG über allfällige Leistungs-
ansprüche, die sich aus späteren Erkenntnissen im Rahmen der Offenle-
gungs- und Informationspflicht ergeben, zu befinden sein wird.
10.
Zu befinden bleibt über die Verfahrenskosten und eine allfällige Parteient-
schädigung.
10.1 Das aufsichtsrechtliche Beschwerdeverfahren gegen Verfügungen
gestützt auf Art. 62 Abs. 1 lit. e BVG ist für den Versicherten kostenlos, es
sei denn, er handle mutwillig oder leichtsinnig (Art. 74 Abs. 2 BVG). Eine
mutwillige oder leichtsinnige Beschwerdeführung ist vorliegend nicht zu er-
kennen; für die vorliegend über diesen privilegierten Bereich hinausgehen-
den Anträge werden die Beschwerdeführer kostenpflichtig. Den gemein-
sam rekurrierenden Beschwerdeführern 1-3 sind in Beachtung ihres teil-
weisen Obsiegens (die Beschwerdeführer 1 und 2 obsiegen teilweise, die
Beschwerdeführerin 3 unterliegt vollständig) reduzierte Verfahrenskosten
aufzuerlegen; diese sind vorliegend auf Fr. 1‘200.– festzusetzen und aus
dem bereits geleisteten Kostenvorschuss zu entnehmen. Die Restanz ist
den Beschwerdeführern nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils auf ein
von ihnen bekannt zu gebendes Konto zurückzuerstatten. Der teilweise un-
terliegenden Vorinstanz sind keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63
Abs. 2 VwVG).
10.2 Der obsiegenden Partei kann von Amtes wegen oder auf Begehren
eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig
hohe Kosten zugesprochen werden (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Die Parteien
haben keine Honorarnote eingereicht, weshalb das Gericht nach Aktenlage
entscheidet (Art. 14 Abs. 2 VGKE).
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Als Behörde hat die teilweise obsiegende Vorinstanz keinen Anspruch auf
eine Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE). Den vorliegend teilweise
obsiegenden Beschwerdeführern 1 und 2 ist für ihren notwendigen Auf-
wand (Art. 8 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR
173.320.2]; aktenkundig sind 11 Seiten Beschwerde, Eingabe vom 18. Juni
2013, 14 Seiten Replik, 15 Seiten Triplik, 6 Seiten Schlussbemerkungen),
unter Berücksichtigung der Höhe ihres Obsiegens und sich teilweise wie-
derholender Argumentation, eine Entschädigung von Fr. 3'400.- inkl. Aus-
lagen und Mehrwertsteuer zulasten der Beschwerdegegnerin zuzuspre-
chen. Die anwaltlich vertretene Beschwerdegegnerin ihrerseits hat einen
Anspruch auf Parteientschädigung aus teilweisem Obsiegen zulasten der
Beschwerdeführer. Dieser ist aufgrund des aktenkundigen Aufwands (7
Seiten Beschwerdeantwort, Eingabe vom 24. Februar 2014 [2 Seiten], 12
Seiten Duplik, 6 Seiten Quadruplik, Stellungnahme vom 21. August 2014
[3 Seiten], Eingabe vom 11. Februar 2015 [1 Seite]) auf pauschal Fr.
6‘900.– inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer zu bemessen. In Verrechnung
der beiden Entschädigungen haben die gemeinsam rekurrierenden Be-
schwerdeführer in solidarischer Haftung der Beschwerdegegnerin eine
Parteientschädigung von Fr. 3‘500.– zu leisten.


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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde vom 16. Mai 2013 wird teilweise gutgeheissen, soweit da-
rauf eingetreten wird. Die Sache wird zu weiteren Abklärungen im Sinne
der Erwägung 9 und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückgewie-
sen. Im Weiteren wird die Beschwerde abgewiesen und die angefochtene
Verfügung bestätigt.
2.
Den Beschwerdeführern werden reduzierte Verfahrenskosten von Fr.
1‘200.– auferlegt und aus dem Kostenvorschuss entnommen. Die Restanz
von Fr. 800.– wird den Beschwerdeführern nach Eintritt der Rechtskraft
dieses Urteils auf ein von ihnen bekanntzugebendes Konto zurückerstattet.
3.
Der Beschwerdegegnerin wird zulasten der Beschwerdeführer eine Partei-
entschädigung von Fr. 3'500.- zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde; Beilage: Formular
„Zahladresse“)
– die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde)
– das Bundesamt für Sozialversicherungen (Einschreiben)
– die Oberaufsichtskommission BVG (Einschreiben)

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Beat Weber Urs Walker

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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen
gemäss Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG gegeben sind. Die Rechtsschrift hat
die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Un-
terschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel
sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42
BGG).

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