Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} C 281/02 Urteil vom 24. September 2003 III. Kammer Besetzung Präsident Borella, Bundesrichter Meyer und Lustenberger; Gerichtsschreiber Traub Parteien R.________, 1952, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Martin Koller, Grossfeldstrasse 11, 6011 Kriens, gegen Kantonale Arbeitslosenkasse Schwyz, Bahnhof-strasse 15, 6430 Schwyz, Beschwerdegegnerin Vorinstanz Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz, Schwyz (Entscheid vom 23. Oktober 2002) Sachverhalt: A. Der als Chauffeur bei einem privaten Speditionsunternehmen tätige R.________ (geb. 1952) wurde am 28. August 2001 bei der Auslieferung von Sendungen an eine Filiale der Post in einen Streit mit einem Angestellten der empfangenden Stelle verwickelt, der in eine handgreifliche Auseinandersetzung mündete. Der Arbeitgeber kündigte das Arbeitsverhältnis gleichentags fristlos. Das gegen R.________ angehobene Strafverfahren wegen Tätlichkeit wurde eingestellt; zur Begründung führte die Untersuchungsbehörde an, es könne mangels sachdienlicher Zeugenaussagen nicht mehr rekonstruiert werden, wie sich die Auseinandersetzung abgespielt habe (Verfügung des Verhöramtes des Kantons Obwalden vom 12. September 2002). Nachdem sich R.________ am 29. August 2001 zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung angemeldet hatte, stellte ihn die Arbeitslosenkasse des Kantons Schwyz nach Abklärung der zum Eintritt der Arbeitslosigkeit führenden Umstände wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit für die Dauer von 45 Tagen ab dem 28. August 2001 in der Anspruchsberechtigung ein (Verfügung vom 2. November 2001). B. Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz teilweise gut, indem es die Einstellungsdauer auf 31 Tage herabsetzte (Entscheid vom 23. Oktober 2002). C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt R.________ die Aufhebung der verfügten Einstellung. Während das kantonale Gericht auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verzichten die Arbeitslosenkasse und das Staatssekretariat für Wirtschaft auf Vernehmlassung. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Der im gesamten Sozialversicherungsrecht geltenden Schadenminderungspflicht (siehe Art. 17 Abs. 1 AVIG; BGE 114 V 285 Erw. 3, 111 V 239 Erw. 2a, 108 V 165 Erw. 2a) folgend muss eine versicherte Person alles Zumutbare unternehmen, um den Eintritt der Arbeitslosigkeit zu vermeiden. Zur Durchsetzung dieses Prinzips sieht das Gesetz bei Verhaltensweisen, die sich negativ auf Eintritt oder Dauer der Leistungspflicht der Arbeitslosenversicherung auswirken, Sanktionen vor (dazu Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR]/Soziale Sicherheit, S. 251 Rz. 691). So kann bei Verwirklichung der in Art. 30 Abs. 1 AVIG aufgezählten Tatbestände die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung für eine bestimmte Anzahl von Tagen ausgesetzt werden. Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung erfolgt unter anderem, wenn der Versicherte durch eigenes Verschulden arbeitslos ist (Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG), etwa weil er durch sein Verhalten, insbesondere wegen Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten, dem Arbeitgeber Anlass zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegeben hat (Art. 44 Abs. 1 lit. a AVIV). 1.2 Ein Selbstverschulden im Sinne von Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG ist gegeben, wenn und soweit der Eintritt der Arbeitslosigkeit nicht objektiven Faktoren zuzuschreiben ist, sondern in einem nach den persönlichen Umständen und Verhältnissen vermeidbaren Verhalten des Versicherten liegt, für das die Arbeitslosenversicherung die Haftung nicht übernimmt (ARV 1998 Nr. 9 S. 44 Erw. 2b, 1982 Nr. 4 S. 39 Erw. 1a; Gerhards, Kommentar zum AVIG, Bd. I, Rz. 8 zu Art. 30). Es genügt, dass das allgemeine Verhalten der versicherten Person Anlass zur Kündigung oder Entlassung gegeben hat; Beanstandungen in beruflicher Hinsicht müssen nicht vorgelegen haben (BGE 112 V 245 Erw. 1 mit Hinweisen). Eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung nach Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG kann jedoch nur verfügt werden, wenn das dem Versicherten zur Last gelegte Verhalten in beweismässiger Hinsicht klar feststeht (BGE 112 V 245 Erw. 1; ARV 1999 Nr. 8 S. 39 Erw. 7b; SVR 1996 AlV Nr. 72 S. 220 Erw. 3b/bb; Gerhards, a.a.O., Rz. 11 zu Art. 30). Das vorwerfbare Verhalten muss zudem nach Art. 20 lit. b des Übereinkommens Nr. 168 der Internationalen Arbeitsorganisation (IAO) über Beschäftigungsförderung und den Schutz gegen Arbeitslosigkeit vom 21. Juni 1988 (SR 0.822.726.8; für die Schweiz in Kraft seit dem 17. Oktober 1991, AS 1991 1914) vorsätzlich erfolgt sein (vgl. BGE 124 V 236 Erw. 3b, welche Rechtsprechung gemäss unveröffentlichtem Urteil M. vom 17. Oktober 2000 [C 53/00], Erw. 3b, auch im Bereich von Art. 44 Abs. 1 lit. a AVIV anwendbar ist). 1.3 1.3.1 Im vorliegenden Fall führte das zur fristlosen Auflösung des Arbeitsverhältnisses Anlass gebende Verhalten nicht zu einer strafrechtlichen Sanktion; das Verfahren wurde mangels Beweisen eingestellt. Es stellt sich daher die Frage, ob demzufolge im vorliegenden Zusammenhang Beweislosigkeit anzunehmen sei mit der rechtlichen Konsequenz, dass von der Sachverhaltsdarstellung des Versicherten ausgegangen werden müsste; der fehlende Nachweis anspruchshindernder Tatsachen geht zu Lasten der Verwaltung (materielle Beweislast; vgl. dazu Rhinow/Koller/Kiss, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel 1996, Rz. 910). Der Beschwerdeführer macht geltend, der Postangestellte habe ihn wegen seiner verzögerten Ankunft, an welcher er keine Schuld trage, beschimpft und eigenmächtig Pakete aus dem Lieferwagen geladen. Nach Aufforderung, dies zu unterlassen, habe der Postangestellte auf der Hebebühne des Fahrzeugs mit beiden Händen vor seinem Gesicht "herumgefuchtelt", so dass er habe glauben müssen, er werde demnächst geschlagen. Deshalb habe er den Postangestellten gestossen, der sich darauf im Wageninnern angeschlagen habe. 1.3.2 Wie bereits das kantonale Gericht zutreffend dargetan hat, stellt der Richter unter mehreren behaupteten oder in Betracht fallenden Sachverhalten auf denjenigen ab, der ihm am wahrscheinlichsten erscheint. Im Sozialversicherungsrecht besteht kein Rechtsgrundsatz des Inhalts, dass die Verwaltung oder der Richter im Zweifelsfall zugunsten des Versicherten zu entscheiden hätte (ARV 1990 Nr. 12 S. 67 Erw. 1b mit Hinweis). Selbst wenn man der Beurteilung des Falles die Sachverhaltsversion des Beschwerdeführers zugrunde legt, ist nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, das geschilderte Verhalten des Postangestellten habe sich dem Versicherten derart bedrohlich dargestellt, dass er nicht umhin konnte, den Kontrahenten von sich wegzustossen und damit eine Tätlichkeit zu begehen. Kann der Schilderung des äusseren Herganges der Auseinandersetzung die Glaubhaftigkeit nicht abgesprochen werden, so gilt dies nicht auch für die Notwehrlage, auf welche sich der Beschwerdeführer beruft. Der Versicherte hatte die Möglichkeit, der Konfliktsituation auszuweichen, dies trotz des überaus hohen Zeitdruckes, der auch vom Geschäftsführer des Arbeitgebers ausdrücklich anerkannt wird. Nachdem der Beschwerdeführer unbestrittenermassen bereits früher wegen einer Tätlichkeit verwarnt worden war, musste er um die Bedeutung eines klaglosen Verhaltens für den Erhalt seines Arbeitsplatzes wissen. Auch wenn es sich bei dem Zurückstossen des Postangestellten um eine reflexartige Reaktion gehandelt haben sollte, hat der Beschwerdeführer zuvor eine Zuspitzung des Konfliktes in Kauf genommen, was für die Anordnung einer Einstellung nach Art. 44 Abs. 1 lit. a AVIV im Lichte von Art. 20 lit. b des Übereinkommens Nr. 168 der IAO genügt (Urteil B. vom 11. Januar 2001, C 282/00, Erw. 1 in fine). 2. Dem kantonalen Gericht ist mithin beizupflichten, dass die Arbeitslosigkeit als selbstverschuldet anzusehen ist. Der Einstellungsgrund nach Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG und Art. 44 Abs. 1 lit. a AVIV ist grundsätzlich erfüllt. Schliesslich bleibt zu klären, ob der Beurteilung der Vorinstanz auch hinsichtlich der Festsetzung der Einstellung auf eine Dauer von 31 Tagen, mithin im Bereich des schweren Verschuldens (Art. 45 Abs. 2 lit. c AVIV), im Rahmen der Angemessenheitskontrolle (Art. 132 OG; BGE 123 V 152 Erw. 2, 122 V 42 Erw. 5b mit Hinweis) gefolgt werden kann. Auch dies ist zu bejahen: Die Vorinstanz hat zwar zu Recht verschiedene erheblich ins Gewicht fallende Entlastungsgründe benannt (beispielsweise zu knapp bemessene Zeitvorgaben, Ermüdung nach langem Arbeitstag, notorisch problematisches Verhalten der Mitarbeiter der fraglichen Poststelle), deren Berücksichtigung zur Reduktion der Einstellungstage auf das im Bereich des schweren Verschuldens mindestmögliche Mass führte. Zusätzlich zu würdigen ist das provozierende Verhalten des Postangestellten im konkreten Fall. All dies vermag das Verhalten des Beschwerdeführers bei isolierter Betrachtung des konkreten Vorgangs in einem recht milden Licht darzustellen. Bei der kategorialen Einstufung des Verschuldens nach Art. 45 Abs. 2 AVIV ist jedoch das mit der Einstellung in der Anspruchsberechtigung spezifisch zu schützende Rechtsgut im Auge zu behalten. Das Gebot der Schadenminderung (Erw. 1.1. hievor) verlangt vom Versicherten, im Rahmen der Zumutbarkeit und des von ihm tatsächlich Beeinflussbaren, alles Nötige vorzukehren bzw. zu unterlassen, um den Eintritt des Versicherungsfalls abzuwenden. Da dem Beschwerdeführer - wie bereits erwähnt (Erw. 1.3.2 hievor) - angesichts seiner Vorbelastung mit einer tätlichen Auseinandersetzung bewusst sein musste, dass der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses im Wiederholungsfall unmittelbar gefährdet war, hätte er dem Konflikt ausweichen müssen. Im angefochtenen Entscheid wurde das zur Arbeitslosigkeit führende Verhalten unter Abwägung aller entscheiderheblichen Einzelfallumstände somit in angemessener Weise am untersten Rande des Bereichs schweren Verschuldens angesiedelt. 3. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG). Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt. Luzern, 24. September 2003 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber: