Abtei lung II I
C-2814/2006
{T 1/2}
U r t e i l v o m 1 4 . M a i 2 0 0 8
Richterin Franziska Schneider (Vorsitz),
Richter Stefan Mesmer, Richter Michael Peterli,
Gerichtsschreiberin Susanne Genner.
Elsa Futterknecht-Bosmans, Rue Henner 22,
FR-68300 St. Louis,
vertreten durch Advokat Dr. Heiner Schärrer,
Aeschenvorstadt 67, Postfach, 4010 Basel,
Beschwerdeführerin,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA,
avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100,
1211 Genf 2,
Vorinstanz.
Antrag auf Revision der Invalidenrente.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-2814/2006
Sachverhalt:
A.
Die am 14. Dezember 1954 geborene Beschwerdeführerin französi-
scher Nationalität war zwischen 1980 und 1991 als Verkäuferin in der
Schweiz angestellt. Im Januar 1991 erkrankte sie an Lungenkrebs und
war vom 7. Januar 1991 bis 15. März 1991 mit kurzen Unterbrüchen zu
100% krank geschrieben. Per 31. März 1991 löste die Beschwerdefüh-
rerin das Arbeitsverhältnis auf. Der Tumor wurde im August/September
1991 operiert. Mit Gesuch vom 27. Mai 1992, eingegangen bei der In-
validenversicherungs-Kommission Basel-Stadt am 21. Oktober 1992,
beantragte die Beschwerdeführerin, vertreten durch Advokat Dr. H.
Schärrer, eine Invalidenrente. Mit Verfügungen vom 8. April 1994 wur-
de der Beschwerdeführerin eine ganze Rente von 1. März 1992 bis
31. Dezember 1993 und eine halbe Rente ab 1. Januar 1994 zuge-
sprochen. Der Anspruch auf eine halbe Rente wurde mit Verfügung
vom 15. September 1997 anlässlich einer von Amtes wegen durchge-
führten Rentenrevision bestätigt.
B.
Mit Eingabe vom 25. März 1999 (Dokument 1 S. 2) stellte die Be-
schwerdeführerin, erneut vertreten durch Advokat Dr. H. Schärrer, ein
Gesuch um Erhöhung der Rente auf 100%. Mit Vorbescheid vom 6.
Dezember 1999 (Dokument 6) teilte die IV-Stelle Basel-Stadt der Be-
schwerdeführerin mit, es liege kein Revisionsgrund vor, so dass die
Rentenerhöhung abgelehnt werden müsse. Auf das Schreiben der Be-
schwerdeführerin vom 28. Dezember 1999 (Dokument 9/10) hin, in
dem sich diese mit dem vorgesehenen Entscheid nicht einverstanden
erklärte, veranlasste die IV-Stelle Basel-Stadt eine Begutachtung
durch die medizinische Abklärungsstelle Universitätskliniken Basel
(nachfolgend: MEDAS). Das polydisziplinäre Gutachten vom 24. No-
vember 2000 (Dokument 16) besteht aus den Ergebnissen einer am 4.
September 2000 durch Dr. E. Odenheimer vorgenommenen internisti-
schen Untersuchung und einer ebenfalls am 4. September 2000 von
den Dres. M. Brutsche und W. Strobel durchgeführten Lungenfunkti-
onsprüfung (Dokument 16 S. 11-12) sowie einem am 14. September
2000 durch Dr. med. U. Gschwandter, Dr. med O. Scharbau und Prof.
Dr. med. A. Riecher-Rössler erstellten psychiatrischen Untergutachten
(Dokument 16 S. 13-16). Das Gesamtgutachten (Dokument 16 S. 1-10)
wurde von PD Dr. B. Martina und Dr. E. Odenheimer unterzeichnet.
Seite 2
C-2814/2006
C.
Die IV-Stelle für Versicherte im Ausland (nachfolgend: Vorinstanz) wies
das Revisionsgesuch mit Verfügung vom 8. Juni 2001 (Dokument 20)
ab. Zur Begündung führte sie an, die umfangreichen medizinischen
Abklärungen hätten ergeben, dass der aktuelle Gesundheitszustand
der Beschwerdeführerin als besserungsfähig bezeichnet werden müs-
se und sich die Arbeitsfähigkeit nach wie vor im Rahmen von 50% be-
wege. Die geltend gemachte erhebliche Verschlechterung könne nicht
bestätigt werden.
Die Verfügung vom 8. Juni 2001 (Dokument 20) erwuchs unangefoch-
ten in Rechtskraft.
D.
Mit Gesuch vom 31. März 2004 (Dokument 23 S. 1-7), eingegangen
bei der IV-Stelle Basel-Stadt am 1. April 2004, beantragte die Be-
schwerdeführerin sinngemäss erneut eine Erhöhung der Rente. Sie
machte geltend, seit dem 16. Juni 2003 zu 100% arbeitsunfähig zu
sein.
Folgende Unterlagen wurden zu den Akten gegeben:
• Bericht Dr. D. Greffe, Clinique du diaconat, vom 3. Juni 1993
(Dokument 24 S. 1-2)
• Bericht Dr. G. Lebigre, Clinique du diaconat, vom 16. Dezember
2003 (Dokument 24 S. 3-4)
• Spitalbericht Dr. R. Temam vom 7. November 2003 (Dokument 24 S.
6-5)
• Attest Dr. A. Le Guillou, Clinique du diaconat, vom 20. Januar 2004
(Dokument 24 S. 7)
• Bericht Dr. A. Le Guillou, Clinique du diaconat, vom 20. Januar 2004
(Dokument 24 S. 9-8)
• Zweidimensionale Ultraschalluntersuchung vom 30. Januar 2003,
durchgeführt von Dr. R. Temam (Dokument 24 S. 10)
E.
Auf Veranlassung der Vorinstanz wurde die Beschwerdeführerin am
10. September 2004 von Dr. med. B. Zaslawski, Facharzt für Allge-
meinmedizin, und auf dessen Veranlassung hin am 15. Oktober 2004
von Dr. med. H. Brunner, Facharzt für Kardiologie, untersucht. Die Er-
gebnisse des kardiologischen Teilgutachtens vom 19. Oktober 2004
(Dokument 29 S. 16-17) wurden in den Arztbericht für Grenzgänger
vom 2. November 2004 (Dokument 29) integriert und dieser von Dr.
Seite 3
C-2814/2006
med. B. Zaslawski und Dr. med. H. Brunner unterzeichnet. Die Gutach-
ter kamen zum Schluss, die gesundheitliche Situation der Beschwer-
deführerin sei im Wesentlichen stabil, wobei wegen der Nebendiagno-
sen eher von einer Verschlechterungstendenz auszugehen sei (Doku-
ment 29 S. 5). Als Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit
wurden genannt:
"1. Pancoasttumor mit
- Status nach Bestrahlung und Operation 1991, klinisch geheilt
2. Multiple postaktinische Schäden mit
- Status nach Vena Saphena Bypass bei Verschluss der Arteria subclavia
rechts 1993
3. Status nach Claviculocarotidealer Prothesenimplantation bei Verschluss
der Arteria Carotis communis rechts 1999
4. Status nach Operation einer Arteria Vertebralisverschlusses Oktober 2003
5. Mittelschwere Aorteninsuffizienz, leichte bis mittelschwere Mitralinsuffizi-
enz
6. Stimmlippenveränderung
Betreffend aktuelle Kardiologische Situation vergleiche Gutachten Dr. med.
H. Brunner FMH für Kardiologie vom 15. Oktober 2004"
F.
Mit Verfügung vom 27. Dezember 2004 (Dokument 35) wies die Vorin-
stanz das Revisionsgesuch ab. Sie hielt dafür, die umfassenden medi-
zinischen Abklärungen hätten die geltend gemachte dauernde gesund-
heitliche Verschlechterung nicht bestätigt. Die angestammte Tätigkeit
als Verkäuferin sei der Beschwerdeführerin weiterhin zu einem Pen-
sum von 50% zumutbar.
G.
Gegen die Verfügung vom 27. Dezember 2004 erhob die Beschwerde-
führerin, wiederum vertreten durch Advokat Dr. H. Schärrer, am 28. Ja-
nuar 2005 Einsprache (vgl. Dokument 36 S. 1). In der Einspracheer-
gänzung vom 9. März 2005 (Dokument 38) machte sie geltend, sie sei
im Jahr 2003 viermal an der Halsschlagader operiert worden; zudem
seien ihre Stimmbänder inzwischen so stark geschädigt, dass sie
kaum mehr in einem Beruf arbeiten könne, in dem gesprochen werden
müsse. Aufgrund dieser Situation seien weitere Abklärungen geboten.
Zum Beweis legte sie erneut das Attest von Dr. A. Le Guillou vom 20.
Januar 2004 (Dokument 38 S. 5/Dokument 24 S. 7) vor.
H.
Auf entsprechende Nachfrage der IV-Stelle Basel-Stadt vom 31. Janu-
ar 2006 (Dokument 43 S. 1) nahm Dr. med. L. B. Schmid vom regional-
Seite 4
C-2814/2006
ärztlichen Dienst beider Basel (RAD) am 15. Februar 2006 folgender-
massen Stellung (vgl. Dokument 43 S. 1-2): Die Angaben der Dres. B.
Zaslawski und H. Brunner seien nachvollziehbar. Die schwere Krebser-
krankung sei nach der üblichen Krebsheilungsphase von 5 Jahren als
geheilt anzusehen. Die Versicherte leide lediglich unter den Folgen der
erfolgreichen Behandlung. Der angegebene Verlust der Stimme bleibe
als einzige nicht behebbare Gesundheitsstörung zurück, wie eventuell
auch ein abgesenktes Augenlid. Diese Störungen seien in der Arbeits-
unfähigkeit von 50% einbezogen.
I.
Mit Einspracheentscheid vom 2. Juni 2006 (Dokument 44) wies die
Vorinstanz die Einsprache ab. Während das Grundleiden (das Lungen-
karzinom) stabil geblieben sei, seien postaktinische Veränderungen
eingetreten. Es seien denn auch und gerade diese Folgen der Bestrah-
lung, welche zu einer Arbeitsunfähigkeit von 50% geführt hätten. Eine
akute Erkrankung bestehe nicht; die unbestreitbaren multiplen Gefäss-
verschlüsse seien immer wieder geöffnet worden. Die Beurteilung
durch die Dres. med. B. Zaslawski und H. Brunner sei nachvollziehbar
und deren Einschätzung der Restarbeitsfähigkeit korrekt, so dass zu
Recht darauf abgestellt worden sei. Weitere Abklärungen seien nicht
erforderlich.
J.
Gegen den Einspracheentscheid vom 2. Juni 2006 (Dokument 44)
liess die Beschwerdeführerin durch ihren Rechtsvertreter Dr. H. Schär-
rer am 3. Juli 2006 Beschwerde erheben mit den Begehren, die Verfü-
gung vom 27. Dezember 2004 sowie der Einspracheentscheid vom
2. Juni 2006 seien aufzuheben, und es sei ihr aufgrund eines Invalidi-
tätsgrades von mindestens 70% eine ganze Invalidenrente zuzuspre-
chen. Zudem sei ihr die unentgeltliche Rechtspflege mit dem unter-
zeichneten Advokaten zu gewähren.
K.
Mit Vernehmlassung vom 30. August 2006 beantragte die Vorinstanz,
die Beschwerde sei abzuweisen.
L.
Mit Replik vom 30. Oktober 2006 liess die Beschwerdeführerin an ih-
ren Anträgen festhalten.
Seite 5
C-2814/2006
M.
Mit Duplik vom 30. November 2006 bestätigte die Vorinstanz ihren An-
trag auf Abweisung der Beschwerde.
N.
Das Verfahren wurde am 1. Januar 2007 vom Bundesverwaltungsge-
richt übernommen.
O.
In ihrer Triplik vom 1. Februar 2007 liess die Beschwerdeführerin an ih-
ren Rechtsbegehren festhalten. Mit Schreiben vom 22. Mai 2007 reich-
te sie einen Hämatologiebericht von Dr. B. Marichal vom 16. Mai 2007
zu den Akten. Die Vorinstanz teilte mit Schreiben vom 3. August 2007
mit, sie verzichte auf eine Stellungnahme zum Laborbefund vom 16.
Mai 2007.
P.
Das mit der Beschwerde vom 3. Juli 2006 eingereichte Gesuch der Be-
schwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege wurde mit Verfügung
vom 31. Mai 2007 gutgeheissen und Advokat Dr. H. Schärrer als un-
entgeltlicher Rechtsbeistand ernannt.
Q.
Der Schriftenwechsel wurde am 16. August 2007 geschlossen. Gegen
die mit Verfügung vom 2. April 2008 bekannt gegebenen Mitglieder des
Spruchkörpers sind keine Ausstandsbegehren eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht übernimmt, sofern es zuständig
ist, die Beurteilung der beim Inkrafttreten des Verwaltungsgerichtsge-
setzes bei Eidgenössischen Rekurs- oder Schiedskommissionen oder
bei Beschwerdediensten der Departemente hängigen Rechtsmittel.
Die Beurteilung erfolgt nach neuem Verfahrensrecht (Art. 53 Abs. 2
des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungs-
gericht [Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32]).
1.2 Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das
Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR
Seite 6
C-2814/2006
172.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht unter Vorbehalt der in
Art. 32 VGG genannten Ausnahmen Beschwerden gegen Verfügungen
nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das
Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Beim angefochtenen Ent-
scheid handelt es sich um eine Verfügung im Sinn von Art. 5 VwVG.
Zulässig sind Beschwerden gegen Verfügungen von Vorinstanzen ge-
mäss Art. 33 VGG. Die IV-Stelle für Versicherte im Ausland ist eine
Vorinstanz im Sinn von Art. 33 Bst. d VGG. Gemäss Art. 69 Abs. 1 Bst.
b des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversiche-
rung (IVG, SR 831.20) sind die Verfügungen der IV-Stelle für Versi-
cherte im Ausland direkt beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbar.
Das Bundesverwaltungsgericht ist somit für die Behandlung der vorlie-
genden Beschwerde zuständig.
1.3 Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vorinstanz teil-
genommen. Sie ist durch die angefochtene Verfügung besonders be-
rührt und hat an deren Aufhebung oder Änderung ein schutzwürdiges
Interesse (Art. 48 Abs. 1 VwVG, vgl. auch Art. 59 des Bundesgesetzes
vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversiche-
rungsrechts [ATSG, SR 830.1]). Sie ist daher zur Beschwerdeführung
legitimiert.
1.4 Der angefochtene Entscheid wurde der Beschwerdeführerin nach
Angabe ihres Rechtsvertreters am 6. Juni 2006 zugestellt. Die am
3. Juli 2006 der Post übergebene Beschwerde ist somit rechtzeitig ein-
gereicht worden. Auch die Formerfordernisse gemäss Art. 52 Abs. 1
VwVG sind erfüllt, so dass auf die Beschwerde einzutreten ist.
2.
2.1 Mit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann ge-
rügt werden, die angefochtene Verfügung verletze Bundesrecht (ein-
schliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens), beruhe
auf einer unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des rechtser-
heblichen Sachverhalts oder sei unangemessen (Art. 49 VwVG).
2.2 Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss dem Grundsatz der
Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Be-
gehren der Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die Be-
schwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gut-
heissen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer
Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (vgl.
Seite 7
C-2814/2006
FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Auflage, Bern 1983, S.
212).
3.
Aufgrund der Beschwerdebegehren streitig und zu prüfen ist im Fol-
genden, ob die Vorinstanz in ihrem Einspracheentscheid vom 2. Juni
2006 (Dokument 44) aufgrund ihrer Sachverhaltsabklärungen zu Recht
den Schluss gezogen hat, die Voraussetzungen für eine Erhöhung der
Rente seien nicht erfüllt.
4.
Vorab ist zu prüfen, welche Rechtsnormen im vorliegenden Verfahren
zur Anwendung gelangen.
4.1 Nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln sind in
verfahrensrechtlicher Hinsicht diejenigen Rechtssätze massgebend,
welche im Zeitpunkt der Beschwerdebeurteilung Geltung haben (BGE
130 V 1 E. 3.2).
4.2 In materiellrechtlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen
Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen
führenden Sachverhalts Geltung haben (BGE 130 V 329 E. 2.3).
4.2.1 Die Beschwerdeführerin ist Staatsangehörige eines Mitglied-
staates der Europäischen Gemeinschaft, so dass vorliegend das am 1.
Juni 2002 in Kraft getretene Abkommen zwischen der Schweizeri-
schen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemein-
schaft andererseits über die Freizügigkeit vom 21. Juni 1999 (Freizü-
gigkeitsabkommen, nachfolgend FZA, SR 0.142.112.681) anwendbar
ist (Art. 80a IVG in der Fassung gemäss Art. 2 Ziff. 7 des Bundesrats-
beschlusses vom 17. Dezember 2004 über die Genehmigung und Um-
setzung des Protokolls über die Ausdehnung des Freizügigkeitsabkom-
mens auf die neuen EG-Mitgliedstaaten zwischen der Schweizeri-
schen Eidgenossenschaft einerseits und der EG und ihren Mitglied-
staaten andererseits sowie über die Genehmigung der Revision der
flankierenden Massnahmen zur Personenfreizügigkeit, in Kraft seit 1.
April 2006, AS 2006 979 994). Das Freizügigkeitsabkommen setzt die
verschiedenen bis dahin geltenden bilateralen Abkommen zwischen
der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den einzelnen Mitglied-
staaten der Europäischen Gemeinschaft insoweit aus, als darin dersel-
be Sachbereich geregelt wird (Art. 20 FZA). Gemäss Art. 8 Bst. a FZA
werden die Systeme der sozialen Sicherheit koordiniert, um insbeson-
Seite 8
C-2814/2006
dere die Gleichbehandlung aller Mitglieder der Vertragsstaaten zu ge-
währleisten.
4.2.2 Am 1. Januar 2003 sind das ATSG sowie die zugehörige Verord-
nung vom 11. September 2002 über den Allgemeinen Teil des Sozial-
versicherungsrechts (ATSV, SR 830.11) in Kraft getreten. Die entspre-
chenden Bestimmungen sind anwendbar auf Sachverhalte, die sich
nach dem 1. Januar 2003 verwirklicht haben. Bezüglich der vorliegend
auf Grund von Art. 2 ATSG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 IVG zu be-
rücksichtigenden ATSG-Normen zur Arbeitsunfähigkeit (Art. 6), Er-
werbsunfähigkeit (Art. 7), Invalidität (Art. 8) und zur Bestimmung des
Invaliditätsgrades (Art. 16) sowie zur Revision der Invalidenrente und
anderer Dauerleistungen (Art.17) hat das Schweizerische Bundesge-
richt (vormals Eidgenössisches Versicherungsgericht) erkannt, dass es
sich bei den in Art. 3-13 ATSG enthaltenen Legaldefinitionen in aller
Regel um eine formellgesetzliche Fassung der höchstrichterlichen
Rechtsprechung zu den entsprechenden Begriffen vor Inkrafttreten
des ATSG handelt und sich inhaltlich damit keine Änderung ergibt,
weshalb die hierzu entwickelte Rechtsprechung übernommen und wei-
tergeführt werden kann (vgl. BGE 130 V 343 E. 3.1, 3.2 und 3.3). Auch
die Normierung des Art. 16 ATSG führt nicht zu einer Modifizierung
der bisherigen Judikatur zur Invaliditätsbemessung bei erwerbstätigen
Versicherten, welche weiterhin nach der allgemeinen Methode des
Einkommensvergleichs vorzunehmen ist (zu Art. 28 Abs. 2 IVG in der
bis zum 31. Dezember 2002 in Kraft gestandenen Fassung vgl. BGE
128 V 29 E. 1, BGE 104 V 135 E. 2a und b).
4.2.3 Am 1. Januar 2004 sind die Änderungen des IVG und des ATSG
vom 21. März 2003 sowie der Verordnung über die Invalidenversiche-
rung vom 21. Mai 2003 (IVV, SR 831.201) in Kraft getreten (4. IV-Revi-
sion, AS 2003 3837 bzw. AS 2003 3859). Somit ist für die Prüfung von
Ansprüchen, die nach diesem Zeitpunkt entstanden sind, die seit dem
1. Januar 2004 gültige Fassung des IVG und des ATSG, vorbehältlich
der Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 21. März 2003 (AS
2003 3850), anwendbar. Die Änderungen des IVG und des ATSG vom
6. Oktober 2006 sowie der IVV und der ATSV vom 28. September 2007
(5. IV-Revision, AS 2007 5129 bzw. AS 2007 5155, in Kraft seit 1. Ja-
nuar 2008) sind im vorliegenden Verfahren nicht anwendbar, da der
angefochtene Entscheid vor Inkrafttreten der entsprechenden Bestim-
mungen ergangen ist (vgl. auch UELI KIESER, ATSG-Kommentar, Zürich
Basel Genf 2003, Art. 82 Rz. 4).
Seite 9
C-2814/2006
5.
5.1 Nach der ständigen Rechtsprechung des Schweizerischen Bun-
desgerichts sind für die richterliche Beurteilung grundsätzlich die tat-
sächlichen Verhältnisse zur Zeit des Erlasses der angefochtenen Ver-
fügung massgebend (BGE 129 V 1 E. 1.2 mit Hinweisen, vgl. auch
THOMAS LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3. Auflage,
Bern 2003, S. 489 Rz. 20). Im Rentenrevisionsverfahren ist nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung als zeitlicher Referenzpunkt für
die Prüfung einer anspruchserheblichen Änderung des Invaliditätsgra-
des die letzte rechtskräftige Verfügung massgeblich, welche auf einer
materiellen Prüfung des Rentenanspruchs mit rechtskonformer Sach-
verhaltsabklärung, Beweiswürdigung und Durchführung eines Einkom-
mensvergleichs (bei Anhaltspunkten für eine Änderung in den erwerb-
lichen Auswirkungen des Gesundheitszustands) beruht (BGE 133 V
108 E. 5.4). Der rechtserhebliche Sachverhalt wird somit in zeitlicher
Hinsicht durch die Verfügung der Vorinstanz vom 8. Juni 2001 (Doku-
ment 20) als Referenzpunkt für die Prüfung einer anspruchserhebli-
chen Änderung des Invaliditätsgrades einerseits und den angefochte-
nen Einspracheentscheid vom 2. Juni 2006 (Dokument 44) anderer-
seits bestimmt. Es wird daher zu prüfen sein, ob zwischen dem 8. Juni
2001 und dem 2. Juni 2006 eine anspruchsbeeinflussende Änderung
des Gesundheitszustands eingetreten ist.
5.2 Nach dem ATSG in Verbindung mit dem IVG ist der Begriff "Invali-
dität" nicht nach medizinischen Kriterien definiert, sondern nach der
Unfähigkeit, Erwerbseinkommen zu erzielen (BGE 110 V 273 E. 4a,
BGE 102 V 165) oder sich im bisherigen Aufgabenbereich zu betäti-
gen. Dabei sind die Erwerbs- bzw. Arbeitsmöglichkeiten nicht nur im
angestammten Beruf bzw. in der bisherigen Tätigkeit, sondern auch in
zumutbaren Verweisungstätigkeiten zu prüfen.
Nach Art. 8 Abs. 1 ATSG ist die Invalidität die voraussichtlich bleibende
oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit.
Art. 4 IVG führt dazu aus, dass die Invalidität Folge von Geburtsgebre-
chen, Krankheit oder Unfall sein kann; nach Abs. 2 dieser Norm gilt die
Invalidität als eingetreten, sobald sie die für die Begründung des An-
spruchs auf die jeweilige Leistung erforderliche Art und Schwere er-
reicht hat.
Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen
oder geistigen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behand-
Seite 10
C-2814/2006
lung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der
Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgegliche-
nen Arbeitsmarkt (Art. 7 ATSG in der bis am 31. Dezember 2007 gültig
gewesenen Fassung). Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträch-
tigung der körperlichen und geistigen Gesundheit bedingte, volle oder
teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zu-
mutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare
Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt
(Art. 6 ATSG).
5.3 Ein Anspruch auf eine ganze Rente besteht gemäss Art. 28 Abs. 1
IVG (in der vom 1. Januar 2004 bis zum 31. Dezember 2007 gültig ge-
wesenen Fassung) bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70%,
auf eine Dreiviertelsrente bei einem Grad der Invalidität von mindes-
tens 60%, auf eine halbe Rente bei einem Invaliditätsgrad von mindes-
tens 50% und auf eine Viertelsrente bei einem solchen von mindes-
tens 40%. Gemäss Art. 28 Abs. 1ter IVG (in der bis am 31. Dezember
2007 gültig gewesenen Fassung) werden Renten, die einem Invalidi-
tätsgrad von weniger als 50% entsprechen, nur an Versicherte ausge-
richtet, die ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt (Art. 13 ATSG)
in der Schweiz haben. Eine Ausnahme von diesem Prinzip gilt ab 1.
Juni 2002 für Schweizer Bürgerinnen und Bürger sowie Angehörige
von Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft, welche Anspruch
auf Viertelsrenten haben, wenn sie in einem Mitgliedstaat der Europäi-
schen Gemeinschaft Wohnsitz haben. Nach der Rechtsprechung des
Schweizerischen Bundesgerichts stellt Art. 28 Abs. 1ter IVG (in der bis
am 31. Dezember 2007 gültig gewesenen Fassung) nicht eine blosse
Auszahlungsvorschrift, sondern eine besondere Anspruchsvorausset-
zung dar (BGE 121 V 264 E. 5).
5.4 Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird das Erwerbsein-
kommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und
nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Ein-
gliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei aus-
geglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkom-
men), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen
könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkom-
men, Art. 16 ATSG).
Der Begriff des ausgeglichenen Arbeitsmarkts ist ein theoretischer und
abstrakter Begriff, welcher dazu dient, den Leistungsbereich der Invali-
Seite 11
C-2814/2006
denversicherung von jenem der Arbeitslosenversicherung abzugren-
zen. Der Begriff umschliesst einerseits ein bestimmtes Gleichgewicht
zwischen dem Angebot von und der Nachfrage nach Stellen; ander-
seits bezeichnet er einen Arbeitsmarkt, der von seiner Struktur her ei-
nen Fächer verschiedenartiger Stellen offen hält. Nach diesen Ge-
sichtspunkten bestimmt sich im Einzelfall, ob die invalide Person die
Möglichkeit hat, ihre restliche Erwerbsfähigkeit zu verwerten und ob
sie ein rentenausschliessendes Einkommen zu erzielen vermag oder
nicht (BGE 110 V 273 E. 4b; ZAK 1991 S. 320 E. 3b). Daraus folgt,
dass für die Invaliditätsbemessung nicht darauf abzustellen ist, ob eine
invalide Person unter den konkreten Arbeitsmarktverhältnissen vermit-
telt werden kann, sondern einzig darauf, ob sie die ihr verbliebene Ar-
beitskraft noch wirtschaftlich nutzen könnte, wenn die verfügbaren Ar-
beitsplätze dem Angebot an Arbeitskräften entsprechen würden (AHI
1998 S. 291 E. 3b). Von einer Arbeitsgelegenheit im Sinne von Art. 16
ATSG kann aber dort nicht mehr gesprochen werden, wo die zumutba-
re Tätigkeit nur in so eingeschränkter Form möglich ist, dass sie der
allgemeine Arbeitsmarkt praktisch nicht kennt oder dass sie nur unter
nicht realistischem Entgegenkommen eines durchschnittlichen Arbeit-
gebers möglich wäre (SVR 1996 IV Nr. 70 S. 204 E. 3c, ZAK 1989 S.
322 E. 4).
5.5 Zu bemerken bleibt, dass aufgrund des im gesamten Sozialversi-
cherungsrecht geltenden Grundsatzes der Schadenminderungspflicht
eine in ihrem bisherigen Tätigkeitsbereich dauernd arbeitsunfähige
Versicherte gehalten ist, innert nützlicher Frist Arbeit in einem anderen
Berufs- oder Erwerbszweig zu suchen und anzunehmen, soweit sie
möglich und zumutbar erscheint (BGE 113 V 22 E. 4a, 111 V 235 E.
2a). Deshalb ist es am behandelnden Arzt bzw. am Vertrauensarzt ei-
ner IV-Stelle zu entscheiden, in welchem Ausmass eine Versicherte
ihre verbliebene Arbeitsfähigkeit bei zumutbarer Tätigkeit und zumut-
barem Einsatz auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt verwerten kann.
Diese sogenannte Verweisungstätigkeit hat sich die Versicherte an-
rechnen zu lassen (leidensangepasste Verweisungstätigkeit; ZAK 1986
S. 204 f.), wobei es unerheblich ist, ob sie ihre Restarbeitsfähigkeit tat-
sächlich verwertet oder nicht.
6.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, infolge der Bestrahlungen, ins-
besondere wegen der damit einhergehenden Beeinträchtigung der
Stimme, könne sie nicht mehr zu 50% als Verkäuferin arbeiten. Da sie
Seite 12
C-2814/2006
sich alle paar Jahre wieder operieren lassen müsse, wie die Vergan-
genheit gezeigt habe, und sich ständig Bestrahlungstherapien unter-
ziehe, könne sie höchstens 30% Präsenzzeit an einem Arbeitsplatz
zeigen. Beim Einkommensvergleich sei wegen der häufigen krank-
heitsbedingten Absenzen der maximale leidensbedingte Abzug von
25% zu gewähren. Bei einer Arbeitsfähigkeit von 30% und unter Be-
rücksichtigung des leidensbedingten Abzugs resultiere eine Einkom-
menseinbusse von über 70%, so dass der Beschwerdeführerin eine
ganze Rente zustehe. Zum Beginn der beantragten Erhöhung der Ren-
te macht die Beschwerdeführerin in der Beschwerde vom 3. Juli 2006
keine Angaben.
6.1 Gemäss Art. 17 Abs. 1 ATSG wird die Rente von Amtes wegen
oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabge-
setzt oder aufgehoben, wenn sich der Invaliditätsgrad einer Rentenbe-
zügerin erheblich ändert. Art. 88a Abs. 2 IVV führt dazu aus, dass bei
einer Verschlechterung der Erwerbsfähigkeit die anspruchsbeeinflus-
sende Änderung zu berücksichtigen ist, sobald sie ohne wesentliche
Unterbrechung drei Monate angedauert hat. Gemäss Art. 88bis Abs. 1
Bst. a IVV erfolgt die Erhöhung der Rente, sofern die Versicherte die
Revision verlangt, frühestens von dem Monat an, in dem das Revisi-
onsbegehren gestellt wurde. Im vorliegenden Fall würde die Rente so-
mit gegebenenfalls frühestens ab 1. April 2004 (Eingang des Revisi-
onsgesuchs bei der IV-Stelle Basel-Stadt) erhöht. Im Folgenden ist zu
prüfen, ob nach dem 8. Juni 2001 (Datum der letzten rentenbestäti-
genden Verfügung) eine anspruchsbeeinflussende Änderung des Ge-
sundheitszustands eingetreten ist.
6.2 Die Vorinstanz erachtete in ihrer Vernehmlassung vom 30. August
2006 die geltend gemachten gesundheitlichen Beeinträchtigungen der
Beschwerdeführerin als in der Arbeitsunfähigkeit von 50% mit berück-
sichtigt. Der Umstand, dass sie alle paar Jahre wieder operiert werden
müsse, bedeute nicht, dass ihre Arbeitsunfähigkeit dauerhaft höher als
50% liege. Ein leidensbedingter Abzug sei im vorliegenden Fall nicht
angebracht, da die Beschwerdeführerin ihre Tätigkeit noch zu 50%
ausüben könne und das Invalideneinkommen somit die Hälfte des Vali-
deneinkommens ausmache. Für die Berechnung des Invalideneinkom-
mens habe daher nicht auf Tabellenlöhne zurückgegriffen werden müs-
sen, so dass sich die Frage nach einem leidensbedingten Abzug nicht
stelle.
Seite 13
C-2814/2006
6.2.1 Hinsichtlich des Grades der Arbeitsunfähigkeit beruft sich die
Vorinstanz auf den von Dr. med. B. Zaslawski und Dr. med. H. Brunner
erstellten Arztbericht für Grenzgänger vom 2. November 2004 (Doku-
ment 29). Die darin erwähnten Verschlechterungstendenzen liess sie
unbeachtet, nachdem Dr. med. L. B. Schmid vom RAD beider Basel in
seiner Stellungnahme vom 15. Februar 2006 (Dokument 43 S. 1-2) auf
diese nicht eingegangen war. Da im Arztbericht für Grenzgänger vom
2. November 2004 (Dokument 29) lediglich von Verschlechterungsten-
denzen die Rede ist und die medizinische Situation bis zu diesem Da-
tum nachvollziehbar erläutert wird, kann vorliegend davon ausgegan-
gen werden, im Zeitpunkt der Begutachtung durch Dr. med. B. Zaslaw-
ski und Dr. med. H. Brunner im Herbst 2004 habe eine Arbeitsunfähig-
keit von 50% bestanden. Was jedoch den Zeitraum zwischen der
Erstattung des Gutachtens (2. November 2004) und dem für die Erhe-
bung des Sachverhalts relevanten Datum des Einspracheentscheids
(2. Juni 2006) betrifft, kann angesichts der erwähnten Verschlechte-
rungstendenzen im Bereich der Nebendiagnosen (also der Diagnosen,
welche die Folgen der fortgesetzten Bestrahlungen betreffen) die Stel-
lungnahme von Dr. med. L. B. Schmid des RAD beider Basel vom 15.
Februar 2006 (Dokument 43 S. 1-2) nicht als ausreichend gewertet
werden. Der Arzt erläutert darin, ein Carotisverschluss bewirke keine
Müdigkeit oder den Verlust der Stimme; es gebe Patienten, bei denen
eine Carotis vollständig verschlossen sein könne. Diese Ausführungen
sind jedoch nicht ausreichend, um die in der Einsprache vom 28. Janu-
ar 2005 (Dokument 36) und in der Einspracheergänzung vom 9. März
2005 (Dokument 38 S. 1-4) geltend gemachten gesundheitlichen Be-
einträchtigungen zu würdigen. Damit bleibt unklar, ob und allenfalls ab
wann eine Verschlechterung des Gesundheitszustands eingetreten ist
und inwiefern die genannten Beschwerden sich im konkreten Fall auf
die Arbeitsfähigkeit ausgewirkt haben könnten.
6.2.2 Offen ist auch die Frage, ob die Beschwerdeführerin tatsächlich
in ihrem angestammten Beruf als Verkäuferin einsetzbar ist, wie die
Vorinstanz seit der Zusprechung der halben Rente ab 1. Januar 1994
angenommen hatte (vgl. dazu den Einkommensvergleich im Vorbe-
scheid vom 26. November 1993, welcher von einer Beschäftigung zu
50% im angestammten Bereich als Parfumerie-Verkäuferin und einer
entsprechenden Einkommenseinbusse von 50% ausgeht). Das dem
Einkommensvergleich vom 23. November 1993 zugrunde gelegte Vali-
deneinkommen von jährlich Fr. 42'000.00 wurde im Einkommensver-
gleich vom 5. September 1997 der Teuerung bis Ende 1996 ange-
Seite 14
C-2814/2006
passt, was ein Valideneinkommen von Fr. 45'056.00 pro Jahr ergab.
Dieses wurde (ohne Indexierung) auch der Verfügung vom 8. Juni
2001 (Dokument 20) zugrunde gelegt. In der Verfügung vom 27. De-
zember 2004 (Dokument 35) wurde das Valideneinkommen auf
Fr. 49'306.00 indexiert. Da das Invalideneinkommen auf jeweils 50%
des Valideneinkommens festgesetzt wurde, änderte sich am Invalidi-
tätsgrad nichts. Die Frage, ob die erwerblichen Möglichkeiten der Be-
schwerdeführerin sich als Folge der Bestrahlungen und Operationen
geändert haben könnten, wurde nicht aktenkundig beantwortet. Nach
der Rechtsprechung können jedoch Anhaltspunkte für eine Änderung
in den erwerblichen Auswirkungen des Gesundheitszustands im Revi-
sionsverfahren Anlass für die Durchführung eines (neuen) Einkom-
mensvergleichs bilden (vgl. BGE 133 V 108 E. 5.4). In Anbetracht der
langen Zeitspanne seit der Rentenzusprache am 8. April 1994 und der
im Arztbericht für Grenzgänger vom 2. November 2004 (Dokument 29)
gestellten Diagnosen wäre zu überprüfen gewesen, ob die Beschwer-
deführerin nach wie vor zu 50% als (Parfümerie)-Verkäuferin arbeiten
kann oder ob sie auf leichtere, insbesondere die Stimme weniger be-
lastende, eventuell sitzende Tätigkeiten verwiesen werden müsste.
Denn selbst wenn die Festsetzung des Grades der Arbeitsunfähigkeit
von 50% gerechtfertigt ist, bleibt zu überprüfen, ob die Beschwerde-
führerin angesichts ihrer gesundheitlichen Einschränkungen in der
Lage wäre, die Hälfte ihres ursprünglichen Gehalts zu erzielen. Neben
dem Rückgriff auf die Tabellenlöhne der Schweizerischen Lohnstruk-
turerhebung (LSE) ist auch die Gewährung eines leidensbedingten Ab-
zugs in Betracht zu ziehen. Denn nach der Rechtsprechung ist beim
Einkommensvergleich unter Verwendung statistischer Tabellenlöhne zu
berücksichtigen, dass gesundheitlich beeinträchtigte Personen, die
selbst bei leichten Hilfsarbeitertätigkeiten behindert sind, im Vergleich
zu voll leistungsfähigen und entsprechend einsetzbaren Arbeitneh-
mern lohnmässig benachteiligt sind und deshalb in der Regel mit un-
terdurchschnittlichen Lohnansätzen rechnen müssen. Sodann ist dem
Umstand Rechnung zu tragen, dass weitere persönliche und berufli-
che Merkmale einer versicherten Person, wie Alter, Dauer der Be-
triebszugehörigkeit, Nationalität oder Aufenthaltskategorie sowie Be-
schäftigungsgrad Auswirkungen auf die Lohnhöhe haben können. Der
Einfluss sämtlicher Merkmale auf das Invalideneinkommen ist nach
pflichtgemässem Ermessen gesamthaft zu schätzen, wobei der Abzug
auf 25% zu begrenzen ist (BGE 129 V 472 E. 4.2.3 mit Hinweisen).
Seite 15
C-2814/2006
6.3 Aus den vorstehenden Überlegungen ergibt sich, dass die Vorin-
stanz sowohl die gesundheitlichen als auch die erwerblichen Gege-
benheiten des vorliegenden Falls unzureichend abgeklärt hat. Die me-
dizinische Situation der Beschwerdeführerin, insbesondere der Beginn
einer allfälligen Verschlechterung, ist durch eine ergänzende Begut-
achtung zu eruieren, und die beruflich-erwerblichen Möglichkeiten der
Beschwerdeführerin sind, entsprechend dem festgesetzten Grad der
Arbeitsunfähigkeit und der medizinisch bedingten Lohneinbussen auf
dem Arbeitsmarkt, in einem neuen Einkommensvergleich zu evaluie-
ren.
7.
Zusammenfassend wird festgestellt, dass die Beschwerde sich im
Eventualstandpunkt als begründet erweist und im Sinne der Erwägun-
gen gutzuheissen ist. Die Sache wird gestützt auf Art. 61 Abs. 1 VwVG
zur Vornahme ergänzender Sachverhaltsabklärungen im medizini-
schen und erwerblichen Bereich und zum Erlass einer neuen Verfü-
gung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
8.
8.1 Das Verfahren ist nach der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts
kostenlos (Übergangsbestimmung zur Änderung des IVG vom 16. De-
zember 2005 [AS 2006 2004], Bst. b in Verbindung mit Art. 69 Abs. 1bis
IVG bzw. in Verbindung mit Art. 69 Abs. 2 IVG).
8.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens steht der Beschwerdeführerin
eine Parteientschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhält-
nismässig hohe Kosten zu (Art. 64 VwVG in Verbindung mit Art. 7 ff.
des Reglements vom 11. Dezember 2006 über die Kosten und Ent-
schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR
173.320.2). Die Parteientschädigung für Beschwerdeverfahren vor
dem Bundesverwaltungsgericht umfasst die Kosten der Vertretung so-
wie allfällige weitere notwendige Auslagen der Partei und tritt an die
Stelle der in Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung vom Bun-
desverwaltungsgericht zu übernehmenden Anwaltskosten. Die Partei-
entschädigung ist nach dem notwendigen Zeitaufwand des Vertreters
oder der Vertreterin zu bemessen; der Stundenansatz für Anwälte und
Anwältinnen beträgt (exkl. Mehrwertsteuer) mindestens 200 und
höchstens 400 Franken (Art. 10 Abs. 2 VGKE). Der vorliegend notwen-
dige Zeitaufwand wird in Berücksichtigung des Umfangs der Be-
schwerdeschrift, der Replik und der Triplik auf 10 Stunden und der
Seite 16
C-2814/2006
Stundenansatz auf Fr. 220.- veranschlagt, ausmachend ein Anwaltsho-
norar von Fr. 2'200.- zuzüglich Auslagen von pauschal Fr. 100.-. Da ge-
mäss Art. 5 Bst. b des Bundesgesetzes vom 2. September 1999 über
die Mehrwertsteuer (Mehrwertsteuergesetz, MWSTG, SR 641.20) in
Verbindung mit Art. 14 Abs. 3 Bst. c MWSTG für Leistungen von An-
wälten, die im Ausland erbracht werden, keine Mehrwertsteuer ge-
schuldet ist, wird diese nicht entschädigt (Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE).
Die Parteientschädigung ist somit auf Fr. 2'300.- festzusetzen und von
der Vorinstanz zu leisten.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen.
2.
Die Verfügung vom 27. Dezember 2004 und der Einspracheentscheid
vom 2. Juni 2006 werden aufgehoben. Die Sache wird zur weiteren Ab-
klärung im Sinne der Erwägungen und zum Erlass einer neuen Verfü-
gung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
4.
Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung
von Fr. 2'300.- zu bezahlen.
5.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. 374.54.876.157)
- das Bundesamt für Sozialversicherungen
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Seite 17
C-2814/2006
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Franziska Schneider Susanne Genner
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf-
fentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Vor-
aussetzungen der (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgeset-
zes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]) erfüllt sind. Die Rechts-
schrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis-
mittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid
und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen
hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand:
Seite 18